Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/4596
uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 januari 2014 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A], te [B], verzoekster,
gemachtigde: mr. G.J. Brugman,
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. H.J. Sachse.
Procesverloop
Bij besluit van 12 juli 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000.000,- wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Voorts heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het besluit tot openbaarmaking.
Het onderzoek ter zitting heeft - met gesloten deuren - plaatsgevonden op 8 januari 2014. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.C. Rozeboom, kantoorgenoot van haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, in gezelschap van mr. A.J. van Es, werkzaam bij AFM.
Overwegingen
1.1. AFM heeft op grond van de Wft onderzoek ingesteld bij verzoekster en in dat kader op verschillende tijdstippen de website van verzoekster genaamd www.[[X]].nl geraadpleegd. Op de website biedt verzoekster de mogelijkheid aan consumenten om toekomstige vorderingen, zoals loon, uitkering of pensioen, aan verzoekster te verkopen (cederen) in ruil voor de onmiddellijke ontvangst van geld. Kort nadat de consument (de cedent) het loon, de uitkering of het pensioen heeft ontvangen, moet hij op grond van de overeenkomst van cessie een bedrag aan verzoekster (de cessionaris) betalen dat hoger is dan het bedrag dat verzoekster heeft betaald voor de cessie van de vordering. AFM heeft voorts acht geslagen op de algemene voorwaarden van verzoekster, die op verzoeksters website zijn gepubliceerd. Omdat de uitingen op de website AFM het vermoeden gaven dat sprake was van het aanbieden van zogenoemd ‘flitskrediet’, heeft AFM nader onderzoek gedaan en informatie opgevraagd bij verzoekster.
1.2. Het voorgaande heeft geleid tot een besluit van 4 april 2012, waarbij AFM aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd strekkende tot het staken van de overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Tevens heeft AFM besloten tot publicatie van de last onder dwangsom indien dwangsommen worden verbeurd. Bij besluit van 7 juni 2012 heeft AFM vervolgens besloten tot invordering van € 32.000,- aan verbeurde dwangsommen over te gaan. De bezwaren van verzoekster tegen beide besluiten heeft AFM bij besluit van 7 augustus 2012 ongegrond verklaard, waarna de meervoudige kamer van de rechtbank het beroep van verzoekster tegen dit besluit bij uitspraak van 31 oktober 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:8801) ongegrond heeft verklaard.
2.
AFM heeft verzoekster bij het bestreden besluit een boete opgelegd, omdat zij in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 in Nederland aan consumenten krediet heeft aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning en daarmee artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Voorts heeft verweerder bepaald dat het boetebesluit op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft openbaar wordt gemaakt.
3.
Op grond van artikel 1:1 van Pro de Wft wordt onder ‘aanbieden’ in deze wet verstaan: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst.
Op grond van dit artikel wordt onder ‘krediet’ in deze wet verstaan: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten.
Op grond van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft is het verboden in Nederland zonder een daartoe door AFM verleende vergunning krediet aan te bieden.
4.
Verzoekster betoogt dat zij het verbod van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden, omdat haar dienstverlening in overeenstemming is met de bepalingen van de Wft. In haar uitspraak van 31 oktober 2013 heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank dit betoog van verzoekster beoordeeld en verworpen. De voorzieningenrechter volgt het oordeel van de rechtbank en maakt rechtsoverwegingen 6 en 7 van de uitspraak van de rechtbank tot de zijne. De stelling van verzoekster dat AFM het begrip krediet thans anders uitlegt, zodat de uitspraak van 31 oktober 2013 niet langer richtinggevend kan zijn, volgt de voorzieningenrechter niet. In het thans bestreden besluit heeft AFM, net als in het besluit waarop de uitspraak van 31 oktober 2013 betrekking heeft, getoetst of de activiteiten van verzoekster vallen onder de wettelijke definitie van het aanbieden van krediet en deze vraag terecht bevestigend beantwoord.
5.
Nu verzoekster zonder vergunning krediet heeft aangeboden in de betreffende periode en daarmee artikel 2:60, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, is AFM bevoegd verzoekster op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft een bestuurlijke boete op te leggen.
6.
In artikel 1:81, derde lid, van de Wft is bepaald dat de toezichthouder, in afwijking van het eerste en tweede lid, de hoogte van de bestuurlijke boete kan vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan € 2.000.000,-.
7.
AFM heeft de boete op grond van het hiervoor vermelde artikellid vastgesteld op € 2.000.000,-. Daarbij heeft AFM overwogen dat de brutowinst (omzet minus kosten, vóór belastingen) een juist criterium is om het financieel voordeel te berekenen. Vervolgens heeft AFM vastgesteld dat de door verzoekster verworven inkomsten in de betrokken periode ongeveer € 3.800.000,- bedroegen. AFM is ervan uitgegaan dat verzoekster na aftrek van de volgens AFM reële kosten een brutowinst van meer dan € 2.000.000,- heeft behaald. Volgens AFM heeft verzoekster, ondanks uitdrukkelijk verzoek van AFM, niet aannemelijk gemaakt dat bepaalde opgevoerde kosten, in het bijzonder de ‘consultation fees’ (€ [[-] 1] in 2011 en € [[-] 2] in 2012) en de ‘licence fees’ (€ [[-] 3] in 2011 en € [[-] 4] in 2012), reële kosten zijn. Met inachtneming van artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vindt AFM de overtreding van verzoekster zeer ernstig en bovengemiddeld verwijtbaar en komt zij tot de conclusie dat op grond van artikel 1:81, derde lid, van de Wft een boete van € 4.000.000,- opgelegd zou kunnen worden. Dat bedrag acht AFM, zo heeft zij ter zitting verklaard, onevenredig hoog. De opgelegde boete van € 2.000.000,- acht
AFMpassend. AFM ziet geen aanleiding voor een verlaging van de boete wegens beperkte draagkracht, omdat verzoekster onvoldoende gegevens heeft verstrekt om haar financiële positie adequaat te kunnen beoordelen en omdat met een lager bedrag het door verzoekster behaalde voordeel niet wordt weggenomen.
AFMpassend. AFM ziet geen aanleiding voor een verlaging van de boete wegens beperkte draagkracht, omdat verzoekster onvoldoende gegevens heeft verstrekt om haar financiële positie adequaat te kunnen beoordelen en omdat met een lager bedrag het door verzoekster behaalde voordeel niet wordt weggenomen.
8.
Verzoekster betoogt dat de boete in een wanverhouding staat tot de ernst van de overtreding dan wel dat de boete onevenredig hoog is en daarom dient te worden gematigd. Verzoekster voert daartoe aan dat voor haar niet kenbaar was dat zij handelde in strijd met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Ook is verzoekster van mening dat de boete dient te worden gematigd vanwege haar beperkte draagkracht. Verzoekster wijst daarbij op haar (opstart)verliezen en de omstandigheid dat de boete leidt tot haar faillissement.
9.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster de inkomsten ten bedrage van € 3.800.000,- niet heeft betwist. De opgevoerde kosten in de bij brief van 3 juli 2013 overgelegde jaarstukken van [[----]] heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Het gaat daarbij onder meer om een bedrag van in totaal € [[--]] aan intra-concernkosten (de hierboven genoemde ‘consultation fees’ en ‘licence fees’) en zeer hoge voorzieningen voor oninbare vorderingen. Ook ter zitting heeft verzoekster desgevraagd geen duidelijkheid kunnen verschaffen ter zake waarvan de ‘consultation fees’ en de ‘licence fees’ bij haar in rekening zijn gebracht. AFM was dan ook niet gehouden deze opgevoerde kosten als reële kosten aan te merken en in mindering te brengen op de door verzoekster behaalde opbrengst.
10.
Gelet op het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat AFM bevoegd was het boetebedrag met toepassing van artikel 1:81, derde lid, van de Wft vast te stellen. De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds die zou moeten leiden tot schorsing van het besluit tot vroegtijdige publicatie.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, nu AFM onweersproken naar voren heeft gebracht dat het behaalde voordeel in het door verzoekster genoemde geval niet vergelijkbaar was en (in verband daarmee) in dat geval geen toepassing is gegeven aan het derde lid van artikel 1:81 van Pro de Wft.
11.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat het voor verzoekster niet kenbaar was dat zij in strijd handelde met artikel 2:60, eerste lid, van de Wft. Verzoekster bood in het verleden kortlopende kredieten aan onder de naam [[---]] en heeft haar bedrijfsvoering en naam na de implementatie van de Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 (geïmplementeerd op 25 mei 2011; Richtlijn Consumentenkrediet) aangepast. Zoals is overwogen in de uitspraak van 31 oktober 2013, heeft verzoekster zonder vergunning krediet aangeboden en moet door de bedachte constructie worden heengekeken. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verzoekster er zelf voor heeft gekozen om haar bedrijfsmodel niet vooraf ter beoordeling voor te leggen aan AFM.
12.
Het verwijt van willekeur treft geen doel. AFM heeft op grond van de Wft tot taak het gedragstoezicht op de financiële markten uit te oefenen en is bevoegd in die hoedanigheid nader onderzoek te doen en in voorkomende gevallen handhavend op te treden. Dat AFM volgens verzoekster ook dient op te treden tegen incassokantoren en telefoonaanbieders, heeft zij onvoldoende onderbouwd. Zo heeft verzoekster niet toegelicht waarom incassokantoren en telefoonaanbieders volgens haar krediet aanbieden zonder te beschikken over een daarvoor vereiste vergunning.
13.
Uit het vorenstaande volgt dat aan de voorwaarden voor publicatie van het boetebesluit op grond van artikel 1:97 van Pro de Wft is voldaan. Zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft geoordeeld, is voor een verdere belangenafweging dan die op grond van het vierde lid van artikel 1:97 Wft Pro geen plaats (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het CBb van 11 februari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ1864 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb van 14 augustus 2013, ECLI:NL:CBB:2013:160). De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat publicatie in strijd komt of zou kunnen komen met de ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen of zorgvuldige behandeling van cliënten, als genoemd in artikel 1:25, eerste lid, van de Wft. Verzoeksters betoog dat publicatie ernstige en onomkeerbare gevolgen voor haar zal hebben en zal leiden tot ernstige imagoschade en vergaande consequenties na hervatting van de bedrijfsvoering, faalt dan ook.
14.
Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door het bestreden besluit, voor zover het de publicatie van de boete betreft, te schorsen. Het verzoek wordt afgewezen. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor aanpassing van vermeende onjuistheden in de tekst van de publicatie geen plaats is. Uit de voorgestelde tekst blijkt niet ten onrechte dat het bedrag dat verzoekster betaalde aan de consument aanzienlijk lager was dan de waarde van de aan haar gecedeerde vordering. Dat in de tekst is opgenomen dat de gestelde winst meer is dan € 2.000.000,- acht de voorzieningenrechter evenmin onjuist, nu AFM toereikend heeft gemotiveerd hoe zij dit bedrag heeft berekend en verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze berekening onjuist is.
15.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
23 januari 2014.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.