Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 11/1444 VBC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DFD De Financiële Dienstverleners B.V., te Valkenswaard, verzoekster (hierna: DFD),
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM).
1 Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 23 maart 2011 heeft AFM DFD een bestuurlijke boete opgelegd van € 50.000,00 wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te zullen maken door publicatie van het integrale besluit op de website van AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft DFD bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op het vroegtijdig openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 10 juni 2011. DFD heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. van Schuppen, advocaat te Loenen aan de Vecht en [A] en [B], bestuurders van DFD. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. F.E. de Bruijn, advocaten te Den Haag.
2 Overwegingen
2.1 Inleidende overwegingen
2.1.1 Onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen die hebben plaatsgevonden vanaf 1 augustus 2009, zodat het per die datum van kracht zijnde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving van toepassing is. Omdat de rechtmatigheid van de oplegging van de bestuurlijke boete door AFM een voorvraag is voor de bevoegdheid tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft en voorts de hoogte van de boete een rol kan spelen bij de vraag of aanleiding bestaat de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking te schorsen – zo niet in het kader van de bevoegdheidsvraag dan wel in verband met het bepaalde in artikel 1:97, vierde lid, van de Wft –, ziet de voorzieningenrechter aanleiding tot de volgende algemene overwegingen omtrent dit nieuwe boetestelsel.
2.1.2 Artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat per 1 juli 2009 is ingevoerd, luidt:
“1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
(…)”
2.1.3 Artikel 1:81 van Pro de Wft luidt:
“1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 4 000 000 bedraagt. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete, bedoeld in de eerste volzin, voor een afzonderlijke overtreding verdubbeld.
2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:
Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag
1 € 10 000,– € 0,– € 10 000,–
2 € 500 000,– € 0,– € 1 000 000,–
3 € 2 000 000,– € 0,– € 4 000 000,–
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan
€ 2 000 000.”
2.1.4 De artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector luiden:
“Artikel 2
1. De toezichthouder stelt een bestuurlijke boete in de tweede of derde categorie vast op het basisbedrag.
2. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
3. De toezichthouder verlaagt of verhoogt het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.
Artikel 3
De door de toezichthouder met toepassing van artikel 2 vast Pro te stellen bestuurlijke boete wordt verdubbeld indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding.
Artikel 4
1. De toezichthouder houdt bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder.
2. De toezichthouder kan op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met maximaal 100 procent.”
2.1.5 In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet wijziging boetestelsel financiële wetgeving is onder meer het volgende te lezen (Kamerstukken II 2007/08, 31 458, nr. 3, p. 2-3):
“Voor minder ernstige overtredingen blijft de vaste boetesystematiek gelden. Overtredingen in deze categorie zijn onder andere: het niet (tijdig) aanleveren van rapportages, het (niet) tijdig aanleveren aan de toezichthouder of het niet (tijdig) voldoen aan een lichte medewerkingplicht. Voor deze overtredingen is in het algemeen de pakkans vrij hoog en het door de overtreder te behalen financiële voordeel relatief laag. Naleving van dergelijke verplichtingen kan ook via een last onder dwangsom worden afgedwongen. In deze memorie van toelichting wordt deze categorie hierna aangeduid als categorie 1.
De nieuwe boetesystematiek kent ook een tussencategorie van overtredingen, hierna verder aangeduid als categorie 2. Voor deze tussencategorie geldt een flexibele boetesystematiek met een maximumboete van € 1.000.000. Deze categorie omvat overtredingen die niet tot categorie 1 behoren en die evenmin tot de zwaarste soort overtredingen behoren. Te denken valt aan overtredingen van bepalingen op het terrein van consumentenbescherming, het niet-nakomen van verplichtingen betreffende deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit van de onderneming of het niet voldoen aan een meldplicht inzake incidenten.
Voor categorie 3, de zwaarste overtredingen, zal een flexibele boetesystematiek gelden met een maximumbedrag van € 2.000.000. Hierbij gaat het om feiten zoals het verrichten van vergunningplichtige activiteiten zonder vergunning, het verstrekken van misleidende informatie aan de toezichthouder, het verrichten van zeer onwenselijke activiteiten in de markt zoals misleiding van consumenten en koersmanipulatie of het niet voldoen aan solvabiliteit- of liquiditeitvereisten. Het gaat hier om overtredingen die ernstig zijn. Dit wordt nagestreefd door bedreiging met (soms hoge) boetes waardoor de instellingen financieel geprikkeld worden zoveel mogelijk zorg te dragen voor goede naleving van de wetgeving.”
2.1.6 In de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel is onder meer overwogen (Kamerstukken I 2008/09, 31 458, nr. C, p. 3-4):
“De hoogte van de bestuurlijke boete moet naar oordeel van de regering zijn afgestemd op
de doelgroep. Een bestuurlijke boete is een punitieve sanctie en het is wenselijk dat de boete ook als zodanig wordt ervaren door degene die een overtreding heeft begaan. In het wetsvoorstel is met dat gegeven zorgvuldig omgesprongen en is ook voorzien in de mogelijkheid om een boete op maat te maken. De doelgroep die te maken krijgt met het herziene bestuursrechtelijke sanctiestelsel volgens dit wetsvoorstel is weliswaar eenvoudig te identificeren, maar ook zeer divers. Binnen de doelgroep kunnen kleine zelfstandigen vallen, maar ook de wereldwijde financiële conglomeraten waar dagelijks miljarden aan geldstromen in omgaan. De regering vindt het belangrijk dat in het nieuwe stelsel elke soort financiële instelling kan worden geconfronteerd met een bestuurlijke boete die voor die instelling adequaat en toepasbaar is. De toezichthouders krijgen dan ook veel ruimte om een bestuurlijke boete op maat te maken, er wordt een ruime bevoegdheid geïntroduceerd die voorziet in het in aanmerking nemen van de bijzondere omstandigheden van het geval. De toezichthouder houdt rekening met de ernst van de gedraging, het gedrag dat daarop volgt (bijvoorbeeld: beëindigen ze op eigen initiatief de overtreding), de duur van de overtreding, de inzet van de overtreder om zelf de overtreding te beëindigen. Tevens kijkt de toezichthouder naar de draagkracht van de overtreder. Als het gaat om een kleine zelfstandige of een natuurlijk persoon dan zal in veel gevallen draagkracht de reden zijn om
een lagere bestuurlijke boete op te leggen dan een financieel conglomeraat ontvangt voor een soortgelijke overtreding. Dat de boetemaxima fors hoger liggen dan thans het geval is en ook hoger zullen zijn dan bijvoorbeeld de boetes die ingevolge de Wet op de economische delicten kunnen worden opgelegd is goed te verklaren als naar de aard van de financiële sector wordt gekeken. Een bestuurlijke boete moet in alle gevallen en voor allerlei soorten instellingen en personen een daadwerkelijke punitieve sanctie zijn en ook zo aanvoelen, een hoog boetemaximum, een mogelijkheid om recidive extra te beboeten en vooral veel flexibiliteit maakt de bestuurlijke boete in de financieeltoezichtwetgeving een effectief instrument.
(…)
Het feit dat de bestuurlijke boete als een punitieve sanctie wordt aangemerkt brengt met zich dat bij de oplegging van een bestuurlijke boete bepaalde procesrechtelijke waarborgen in acht moeten worden genomen. Het gaat hierbij met name om de waarborgen die voortvloeien uit de artikelen 6 en 7 van het EVRM. Voor het bestuursrecht betekent dit dat de bestuursrechter de opgelegde sanctie volledig moet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid van de Awb. De bestuursrechter moet bij de toetsing van de evenredigheid van een sanctie nagaan of er evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. De regering heeft in het
wetsvoorstel vierde tranche Awb rekening gehouden met de verdragsrechtelijke implicaties. Zo zijn elementen uit het strafprocesrecht als het legaliteitsbeginsel, het ne bis in idem-beginsel, het zwijgrecht en de cautie opgenomen. Het onderhavige wetsvoorstel voorziet bovendien in een systeemwijziging van gefixeerde boetes naar niet gefixeerde boetes.
Dientengevolge kan de bestuursrechter de hoogte van een bestuurlijke boete vol toetsen aan het evenredigheidsbeginsel.”
2.1.7 In de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2008-2009, 31 458, nr. 6, p. 4) is eerder het volgende opgemerkt:
“Uit het wetsvoorstel Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht (artikel [5:46]) volgt dat de toezichthouder zonodig rekening houdt met de omstandigheden van het geval. Er is gekozen om deze algemene opdracht op wetniveau in de AMvB nader uit te werken en voor te schrijven op welke wijze bijzondere omstandigheden tot een verhoging of verlaging van de op te leggen bestuurlijke boete kunnen leiden. Anders gezegd schrijft onderhavig wetsvoorstel niet voor dat er rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheden, daar is in de wet Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht immers al in voorzien, dit is een technische uitwerking waarin slechts wordt geregeld hoe deze bijzondere omstandigheden de hoogte van de bestuurlijke boete kunnen beïnvloeden.”
2.1.8 In de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Stb. 2009, 329, p. 28) is te lezen:
“Zoals hiervoor reeds is aangegeven, dient de toezichthouder bij de vaststelling van een op te leggen bestuurlijke boete niet alleen rekening te houden met de zich in een concreet geval eventueel voordoende boeteverhogende en -verlagende omstandigheden maar ook met de
(financiële) draagkracht van de overtreder. Indien de hoogte van een met toepassing van die artikelen opgelegde bestuurlijke boete gelet op de beperkte draagkracht van de overtreder als niet passend moet worden aangemerkt, dient de toezichthouder dit bedrag te verminderen (vgl. artikel [5:46], derde lid, van de Awb). Door de draagkracht van de
overtreder als boeteverlagende factor aan te merken, wordt bewerkstelligd dat ondernemingen van verschillende omvang bij eenzelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze in hun financieel belang worden getroffen.
(…)
Naast deze matigingsplicht van de toezichthouder kan de toezichthouder te allen tijde gebruik blijven maken van de algemene matigingsbevoegdheden van artikel [5:46], derde lid van Awb. Daarmee dient de toezichthouder onder andere rekening houden met andere bijzondere omstandigheden van het geval wanneer de evenredigheid dit vereist.”
2.1.9 Gelet op de tekst van artikel 1:81 van Pro de Wft en de artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector behelzen boetecategorieën 2 en 3 geen vaste tarieven. Slechts boetecategorie 1 kent een vast tarief, waarbij gelet op artikel 1:81, eerste lid, van de Wft is voorzien in een verdubbeling bij recidive en gelet op artikel 4 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in een volle matigingsbevoegdheid voor wat betreft de draagkracht. Indien de zeer beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid daartoe aanleiding geven, terwijl er geen sprake is van een beperkte draagkracht, dient bij een vast tarief op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb matiging plaats te hebben. Ten aanzien van de boetecategorieën 2 en 3 voorzien de wet en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector erin dat de toezichthouder tot een afstemming van de boete op de ernst (of duur) van de overtreding, de verwijtbaarheid, recidive en draagkracht dient te komen. Met betrekking tot deze categorieën is, anders dan lijkt te volgen uit de hiervoor geciteerde Nota naar aanleiding van het verslag en de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, dan ook geen sprake van een stelsel als bedoeld in artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Dat niet alleen het boetemaximum in de wet is vastgelegd, maar ook het basisbedrag, maakt immers niet dat de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Er zal door de toezichthouder immers telkens van die basisbedragen moeten worden afgeweken indien de ernst (of duur) van de overtreding, de verwijtbaarheid, recidive en draagkracht daartoe aanleiding geven, waarbij het uiteindelijke resultaat kan zijn dat geen boetebedrag resteert.
2.1.10 Bij de te verrichten afstemming zal voor de toezichthouder en de bestuursrechter uitgangspunt zijn dat boetes die worden opgelegd voor overtredingen die op en na 1 augustus 2009 zijn gepleegd (aanzienlijk) hoger kunnen zijn dan de voordien opgelegde boetes, omdat de wetgever met de vaststelling van de nieuwe boetemaxima en basisbedragen tot uitdrukking heeft willen brengen dat de voordien geldende (vaste) boetetarieven niet langer toereikend werden geacht. Hieruit volgt echter niet dat de toezichthouder telkens bij de boetecategorieën 2 en 3 de basisbedragen tot uitgangspunt kan nemen. In aanmerking nemende dat in de Memorie van Antwoord is overwogen dat bij een kleine zelfstandige of een natuurlijk persoon in veel gevallen de draagkracht de reden zal zijn om een lagere bestuurlijke boete op te leggen dan wanneer het een financieel conglomeraat betreft, tevens in aanmerking nemende dat de wetgever de toezichthouder uitdrukkelijk de bevoegdheid heeft willen toekennen om de boete mede af te stemmen op de draagkracht en ten slotte in aanmerking nemende dat artikel 4 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector uitsluitend voorziet in een matigingsbevoegdheid en niet in een bevoegdheid om tot een verzwaring te komen, zal er in die gevallen waarin geen sprake is van een financieel conglomeraat of een anderszins zeer vermogende (rechts)persoon en evenmin sprake is van een fors verkregen voordeel, aanleiding zijn voor een aanzienlijke matiging op de voet van artikel 4 voornoemd Pro. Daarmee wordt ook recht gedaan aan hetgeen in de hiervoor aangehaalde Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel is opgemerkt over de “volle” toetsing door de rechter, aan het thans in artikel 49, derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie neergelegde evenredigheidsbeginsel en aan het slotgedeelte van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
2.1.11 De voorzieningenrechter overweegt verder dat een voorzieningverzoek als het onderhavige gelet op artikel 1:85 van Pro de Wft uitsluitend kan zien op de vroegtijdige publicatie, zodat de voorzieningenrechter niet reeds bij iedere twijfel omtrent de hoogte van de boete tot een schorsing van de beslissing tot vroegtijdige openbaarmaking zal overgaan. De voorzieningenrechter heeft in dit verband eerder overwogen dat daarvoor eerst reden is indien naar voorlopig oordeel sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete enerzijds en de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid anderzijds. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op haar uitspraken van 3 september 2008 (LJN BF1175), 28 januari 2010 (LJN BL1972) en 12 februari 2010 (LJN BL3956). Omdat in de nieuwe systematiek voor wat betreft de boetecategorieën 2 en 3 bij een gemiddelde ernst van de gedraging (of duur daarvan) en bij een gemiddelde mate van verwijtbaarheid aangeknoopt zal worden bij het toepasselijke basistarief en slechts een matiging kan liggen in de omstandigheid dat de draagkracht niet zeer omvangrijk is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de toetsingswijze in deze zaken aan te passen door voortaan ook na te gaan of niet op voorhand geoordeeld moet worden dat sprake is van een wanverhouding tussen de hoogte van de boete en de draagkracht van de overtreder anderzijds.
2.2 De beoordeling van het onderhavige verzoek
2.2.1 Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt:
“1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie”.
2.2.2 AFM heeft aan DFD op 8 januari 2007 een vergunning verleend voor het bemiddelen in hypothecair krediet, schadeverzekeringen, levensverzekeringen en spaarrekeningen. DFD bemiddelt uit dien hoofde in een tweetal keuzefondsen die beleggingsverzekeringen van Aegon (levensverzekeringen) behelzen. AFM heeft een onderzoek gedaan naar de wijze waarop DFD in de periode van 1 augustus 2009 tot en met 17 maart 2010 heeft bemiddeld en geadviseerd in deze twee keuzefondsen. In haar onderzoeksrapportage van 25 november 2010 heeft AFM – voor zover thans van belang – geconstateerd dat in de twaalf door AFM beoordeelde cliëntdossiers blijkt dat DFD:
- in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de inkomsten en uitgaven van de cliënten;
- in twee dossiers geen informatie heeft ingewonnen over de waarde van de koopwoning en de hoogte en looptijd van de (eventuele) hypotheekschuld;
- in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over hoe de cliënt verwacht in de toekomst de maandelijkse premie te kunnen blijven opbrengen;
- in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over hoe de verschillende geïnventariseerde doelstellingen zich tot elkaar verhouden;
- in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de door de cliënten gewenste omvang van de garantie;
- in alle onderzochte dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over het gewenste doelvermogen of doelrendement van de cliënt;
- in geen van de onderzochte dossiers informatie heeft ingewonnen over de behoefte en noodzaak van de cliënt om een overlijdensrisicoverzekering als onderdeel van de beleggingsverzekering af te sluiten;
- in zes dossiers waarin de doelstelling van de cliënt (aanvullend) pensioen is geen informatie heeft ingewonnen over de huidige pensioenaanspraken van de cliënt, de verwachte pensioenopbouw, de wensen van de cliënt ten aanzien van het op te bouwen bedrag en de leeftijd waarop hij wil stoppen met werken;
- gebruik maakt van scenario’s om inzicht te krijgen in de door de cliënt gewenste rendement-risicoverhouding, terwijl niet is te herleiden hoe deze fictieve scenario’s aansluiten bij de werkelijke wensen, verwachtingen en risicobereidheid van de cliënt;
- in geen van de onderzochte dossiers heeft kunnen aangeven waarom de fondskeuze past bij de risicobereidheid van de cliënt;
- in twee dossiers waarin de cliënt heeft aangegeven het niet belangrijk te vinden een voorziening te hebben voor zijn nabestaande(n) of dit al afdoende te hebben geregeld een beleggingsverzekering heeft geadviseerd, terwijl die een overlijdensrisicoverzekering bevat;
- in drie dossiers waarin de cliënt heeft aangegeven bereid te zijn het risico te nemen dat de kosten (premie) van vermogensopbouw gelijk blijven als hij of zijn partner overlijdt, toch een product is afgesloten dat dit risico niet kent;
- in drie dossiers onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de behoefte aan een beleggingsverzekering met overlijdensrisicocomponent en in één dossier onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de bereidheidrisico te lopen op premiedoorbetaling bij overlijden, werkloosheid of arbeidsongeschiktheid, omdat de vragen hierover in het door FDD gehanteerde klantinventarisatieformulier niet (goed) zijn ingevuld.
2.2.3 Op grond van deze constateringen stelt AFM dat sprake is van overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft en is zij tot boeteoplegging overgegaan.
2.2.4 DFD betoogt dat zij artikel 4:23, eerste lid, van de Wft niet heeft overtreden. DFD stelt in dit verband het volgende. AFM heeft volgens DFD onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de klanten van DFD jonge militairen zijn en dat DFD in deze markt een bijzondere positie inneemt. Daar komt bij dat DFD de klanten (als daar aanleiding voor is) alleen adviseert aan vermogensopbouw in algemene zin te doen, dus zonder een specifiek doelvermogen. Volgens DFD heeft zij alle informatie ingewonnen die redelijkerwijs nodig is deze specifieke doelgroep te kunnen adviseren. Voor zover in het klantdossier bepaalde informatie ontbreekt, betekent dit niet dat niet de nodige informatie is ingewonnen. Er bestond voor haar geen aanleiding bij de cliënt te informeren hoe hij verwacht in de toekomst de maandelijkse premie te kunnen blijven opbrengen, omdat de cliënt bij onvoorziene veranderingen de maandelijkse inleg kan aanpassen. Volgens DFD hoefde zij geen andere informatie in te winnen over hoe de verschillende geïnventariseerde doelstellingen zich tot elkaar verhouden, omdat de klanten nog geen concrete doelstellingen hadden. DFD stelt verder dat zij geen informatie heeft ingewonnen over de door de cliënten gewenste omvang van de garantie, omdat de omvang van de garantie van het product niet flexibel is. DFD meent verder dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen geschikt zijn voor haar cliënten, en daar zit nu eenmaal een overlijdensrisicoverzekering in. Doorvragen op dit punt is volgens haar dan ook niet zinvol.
2.2.4.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of DFD aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient te worden gehanteerd of het advies van DFD naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op DFD de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien DFD aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven. Aan de hand van deze maatstaven is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast komen te staan dat DFD zowel onderdeel a als onderdeel b van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.
2.2.4.2 In navolging van haar uitspraak van 19 december 2008 (LJN BG8136) wijst de voorzieningenrechter er op dat het, gelet op artikel 32 van Pro het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, op de weg van DFD had gelegen zich genoegzaam te documenteren. Waar DFD stelt dat zij wel de nodige informatie bij de cliënt heeft ingewonnen doch niet vastgelegd, brengt de hierboven geformuleerde bewijslastregel met zich dat dit voor haar risico komt. Voor zover DFD stelt dat zij geen informatie heeft ingewonnen over de door de cliënten gewenste omvang van de garantie, omdat de omvang van de garantie van het product niet flexibel is, miskent zij daarmee dat zij gelet op artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft een geschikt advies dient te geven als zij adviseert. Zij kan die verplichting niet ondergeschikt maken aan de eigenschappen van het product dat zij adviseert aan de cliënt. Ook haar veronderstelling dat de door haar geadviseerde beleggingsverzekeringen passen bij haar cliënten, zodat het niet zinvol zou zijn door te vragen naar de gewenstheid van de overlijdensrisicoverzekering die het bevat, snijdt geen hout. De specifieke informatievergaring kan – zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen in haar uitspraak van 19 december 2008 – niet achterwege blijven in gevallen waarin een product gewoonlijk aan de wensen van een bepaalde categorie cliënten tegemoet komt, want een advies dat gewoonlijk goed is, is in uitzonderingsgevallen onjuist. Artikel 4:23, eerste lid, van de Wft beoogt ook – en juist – die uitzonderingsgevallen te beschermen. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat DFD de constatering van AFM dat het advies in bepaalde gevallen haaks staat op de wel ingewonnen inlichtingen niet heeft weerlegd.
2.2.5 Gelet hierop kwam AFM in beginsel de bevoegdheid toe DFD op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft een bestuurlijke boete op te leggen. Gelet op artikel 10 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, van de Wft onder boetecategorie 2. AFM heeft de boete vastgesteld op € 50.000,00. AFM is daarbij met een percentage van 90% in neerwaarste lijn afgeweken van het basisbedrag van
€ 500.000,00, dit zuiver vanwege beperkte draagkracht, omdat volgens haar geen sprake is van beperkte ernst of beperkte verwijtbaarheid.
2.2.6 DFD betoogt dat de opgelegde boete geen stand kan houden. Zij meent dat volstaan had moeten met een normoverdragend gesprek nu geen sprake is van recidive. Voorts stelt zij dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid vanwege de open normstelling. Zij stelt dat er slechts sprake is van een beperkte normschending nu het gaat om een relatief veilig beleggingsverzekeringsproduct, terwijl ook achteraf bezien sprake is van geschikte advisering nu zij acht cliënten opnieuw heeft benaderd en daarbij tot eenzelfde advisering is gekomen. Zij voert in dit verband verder aan dat AFM veel van de constateringen in het eindrapport van 25 november 2010 niet ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit, zodat de vervallen gedragingen een boete als thans aan de orde niet rechtvaardigen. Verder voert DFD aan dat zij slechts een beperkte provisie heeft ontvangen. Voorts voert zij aan dat zij, omdat zij wordt beboet onder het nieuwe boetestelsel een veel hogere boete krijgt dan haar concurrent, die eerder een boete van € 6.000,00 kreeg, terwijl sprake is van een bijzondere markt waarin slechts twee partijen actief zijn.
2.2.6.1 Dit betoog faalt. Uit het handhavingsbeleid van AFM volgt niet dat een ondertoezichtstaande onderneming bij een (eerste) overtreding (in alle gevallen) aanspraak kan maken op een normoverdragend gesprek, alvorens de inzet van het boete-instrument in zicht komt. AFM heeft overwogen dat sprake is van een ernstige overtreding door DFD. De voorzieningenrechter kan dit oordeel onderschrijven. Het gaat om diverse tekortkomingen. Niet alleen heeft DFD te weinig informatie ingewonnen, maar voorts heeft zij de adviezen niet afgestemd op de verkregen informatie. Het risico op het verstrekken van ongeschikte adviezen is daardoor bijzonder groot geworden. Dat sprake zou zijn van het ontbreken van verwijtbaarheid of van sterk verminderde verwijtbaarheid is de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter is namelijk van oordeel dat het voor DFD duidelijk had moeten zijn dat haar handelwijze niet in overeenstemming was met artikel 4:23, eerste lid, van de Wft. Voor een financiëledienstverlener als DFD geldt net als voor andere marktpartijen dat van haar mag worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelt van de toepasselijke wet- en regelgeving. Ook uit eerdere handhavingsbesluiten van AFM – onder meer aan haar concurrent – had zij lering kunnen trekken. Met AFM is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat het door DFD uitbrengen van hetzelfde advies in acht opnieuw onderzochte gevallen niet afdoet aan de overtreding. Nog daargelaten dat dit onverlet laat dat artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft is overtreden, heeft DFD niet in alle twaalf de onderzochte gevallen een nieuw advies uitgebracht. Waar zij dit wel heeft gedaan staat nog niet vast dat wel sprake is van een geschikt advies.
2.2.6.2 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM bij de boetevaststelling voldoende rekening gehouden met de omstandigheden van DFD. Omdat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van verminderde ernst (of duur) of van verminderde verwijtbaarheid dient een afstemming in neerwaartse lijn plaats te hebben enkel aan de hand van de draagkracht. Een afstemming tot 10% van het basisbedrag acht de voorzieningenrechter voorshands zeker niet ontoereikend, ook indien daarbij rekening wordt gehouden met de beperkte provisie die DFD heeft ontvangen. Dat DFD een veel hogere boete zal moeten voldoen dan haar concurrent voor een eerdere vergelijkbare gedraging, waarbij het toen van toepassing zijnde vaste tarief niet is gematigd, is een rechtreeks gevolg van de keuze van de wetgever om het boetestelsel te wijzigen en de boetemaxima en boetetarieven te verhogen en komt niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel of enig andere rechtsbeginsel.
2.2.7 Uit het vorenstaande volgt dat aan de bevoegdheidsvoorwaarden voor publicatie als bedoeld in artikel 1:97 van Pro de Wft is voldaan. Dat DFD in haar concurrentiepositie zal worden geschaad door de openbaarmaking acht de voorzieningenrechter in onderhavig geval onvoldoende redengevend om tot het oordeel te komen dat artikel 1:97, vierde lid, van de Wft zich verzet tegen publicatie.
2.2.8 Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding tot het opleggen van een publicatieverbod door de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boete te schorsen. Het verzoek wordt derhalve afgewezen.
2.2.9 Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.
3 Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. drs. R. Stijnen, griffier.
De griffier: De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op 21 juni 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: