Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 2
zaaknummer: ROT 13/2558
uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 juni 2013 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker], te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: mr. K. Spee,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM), verweerster,
gemachtigde: mr. J.S. Roepnarain.
Procesverloop
Bij besluit van 19 april 2013 (het bestreden besluit) heeft AFM een bestuurlijke boete van
€ 100.000,- opgelegd aan verzoeker wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). AFM heeft voorts besloten de boete openbaar te maken overeenkomstig artikel 1:97 van Pro de Wft.
Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt.
Voorts heeft de voormalige gemachtigde van verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de openbaarmaking van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 13 juni 2013, waar verzoeker en beide vermelde gemachtigden zijn verschenen.
Overwegingen
1.
Met betrekking tot het in een procedure als deze aan te leggen toetsingskader volstaat de voorzieningenrechter met te verwijzen naar hetgeen daarover is overwogen in de uitspraak van 21 juni 2011 (LJN BQ8872).
2.
Op grond van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft is het verboden om een transactie of handelsorder in financiële instrumenten te verrichten of te bewerkstelligen teneinde de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau te houden, tenzij degene die de transactie of handelsorder heeft verricht of bewerkstelligd, aantoont dat zijn beweegreden om de transactie of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd is en dat de transactie of handelsorder in overeenstemming is met de gebruikelijke marktpraktijk op de desbetreffende gereglementeerde markt of de desbetreffende multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 van Pro de Wft.
3.
Het fonds New Sources Energy N.V. (NSE) is genoteerd aan NYSE Euronext Amsterdam op de markt van lokale aandelen in het compartiment ‘Smal Caps’. Naar aanleiding van een melding dat door het handelen van verzoeker significante prijsverschillen waren ontstaan in de (theoretische) koersen van het aandeel NSE is AFM een onderzoek gestart. Volgens AFM viel de (theoretische) koersvorming met name op in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011. AFM heeft dienaangaande het volgende vastgesteld.
3.1
NSE wordt verhandeld volgens het systeem van twee veilingen per dag, waarvan één om 11:30 en één om 16:30. De prijs waarop wordt gehandeld is de veilingprijs, die gelijk is aan de laatst berekende theoretische prijs. De hoofdregel is dat de veilingprijs de prijs is waarop het hoogste aantal aandelen verhandeld kunnen worden. In een orderboek dat zichtbaar is voor beleggers worden alle orders voor een aandeel verzameld. Er zijn kooporders en verkooporders die in het orderboek worden gerangschikt naar beste prijzen. Kooporders met de hoogste prijs worden bij ‘matching’ als eerste uitgevoerd. Voor verkooporders geldt dat de verkooporders met de laagste prijs bij ‘matching’ als eerste worden uitgevoerd. Een belegger kan een kooporder inleggen met een zodanige prijs en volume dat in de veiling een order met een lagere prijs wordt leeg gekocht en ook een paar aandelen uit een order met een hogere prijs mee worden gekocht. Omdat in de veiling één prijs wordt bepaald, te weten de prijs waarop het grootste aantal aandelen verhandeld kan worden, zal hierdoor de gehele transactie worden uitgevoerd tegen die hogere prijs. Ook de aandelen die tegen een lagere prijs te koop stonden, worden dan verhandeld tegen die hogere prijs. Dergelijk handelen kan interessant zijn als een belegger reeds een groot belang in een fonds heeft en door dat handelen een hogere koers weet te bewerkstelligen, waardoor dat gehele belang in waarde stijgt.
3.2
In de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 en ook voordien heeft verzoeker gehandeld in het aandeel NSE. Bij zijn kooporders zorgde hij er volgens AFM voor dat hij door de aankoop van een zeer gering aantal aandelen uit een hoger liggend verkoopniveau een relatief grote koersstijging in het aandeel NSE bewerkstelligde. Daarbij legde hij telkens vlak voor opening van de ochtend- of middagveiling de orders in. Voor de vaststelling dat verzoeker met de aankoop van enkele extra aandelen, de koers op een hoger niveau wist te zetten heeft AFM de een aantal transacties in aanmerking genomen. Op 1 augustus 2011 (ochtendveiling) zou zonder verzoekers orderinleg een koers van € 1,26 tot stand zijn gekomen. Op het hoogste verkoopniveau van € 1,40 zijn 300 aandelen beschikbaar. Verzoeker legt zijn order zo in dat hij door zijn aankoop het gehele aanbod van 800 aandelen op € 1,26 wegkoopt en met nog 10 aandelen de koers op het hoogste verkoopniveau zet. Dit heeft tot gevolg dat de hele order van 810 aandelen op een koers van € 1,40 komt. Op 16 augustus 2011 (ochtendveiling) zou zonder verzoekers orderinleg een koers van € 1,45 tot stand zijn gekomen. Op het hoogste verkoopniveau van € 1,50 zijn 3420 aandelen beschikbaar. Verzoeker legt zijn order zo in dat hij door zijn aankoop het gehele aanbod van 812 aandelen op € 1,45 wegkoopt en met nog 3 aandelen de koers op het hoogste verkoopniveau zet. Dit heeft tot gevolg dat de hele order van 815 aandelen op een koers van € 1,50 komt. Dezelfde handelwijze is volgens AFM ook waar te nemen met betrekking tot de door verzoeker ingelegde orders op 5 en 30 augustus 2011 en op 2, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 20 en 21 september 2011.
3.3
Verzoeker beschikte over een beleggingsrekening waarop door ING op twee effectendepots een effectenkrediet van 70% van de waarde van de portefeuille werd verstrekt. Voor de hoogte van het krediet werd uitgegaan van de slotkoers van de desbetreffende handelsdag. Uit het onderzoek is gebleken dat 97% tot 98% van de waarde van de portefeuille werd bepaald door het aandeel NSE. De transacties door verzoeker hebben er in veel gevallen toe geleid dat de kredietruimte van verzoeker werd verbeterd. Zo nam zijn kredietruimte op 1 september 2011 toe met een bedrag van € 26.066,-. ING heeft AFM desgevraagd bericht dat door Riskmanagement Beleggen op 29 september 2011 is besloten om per direct beide depots van verzoeker te blokkeren voor nieuwe transacties en dat vanaf 18 oktober 2011 is gestart met het gecontroleerd verkopen van de aandelen van verzoeker om zo een deel van zijn tekort te verkleinen.
4.
Aan het bestreden besluit heeft AFM ten grondslag gelegd dat verzoeker in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 21 september 2011 de koers van het aandeel NSE op een hoger koersniveau gebracht door structureel het aanbod op een lager prijsniveau met enkele aandelen te overvragen en dat verzoeker met zijn transacties ook de intentie had het aandeel op een kunstmatig niveau te houden of brengen. Volgens AFM heeft verzoeker niet aangetoond dat zijn beweegreden om de transacties of handelsorder te verrichten of te bewerkstelligen gerechtvaardigd waren en in overeenstemming waren met de gebruikelijke handelspraktijk. De gedragingen leveren daarom een overtreding op van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. AFM heeft met betrekking tot de hoogte van de bestuurlijke boete overwogen dat het basistarief van € 2 mln. dient te worden verhoogd met 25 % wegens de ernst van de overtreding, maar dat gelet op de omstandigheid dat verzoeker als particulier handelde in het fonds NSE het boetbedrag dient te worden verlaagd tot € 100.000,-. Voor een verdere matiging ziet AFM geen aanleiding nu verzoeker geen inzage heeft verstrekt in zijn financiële draagkracht. Volgens AFM staat het individuele belang van verzoeker niet in de weg aan publicatie van de boete.
5.
Verzoeker voert aan dat zijn handelwijze uitsluitend was gericht op het uitbouwen van zijn positie in het aandeel NSE en niet, zoals AFM meent, op het verhogen van de koers van het aandeel. Zou zijn handelen daarop gericht zijn geweest, dan had het in de rede gelegen dat hij zijn belang in NSE met winst zou hebben verzilverd, hetgeen niet is gebeurd. Verzoeker betoogt daarmee primair dat AFM ten onrechte zich op het standpunt stelt dat hij in strijd met de vermelde bepaling heeft gehandeld in het aandeel NSE om de koers van dat aandeel op een kunstmatig niveau te houden.
5.1
Onder het in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft opgenomen zindeel ‘kunstmatig niveau te houden’ moet tevens worden verstaan ‘kunstmatig niveau te brengen’ (vgl. HvJ EU 7 juli 2011, C-445/09 en CBb 22 februari 2012, LJN BV6713). Uit de tekst en strekking van deze bepaling – waarin de term ‘teneinde’ voorkomt – volgt dat sprake moet zijn van een intentioneel handelen, bestaande uit het verrichten of bewerkstelligen van transacties of handelsorders in financiële instrumenten met het oog op het houden of brengen van de koers van die financiële instrumenten op een kunstmatig niveau. Daarbij is niet maatgevend of dit handelen ook daadwerkelijk heeft geleid tot een kunstmatig niveau. Voldoende is dat het handelen objectief gezien moet zijn gericht op houden of brengen van het aandeel op een kunstmatig niveau. Omdat daarbij het handelen centraal staat moeten de verrichte of bewerkstelligde transacties of handelsorders in financiële instrumenten wel geschikt zijn om het beoogde gevolg te kunnen bewerkstelligen (zie Rb Rotterdam 17 november 2011, LJN BU4962).
5.2
De door AFM in aanmerking genomen transacties kenmerken zich door het feit dat verzoeker het aanbod op een lager gelegen koersniveau met enkele aandelen overvraagt, waardoor de gehele order op een hoger koersniveau terecht komt. Dit handelen wijkt ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter af van dat wat een rationeel handelend belegger zou doen; die zou immers zijn positie tegen een zo’n laag mogelijke koers willen uitbreiden. AFM wijst er in dit verband terecht op dat verzoeker, indien hij telkens een gering aantal aandelen minder zou hebben afgenomen, een positie in NSE had kunnen verkrijgen die slechts in zeer beperkte mate kleiner was geweest, maar waarvoor een aanzienlijk lagere investering nodig was geweest. AFM heeft in dit verband voorts terecht opgemerkt dat een rationeel handelend belegger die het aandeel wil verkrijgen tegen de beste koers en die niet slechts uit is op het realiseren van een hogere koers, niet stelselmatig enkele aandelen, maar een groter pakket aandelen op het hogere koersniveau zou hebben afgenomen, indien hij die hogere koers redelijk had gevonden en zijn belang aanmerkelijk wilde uitbreiden. Nu verzoekers handelen zich juist kenmerkte door het feit dat hij telkens uit het beschikbare aanbod op het hogere koersniveau slechts kleine aantallen aandelen nam en de overige aandelen liet liggen, moet worden geoordeeld dat dit handelen objectief gericht was op het brengen van de koers van het aandeel NSE op een kunstmatig hoger niveau. Dat volgens verzoeker de koers van het aandeel NSE ook fluctueerde op dagen dat hij niet deelnam aan de handel kan – wat daar verder van zij – aan het vorenstaande niet afdoen. Het betoog faalt.
6.
Verzoeker voert verder aan dat AFM ten onrechte niet is ingegaan op zijn stelling dat het hem in de periode maart tot en met juli 2011 door het zogenoemde flashtrading of High Frequency Trading (HFT) op vele veilingmomenten niet mogelijk was om aandelen NSE te kopen, hetgeen voor hem de reden was om te handelen zoals hij heeft gedaan. Ter zitting heeft verzoeker nog gesteld dat hij met zijn orders de ‘flashtraders’ heeft willen meetrekken. Hiermee betoogt verzoeker subsidiair dat verweerder miskent dat zijn beweegreden voor het gewraakte handelen gerechtvaardigd was, zodat het daarom geen overtreding vormde van de vermelde bepaling.
6.1
Anders dan verzoeker stelt, is AFM wel ingegaan op zijn stelling over HFT. AFM heeft er immers op gewezen dat het niet in de rede ligt dat partijen die HFT bedrijven, waarbij gebruik wordt gemaakt van complexe algoritmen waarmee op verschillende markten transacties en orderstromingen kunnen worden geanalyseerd en waarbij binnen fracties van seconden en doorlopend transacties kunnen worden verricht, actief waren in dit fonds, dat vanwege zijn illiquide karakter een veilingfonds is, wat betekent dat alleen op gereguleerde tijdstippen transacties tot stand kunnen komen. Omdat verder ruim 98 % van de orders die verzoeker heeft ingelegd vanaf 1 januari 2011 zijn geslaagd en op verzoeker de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat hij zich op een uitzondering kan beroepen, heeft AFM geen aanleiding gezien verder onderzoek te doen naar de beweerdelijke HFT in het aandeel NSE. De voorzieningenrechter ziet hierin geen schending van de onderzoeks- of motiveringsplicht. Het ter zitting door verzoeker aangehaalde concrete geval waarbij nog in de laatste minuut voor veiling een order werd ingelegd, vormt onvoldoende grond voor een ander oordeel.
6.2
AFM meent dat een verklaring voor de handelwijze van verzoeker kan worden gevonden in de omstandigheid dat zijn kredietruimte werd bepaald door de waarde van de effectenportefeuille. Verzoeker had aldus een belang bij een hoge koers van het aandeel NSE, nu dit aandeel 97% tot 98% van de totale waarde van verzoekers portefeuille uitmaakte. Met AFM is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit geen gerechtvaardigde beweegreden in de zin van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft oplevert. Wat betreft het door verzoeker ter zitting ingenomen standpunt dat zijn handelwijze niet was gericht op het vergroten van zijn kredietruimte, maar op het omhoogstuwen van de koers van het aandeel [NSE], opdat de flashtraders het aandeel tegen die hogere koers zouden kopen, kan niet worden geoordeeld dat dit een gerechtvaardigde beweegreden in vorenbedoelde zin is; veeleer bevestigt dit dat verzoekers handelen wel degelijk gericht was op het op een kunstmatig (hoger) niveau brengen van de koers. Daar komt bij dat verzoeker niet heeft aangetoond dat zijn handelwijze voldoet aan de gebruikelijke marktpraktijken (vgl. Rb Rotterdam 17 november 2011, LJN BU4962). Ook het subsidiaire betoog faalt.
7.
Gelet op het vorenstaande heeft AFM naar het oordeel van de voorzieningenrechter zich terecht op het standpunt gesteld dat verzoeker artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, zodat haar de bevoegdheid toekomt verzoeker op grond van artikel 1:80 van Pro de Wft wegens deze overtreding een bestuurlijke boete op te leggen. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat het boetebedrag is vastgesteld in overeenstemming met artikel 1:81 van Pro de Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en dat niet op voorhand kan worden geoordeeld dat de door AFM in neerwaartse zin bijgestelde boete onevenredig hoog is, temeer niet nu verzoeker ter zitting heeft herhaald geen inzicht te willen geven in zijn financiën. Hetgeen verzoeker heeft aangevoerd vormt ten slotte geen aanleiding om toepassing te geven aan het vierde lid van artikel 1:97 van Pro de Wft.
8.
De slotsom is dat er geen aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening en evenmin bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Haan, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van
mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.