Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/3608 BC-T2
uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2012 in de zaak tussen
Homer Dutch Holdings B.V., te Amsterdam, (hierna: Homer),
gemachtigde: drs. R. Bloys van Treslong,
en
De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (hierna: DNB),
gemachtigden: mr. S.M.C. Nuyten en mr. M.A.M. Suijkerbuik.
Procesverloop
Bij besluit van 15 juli 2011 (het bestreden besluit) heeft DNB het bezwaar van Homer tegen het besluit van 4 maart 2011 tot oplegging van een bestuurlijke boete van € 5.000,00 aan Homer wegens overtreding van artikel 7, tweede lid, van de Wet financiële betrekkingen buitenland 1994 (Wfbb 1994) ongegrond verklaard.
Homer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2012. Homer heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts is verschenen S.G.F. Bakkeren, kantoorgenoot van de gemachtigde van Homer. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.
Overwegingen
1. Artikel 7 van Pro de Wfbb 1994 luidt:
“1. Een ieder is verplicht overeenkomstig de voorschriften die hieromtrent door de Bank worden gegeven, aan de Bank inlichtingen en gegevens te verstrekken die van belang zijn voor:
a. de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland;
b. de vaststelling en de uitvoering van de voorschriften, bedoeld in de artikelen 3, 4, en 6 en de regels, bedoeld in artikel 5.
2. De in het eerste lid bedoelde inlichtingen en gegevens moeten tijdig, naar waarheid en op niet misleidende wijze worden verstrekt.
(…)”
Ingevolge artikel 2, eerste lid van de Rapportagevoorschriften betalingsbalansrapportages 2003 (RV 2003) wijst DNB de ingezetenen aan die ten behoeve van de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland aan haar dienen te rapporteren.
In artikel 3, derde lid, van de RV 2003 is bepaald dat jaarrapportages plaatsvinden over het boekjaar van de rapporteur en dat de jaarrapportages uiterlijk 4 maanden na afloop van het boekjaar dienen te zijn ontvangen door DNB.
Artikel 5 van Pro de RV 2003 luidt:
“1. De Bank bepaalt volgens welk rapportageprofiel, dan wel in voorkomende gevallen rapportageprofielen, aangewezen rapporteurs dienen te rapporteren. Voor wat betreft de inhoud van de rapportageprofielen wordt verwezen naar de rapportageformulieren en toelichtingen, die door de Bank aan de rapporteur ter beschikking worden gesteld.
2. De volgende rapportageprofielen worden onderscheiden:
BFI = profiel Bijzondere Financiële Instellingen;
(…)
3. Rapporteurs met de volgende rapportageprofielen dienen naast maandrapportages ook jaarrapportages bij de Bank aan te leveren: BFI(…)
(…)”
2. Ingevolge artikel 9b van de Wfbb 1994 kan DNB een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van voorschriften gesteld bij of krachtens artikel 7, eerste tot en met vierde lid.
Ingevolge artikel 5:41 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.
Artikel 5:46 van Pro de Awb luidt:
“1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
(…)”
Artikel 9c van de Wfbb 1994 luidt:
“1. Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 4 000 000 bedraagt. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete, bedoeld in de eerste volzin, voor een afzonderlijke overtreding verdubbeld.
2. De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:
Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag
1 € 10 000,– € 0,– € 10 000,–
2 € 500 000,– € 0,– € 1 000 000,–
3 € 2 000 000,– € 0,– € 4 000 000,–
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de toezichthouder de hoogte van de bestuurlijke boete vaststellen op ten hoogste twee keer het bedrag van het voordeel dat de overtreder door de overtreding heeft verkregen indien diens voordeel groter is dan
€ 2 000 000.”
In artikel 8 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is bepaald dat overtreding van artikel 7, eerste tot en met het vierde lid, van de Wfbb 1994 beboetbaar is als boetecategorie 1.
In artikel 4 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is bepaald dat (1) de toezichthouder bij het vaststellen van een bestuurlijke boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder en (2) hij op basis van het eerste lid de op te leggen bestuurlijke boete kan verlagen met maximaal 100 procent.
In de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Stb. 2009, 329, p. 25-28) is te lezen:
“Door middel van de inwerkingtreding van de Boetewet en dit besluit worden drie boetecategorieën ingevoerd. Voor de eerste boetecategorie blijft de voor inwerkingtreding van de Boetewet geldende vaste boetesystematiek van toepassing. Dat wil zeggen een vaste boete zonder verhogende of verlagende factoren om rekening te houden met de omstandigheden van het geval anders dan recidive, waar een dubbel wettelijk maximum voor geldt. Hier gaat het om hoofdzakelijk relatief lichte, vaak veel voorkomende overtredingen, zoals het niet tijdig verstrekken van gegevens aan de toezichthouder. De pakkans bij deze overtredingen is relatief hoog terwijl het daaruit voortvloeiende financiële
voordeel relatief gering is. In lijn met de boetenota is ervoor gekozen om bij deze relatief lichte of veel voorkomende overtredingen geen ruimte te laten voor de hieronder opgenomen regels met betrekking tot de boete toemeting. Op die wijze wordt waar dat mogelijk is de eenvoud en efficiëntie gewaarborgd. De toezichthouder dient wel bij het vaststellen van de hoogte van het boetebedrag rekening te houden met de financiële draagkracht van de overtreder. Verder dient de toezichthouder rekening te houden met de in artikel [5:46], derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen matigingsgrond.
(…)
De toezichthouder dient bij het opleggen van een bestuurlijke boete – en ongeacht de toepasselijke boetecategorie – steeds rekening te houden met de (financiële) draagkracht van de overtreder. De voorheen geldende boetesystematiek kende een systeem van vaste draagkrachtfactoren. Op grond van dit systeem werd – om de hoogte van de bestuurlijke boete daadwerkelijk te kunnen vaststellen – het volgens een boetetabel toepasselijk boetebedrag vermenigvuldigd met een zogenoemde draagkrachtfactor. Deze draagkrachtfactoren werden echter als te rigide ervaren en deden in bepaalde gevallen geen recht aan de daadwerkelijke draagkracht van de overtreder. Zo bleek in de praktijk dat deze
draagkrachtfactoren tot ongewenste situaties leiden, waarbij bijvoorbeeld een grote bank een relatief lage boete kreeg in verhouding tot de boete voor een vergelijkbare overtreding voor een bemiddelaar in verzekeringen. Daarbij vloeit uit de boetenota voort dat met de introductie van de boeterichtsnoeren en een meer op maat gesneden boetestelsel de
toezichthouder meer ruimte dient te krijgen om van geval tot geval te bepalen wat de hoogte van een boete moet zijn voor een onderneming. Met de Boetewet en de daaruit voortvloeiende regels wordt daarom de draagkrachtmeting aan de toezichthouder overgelaten. De bestuurlijke boete kan gematigd worden tot € 0,–.
(…)
Zoals hiervoor reeds is aangegeven, dient de toezichthouder bij de vaststelling van een op te leggen bestuurlijke boete niet alleen rekening te houden met de zich in een concreet geval eventueel voordoende boeteverhogende en -verlagende omstandigheden maar ook met de
(financiële) draagkracht van de overtreder. Indien de hoogte van een met toepassing van die artikelen opgelegde bestuurlijke boete gelet op de beperkte draagkracht van de overtreder als niet passend moet worden aangemerkt, dient de toezichthouder dit bedrag te verminderen (vgl. artikel [5:46], derde lid, van de Awb). Door de draagkracht van de
overtreder als boeteverlagende factor aan te merken, wordt bewerkstelligd dat ondernemingen van verschillende omvang bij eenzelfde overtreding op een gelijkwaardige wijze in hun financieel belang worden getroffen.
(…)
Naast deze matigingsplicht van de toezichthouder kan de toezichthouder te allen tijde gebruik blijven maken van de algemene matigingsbevoegdheden van artikel [5:46], derde lid van Awb. Daarmee dient de toezichthouder onder andere rekening houden met andere bijzondere omstandigheden van het geval wanneer de evenredigheid dit vereist.”
3. Homer was ten tijde in geding een ingezetene die door DNB als rapporteur voor het rapportageprofiel Bijzondere Financiële Instellingen was aangewezen en diende ten gevolge daarvan ten behoeve van de samenstelling van de betalingsbalans van Nederland aan DNB te rapporteren in overeenstemming met artikel 3, derde lid, van de RV 2003. Omdat Homer niet binnen vier maanden na afloop van haar boekjaar eindigend op 31 juli 2010 rapportage aan DNB had verstrekt heeft DNB een rappelbrief aan Homer gezonden. Een tweede rappelbrief is naar een verkeerd adres gezonden. Eerst nadat DNB Homer bij besluit van 24 januari 2011 een last onder dwangsom heeft opgelegd heeft zij bedoelde rapportage aan DNB verstrekt. DNB heeft vervolgens een bestuurlijke boete opgelegd wegens het niet op tijd indienen van genoemde rapportage. DNB heeft daarbij in aanmerking genomen dat Homer ook ten aanzien van het boekjaar dat eindigde op 31 juli 2009 eerst een rapportage aan DNB heeft verstrekt nadat haar een last onder dwangsom was opgelegd. DNB heeft het boetebedrag van € 10.000,00, dat behoort bij een gedraging van categorie 1 vanwege de beperkte draagkracht, gematigd tot een bedrag van € 5.000,00. DNB heeft bij de boeteoplegging in aanmerking genomen dat Homer vanaf 2011 beschikt over een negatief eigen vermogen, dat Homer een dochtermaatschappij heeft die op haar beurt 100% aandeelhouder is van een negental verschillende holdingmaatschappijen, zodat Homer in staat is de financiële gegevens van de Holding te beïnvloeden en dat van € 5.000,00 voldoende punitieve werking uitgaat. Van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 5:46 van Pro de Awb die nopen tot verdergaande matiging is volgens DNB geen sprake.
4. Vaststaat dat Homer niet binnen vier maanden na afloop van het boekjaar eindigend op 31 juli 2010 aan DNB heeft gerapporteerd en derhalve artikel 7, tweede lid, van de Wfbb 1994 niet heeft nageleefd. DNB kwam derhalve, gelet op artikel 9b van de Wfbb 1994, de bevoegdheid toe Homer een bestuurlijke boete op te leggen.
5. Naar het oordeel van de rechtbank staat artikel 5:41 van Pro de Awb niet in de weg aan boeteoplegging en heeft DNB ook in redelijkheid gebruik kunnen maken van haar bevoegdheid Homer een bestuurlijke boete op te leggen. Hetgeen Homer naar voren heeft gebracht, te weten dat één van de rappelbrieven verkeerd was geadresseerd, dat haar wel een brief van 3 december 2010 heeft bereikt waaruit zij heeft afgeleid dat zij niet langer maand- en jaarrapportages hoefde in te dienen en dat de gemachtigde van Homer eind 2010 wegens privéomstandigheden weinig op kantoor is geweest, doet niet af aan de verwijtbaarheid. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, nog daargelaten dat de plicht tot rapporteren sinds haar aanwijzing door DNB als rapporteur reeds bij Homer bekend was, ten minste één rappel wel is ontvangen, terwijl ook de brief van 3 december 2010 geen verwarring heeft kunnen doen ontstaan omtrent de verplichtingen tot rapportagemaand 1 januari 2011. De beperkte bezetting van het kantoor van Homer eind 2010 ligt in de risicosfeer van Homer. Voorts heeft DNB bij de inzet van de boetebevoegdheid als bezwarend kunnen laten meewegen dat Homer al twee keer eerder heeft verzuimd aan haar rapportageverplichtingen te voldoen en DNB het alsnog indienen van een rapportage, bij besluiten van respectievelijk 27 oktober 2009 en 26 januari 2010, met een lastoplegging heeft moeten bewerkstelligen.
6. Het betoog van Homer ter zitting dat speciale preventie geen strafdoel meer kan zijn laat onverlet dat de inzet van de boetebevoegdheid uit een oogpunt van vergelding en generale preventie opportuun is.
7. Homer betoogt dat de motivering van de hoogte van de bestuurlijke boete in het bestreden besluit geen stand kan houden, omdat DNB bij de vaststelling van de hoogte van de boete ten onrechte acht heeft geslagen op de ernst en verwijtbaarheid van de gedraging en dat onvoldoende rekening is gehouden met het ontbreken van draagkracht.
7.1. Gelet op de tekst van artikel 9c van de Wfbb 1994 en de artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector behelzen boetecategorieën 2 en 3 geen vaste tarieven. Slechts boetecategorie 1 kent een vast tarief, waarbij gelet op artikel 9c, eerste lid, van de Wfbb 1994 is voorzien in een verdubbeling bij recidive en gelet op artikel 4 van Pro het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in een volle matigingsbevoegdheid voor wat betreft de draagkracht. Indien geen sprake is van het (volledig) ontbreken van draagkracht, maar wel sprake is van zeer beperkte ernst of zeer beperkte verwijtbaarheid, dient bij een vast tarief op de voet van artikel 5:46, derde lid, van de Awb (verdergaande) matiging plaats te hebben (vergelijk voorzieningenrechter rechtbank Rotterdam 21 juni 2011, LJN BQ8872). Nu DNB van oordeel was dat niet iedere draagkracht ontbrak, heeft zij zich in het bestreden besluit onder aanhaling van de Nota van toelichting bij het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector dan ook terecht gebogen over de ernst en de verwijtbaarheid.
7.2. De rechtbank is van oordeel dat een boete van € 5.000,00 evenredig is. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat het basisbedrag, tevens maximumbedrag van
€ 10.000,00 als een relatief laag boetebedrag moeten worden aangemerkt in het licht van het nieuwe boetestelsel, dat ten aanzien van gedragingen van de categorieën 2 en 3 aanzienlijke basis- en maximumbedragen kent. In beginsel zal toepassing van dit vaste bedrag dan ook passend en geboden zijn. De financiële omstandigheden van Homer zijn niet dusdanig dat zij niet meer in staat kan worden geacht een bestuurlijke boete van enige omvang te voldoen. Niet alleen heeft Homer blijkbaar in de bezwaarfase reeds het boetebedrag kunnen voldoen zonder dat dit kennelijk tot onoverkomelijke financiële problemen heeft geleid, maar heeft DNB in beroep vastgesteld dat uit de door haar bij de Kamer van Koophandel opgevraagde jaarstukken blijkt dat de financiële situatie van Homer aanzienlijk rooskleuriger is dan uit de eerder door haar aan DNB verstrekte stukken naar voren komt. Andere omstandigheden die nopen tot een verdergaande matiging doen zich niet voor. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een groot verwijt nu Homer een rappel heeft bereikt en zij gelet op de eerdere lastoplegging inzake het boekjaar dat eindigde op 31 juli 2009 gewaarschuwd was. De omstandigheid dat de rapportageverplichtingen van Homer vanaf rapportagemaand januari 2011 niet langer gelden en dat de last onder dwangsom van 24 januari 2011 is nageleefd doen niet af aan de ernst van de overtreding.
8. Het betoog van Homer ten slotte dat de hoorcommissie niet in meerderheid neutraal was slaagt evenmin. Uit artikel 7:5, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb volgt dat indien het horen geschiedt door meer dan een persoon die werkzaam is bij het bestuursorgaan, de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. Uit het verslag van de hoorzitting blijkt dat bij het horen in bezwaar drie medewerkers van DNB betrokken waren. Uit de stukken komt verder niet naar voren dat de voorzitter en de notulist betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het primaire boetebesluit, terwijl Homer niet het tegendeel heeft beweerd. Dat de notulist tevens stagiair is en dat een stagiair, zoals althans Homer betoogt, nimmer neutraal kan zijn, doet er niet aan af dat deze niet betrokken is geweest bij het eerdere besluit.
9. Het beroep is ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Bergen, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.