ECLI:NL:RBOVE:2024:937

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/298263 / HA ZA 23-236

Vonnis van 21 februari 2024

in de zaak van

[eiseres] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiseres] ,

advocaten: mrs. W.H.M. Cnossen en M.A. Menger te Heerenveen,

tegen

TKH GROUP N.V.,

te Haaksbergen,

gedaagde partij,

hierna te noemen: TKH,

advocaten: mrs. J.C. van Nass en A.J. Rijsterborgh te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de brief van de rechtbank waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres] ,

- de mondelinge behandeling van 8 december 2023, waar partijen vertegenwoordigd zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht, waarbij gebruik is gemaakt van pleitaantekeningen. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt tijdens de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Samenvatting

2.1.

Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of TKH gehouden is tot betaling van de maximale earn-out omdat zij [eiseres] de kans heeft ontnomen om deze maximale earn-out te verdienen door het behalen van de maximale earn-out te verhinderen, dan wel door zich daarvoor onvoldoende in te spannen.

Voor het antwoord op deze vraag is (ook) de uitleg van de overeengekomen earn-outregeling van belang, met name voor wat betreft de daarin opgenomen zinsnede ‘
volledige beleidsvrijheid’ ten aanzien van de uitvoering van de activiteiten van KLS Netherlands B.V. (hierna: KLS).

2.2.

De rechtbank oordeelt dat TKH niet gehouden is de maximale earn-out aan [eiseres] te betalen, noch haar eventuele schade te vergoeden, nu niet is komen vast te staan dat TKH in strijd heeft gehandeld met de koopovereenkomst. Uit de (totstandkoming van de) koopovereenkomst tussen partijen volgt namelijk niet dat, zoals [eiseres] stelt, TKH ten aanzien van de activiteiten van KLS (hierna ook: de Activiteiten) een beperkte beleidsvrijheid had. Evenmin volgt hieruit dat TKH verplicht was (in beginsel) alle activiteiten van KLS voort te zetten, noch dat zij verplicht was tot het investeren in en het vermarkten van de (zogenoemde) product-markt combinaties (hierna ook: PMC’s). De regeling moet zo worden uitgelegd dat TKH gedurende de earn-outperiode volledige beleidsvrijheid toekwam om de Activiteiten al dan niet voort te zetten, met de kanttekening dat TKH geen besluiten mocht nemen die uitsluitend tot doel hadden om [eiseres] te benadelen. Daarbij rust er, binnen de grenzen van de bedongen beleidsvrijheid, wel een zekere inspanningsverplichting op TKH.

2.3.

Met inachtneming van de door TKH bedongen beleidsvrijheid, rechtvaardigen de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat TKH het vervullen van de voorwaarden voor de earn-out heeft belet noch dat zij is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichtingen op grond waarvan er sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. De beslissing van de rechtbank wordt hierna toegelicht.

3.De feiten

3.1.

TKH is een in 1980 opgerichte beursgenoteerde onderneming die zich richt op het ontwikkelen van innovatieve technologieën. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is sinds 2001 de bestuursvoorzitter van TKH.

3.2.

VMI B.V. (hierna: VMI) is een dochteronderneming van TKH. VMI richt zich op het doen van technologische innovaties. Zij ontwikkelt, produceert, verkoopt en installeert

high tech machines voor banden, rubber en blik en voor de farmaceutische en

persoonlijke verzorgingsindustrie. De heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) is

bestuursvoorzitter van het bedrijf.

3.3.

KLS was een softwarebedrijf dat zich bezighield met de ontwikkeling van een totaalconcept voor de medicijndistributie met de verkoop van automaten waarmee de uitgifte van medicijnen kon worden geautomatiseerd. De heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) is (één van de) oprichter(s) van KLS en was tot 18 juli 2014 statutair bestuurder en (indirect) medeaandeelhouder van KLS. [eiseres] is de houdstermaatschappij van [naam 3] . [eiseres] , de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ), de heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) en de heer [naam 6] (hierna: [naam 6] ) waren de (oorspronkelijke) aandeelhouders van KLS. De aandelen in [eiseres] worden gehouden door Stichting [eiseres] (hierna: de Stichting). [naam 3] is de enige bestuurder van [eiseres] en de Stichting.

3.4.

Op 25 juli 2011 hebben partijen^[1]een intentieovereenkomst gesloten, waarin de voorgenomen participatie van TKH nader is verkend.

3.5.

Op 12 oktober 2011 hebben partijen^[2]een participatieovereenkomst gesloten, waarbij (kort gezegd) TKH een investeringsbedrag van € 3.000.000,- aan KLS ter beschikking heeft gesteld, in ruil waarvoor zij een aandelenbelang van 57,5% in KLS verkreeg. Daarnaast verstrekte TKH een aanvullende kredietfaciliteit aan KLS en verzorgde zij ook een externe kredietfaciliteit. Op dezelfde dag sloten de aandeelhouders van KLS een aandeelhoudersovereenkomst, met daarin diverse put- en callopties waarmee de overige aandeelhouders zich in de toekomst door TKH zouden kunnen laten uitkopen respectievelijk waarmee TKH de overige aandeelhouders zou kunnen uitkopen.

3.6.

Op 17 juli 2014 hebben partijen^[3]een ‘koopovereenkomst aandelen’ (hierna: de Koopovereenkomst) gesloten, waarbij TKH het resterende belang van 42,5% in KLS heeft verworven. De Koopovereenkomst bevat een zogenoemde earn-out-regeling. De van belang zijnde bepalingen in de Koopovereenkomst luiden als volgt:

“(…)

OVERWEGENDE:

(…)

(D) de Vennootschap^[4]activiteiten verricht gericht op het ontwikkelen, produceren en verkopen van medicijn-uitleverautomaten, te weten robot, Central Filling units, Medicomaat, 3D Panasonic machine, Tablet Inspector, Pack&Roll machine, 4D-machine^[5]en IDQuare^[6]^[7], het geven van advies op dit gebied en het verlenen van service, het leveren van “consumables”, spare parts, onderhoud en softwarelicenties, het voorgaande uitsluitend in verband met de medicijnuitleverautomaten, hierna “de
Activiteiten”.

(…)

Artikel 3 Koopprijs

3.1

De koopprijs voor de Verkochte Aandelen bestaat uit een direct te betalen vast bedrag ad EUR 1.049.400,- (zegge: een miljoen negenenveertig duizend vierhonderd euro), de “Koopprijs.” De Koopprijs zal als volgt door Koper aan Verkoper worden voldaan:

Verkoper

Aantal

Koopprijs

[eiseres]

8.577 Aandelen

Euro 500.039,10

[naam 5]

8.577 Aandelen

Euro 500.039,10

[naam 4]

423 Aandelen

Euro 24.660,90

[naam 6]

423 Aandelen

Euro 24.660,90

Totaal

18.000 Aandelen

Euro 1.049.400

3.2

[eiseres] heeft in het kader van de verkoop van de aandelen de mogelijkheid om een earn-out te realiseren welke zal worden aangemerkt als uitgestelde koopsom, gebaseerd op de omzet welke wordt gerealiseerd met betrekking tot de Activiteiten van de Vennootschap in het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2022 volgens de onderstaande condities:

Berekening earn-out:

De earn-out zal als percentage van de omzet in het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2022 worden berekend, met dien verstande dat over de eerste te realiseren omzet van Euro 50.000.000,- in de hiervoor bedoelde periode geen earn-out zal worden uitgekeerd. De drempel van Euro 50.000.000,- zal voor de berekening van een voorschotbetaling als hierna omschreven, evenredig over het aantal jaren worden verdeeld, zodanig dat deze per kalenderjaar Euro 6.250.000,- zal bedragen. De earn-out zal jaarlijks worden vastgesteld door Koper binnen 1 maand nadat de cijfers over het voorgaande boekjaar zijn goedgekeurd waarbij over de meeromzet boven Euro 6.250.000,- de earn-out zal worden berekend. De jaarlijkse earn-out betaling zal als voorschotbetaling worden voldaan. Na afloop van de earn-out periode, derhalve nadat de cijfers over het boekjaar 2022 zijn goedgekeurd, zal de definitieve earn-out worden vastgesteld door Koper en zal een (eventuele) verrekening plaatsvinden aan de hand van de voorschotbetalingen en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet gedurende de gehele earn-out periode. Binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar 2022 zal Koper of [eiseres] het te veel of te weinig betaalde earn-out betalen.

Onder omzet verstaan Partijen in het kader van dit artikel de door Vennootschap dan wel door VMI Holland B.V. de in de winst- en verliesrekening verantwoorde omzet, conform de TKH waarderingsgrondslagen en in overeenstemming met de International Financial reporting Standards, met betrekking tot de Activiteiten zoals deze thans door de Vennootschap worden verricht en Partijen deze in de toekomst beogen te verrichten (“Omzet”).

Voor [eiseres] geldt, met inachtneming van de voorwaarden zoals gesteld in deze overeenkomst, het volgende percentage en maximum bedrag ten aanzien van de earn- out:

De earn-out bedraagt 2,6% over de meeromzet boven Euro 50.000.000,- in het tijdvak 1 januari 2015 tot en met 31 december 2022. De totale earn-out uit hoofde van dit artikel zal nimmer hoger zijn dan Euro 3.500.000,- (zegge: drie miljoen vijf honderdduizend euro).

(…)

[eiseres] realiseert zich nadrukkelijk dat de earn-out regeling is gebaseerd op de veronderstelling dat de Activiteiten succesvol kunnen worden uitgebreid in samenwerking dan wel vanuit VMI Holland B.V. Partijen realiseren zich voorts dat de uitbreiding van de Activiteiten afhankelijk is van de technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden. Koper heeft gedurende de gehele earn-out-periode volledige beleidsvrijheid als het gaat om de uitvoering van de Activiteiten en zal dit beleid laten afhangen van de geplande technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden gedurende de earn-out periode. Koper zal gedurende de earn-out-periode geen besluiten nemen die uitsluitend ten doel hebben om de earn-out van [eiseres] nadelig te beïnvloeden. Indien Koper een productlijn met inbegrip van hieraan gerelateerde software en/of patenten van de Vennootschap dan wel de Vennootschap aan derden zal verkopen, zal zij zich ertoe verplichten om de earn-out verplichtingen door deze derde partij met betrekking tot de bewuste productlijn na te laten komen en zal de door deze derde gerealiseerde omzet met die productlijn als omzet in het kader de earn-out regeling worden beschouwd.

(…)”

3.7.

In een bijlage behorend bij de Koopovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)
Partijenrealiseren zich nadrukkelijk dat de omzetprognoses en de hiermee behorende earn-out calculatie zoals opgenomen in dit schrijven louter illustratief zijn en enkel ten doel hebben om de earn-out calculatie toe te lichten. Hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.

(…)”

3.8.

Op 18 juli 2014 hebben KLS en [eiseres] een managementovereenkomst gesloten op basis waarvan [naam 3] tot 31 december 2022 als commercieel directeur aan KLS verbonden zou blijven.

3.9.

Na de overname van KLS heeft TKH de Activiteiten ondergebracht in VMI. Gedurende de earn-outperiode heeft VMI de Activiteiten voor het merendeel beëindigd.

3.10.

In maart 2015 is de managementovereenkomst met [naam 3] beëindigd. [naam 3] heeft zich in eerste instantie verzet tegen deze beëindiging. Uiteindelijk is dat geschil beëindigd met een op 7 maart 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst.

3.11.

Na de beëindiging van de managementovereenkomst hebben er in het kader van de earn out-regeling periodiek zogenoemde voortgangsbesprekingen plaatsgevonden tussen [eiseres] en TKH/VMI.

3.12.

Bij brief van 26 juli 2017 heeft (de toenmalige advocaat van) [eiseres] TKH aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van de gemiste earn-out vergoeding lijdt. Daarop is door TKH respectievelijk VMI bij brieven van 21 augustus 2017 respectievelijk 4 oktober 2017 gereageerd.

3.13.

Bij brief van 7 december 2018 heeft [naam 3] namens de oud-aandeelhouders van KLS TKH verzocht om de earn-out regeling met hen af te wikkelen op basis van de oorspronkelijke geprognotiseerde omzet, wat uitkomt op een betaling van € 3.500.000,-. Bij brief van 21 december 2018 is daarop door VMI (namens TKH) op gereageerd.

3.14.

Bij beschikking van 29 april 2019 van deze rechtbank is, na een verzoek daartoe van [eiseres] , een voorlopig getuigenverhoor bevolen. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 9 en 10 juli 2019.^[8]

3.15.

Eind 2022 heeft VMI de balans opgemaakt van de earn-out. [eiseres] kon volgens haar aanspraak maken op € 328.173,-. Nadien heeft nog overleg plaatsgevonden tussen [eiseres] en TKH/VMI, maar dit heeft niet tot een andere (minnelijke) regeling geleid. In mei 2023 is de earn-out naar het inzicht van VMI (formeel) afgewikkeld.

4.Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert - samengevat weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

TKH veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 3.171.827, -, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

subsidiair:

TKH veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij schadestaat en te vereffenen volgens de wet;

dit alles met veroordeling van TKH in de (na)kosten van deze procedure.

4.2.

[eiseres] vordert betaling van een (resterende deel van de maximale) earn-out-vergoeding, hetzij omdat TKH haar de kans heeft ontnomen om de maximale earn-out te verdienen door het behalen van de maximale earn-out te verhinderen dan wel doordat TKH zich daarvoor onvoldoende heeft ingespannen.

4.3.

TKH voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

Uitleg earn-out regeling

5.1.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat zij de Koopovereenkomst zijn overeengekomen en dat deze een earn-outregeling bevat. Partijen zijn echter verdeeld over de vraag hoe deze in artikel 3.2. neergelegde earn-outregeling moet worden uitgelegd.

5.2.

Bij de beoordeling daarvan stelt de rechtbank het volgende voorop. Het gaat in dit geval om de uitleg van een zuiver commerciële overeenkomst, gesloten tussen gelijkwaardige, professioneel opererende partijen terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Daarom komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen in beginsel grote betekenis toe. Bij de uitleg zijn verder van belang de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming en de overige bepalingen.^[9]Echter, ook wanneer bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval steeds meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Doorslaggevend blijft uiteindelijk de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[10]Bij de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen kunnen bovendien ook gedragingen en verklaringen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn.^[11]Die latere gedragingen en verklaringen kunnen immers een indicatie vormen van de door partijen beoogde inhoud van de overeenkomst.

5.3.

Daarbij geldt dat de aard van een earn-outafspraak in het algemeen, en ook in dit geval, met zich brengt dat de uitbetaling is gekoppeld aan onzekere toekomstige omstandigheden, waarvan de realisatie afhankelijk is van een veelheid aan factoren, die zowel van interne als externe aard kunnen zijn. Die onzekerheid komt in beginsel voor risico van [eiseres] , die ermee heeft ingestemd dat een deel van de koopsom onder deze opschortende voorwaarde(n) verschuldigd is. Dat dit de bedoeling van partijen is geweest, volgt ook (voldoende) uit de e-mail-correspondentie die is overgelegd als productie 14 bij de dagvaarding.

5.4.

Dat de overname met zich zou brengen dat TKH haar stempel op de bedrijfsvoering van KLS zou willen drukken, haar eigen strategie zou willen uitzetten en tot integratie van KLS in haar concern zou willen komen, is op zichzelf begrijpelijk en voorzienbaar. Deze integratie volgt ook uit artikel 9.2 van de Koopovereenkomst waarin is opgenomen dat TKH beoogt de Activiteiten onder te brengen bij VMI. Dit was, gelet op de door [eiseres] ingenomen stellingen, ook kenbaar bij [eiseres] .^[12]Dat TKH/VMI in beginsel vrij was om na de overname van KLS de strategie te bepalen volgt op zichzelf ook uit de earn-outregeling. Daarin is immers bepaald dat TKH gedurende de gehele earn-out periode volledige beleidsvrijheid heeft als het gaat om de uitvoering van de Activiteiten en dat zij dit beleid zal laten afhangen van de geplande technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden gedurende de earn-out-periode. Deze beleidsvrijheid wordt in de regeling (in ieder geval) in zoverre beperkt dat TKH gedurende de earn-out-periode geen besluiten mag nemen die uitsluitend ten doel hebben om de earn-out van [eiseres] nadelig te beïnvloeden.

5.5.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag hoe de in de earn-outregeling opgenomen beleidsvrijheid moet worden opgevat. In de visie van [eiseres] beperkt die vrijheid zich hooguit tot de wijze waarop TKH uitvoering zou mogen geven aan de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de Koopovereenkomst, namelijk: (1) het continueren van de bestaande omzet genererende Activiteiten en (2) het investeren in en het vermarkten van de PMC’s van KLS (meer in het bijzonder de IDQare, de Medicomaat en de Indivion). De beleidsvrijheid heeft in de ogen van [eiseres] dan ook uitsluitend betrekking op de wijze waarop de Activiteiten worden voortgezet en niet op de vraag of TKH de Activiteiten dient voort te zetten. TKH weerspreekt de visie van [eiseres] . Zij stelt dat de tekst van de earn-outregeling zelf wijst op een ruimere beleidsvrijheid dan de reikwijdte die [eiseres] daaraan geeft. Dit blijkt niet alleen uit het woord “volledig” in de tekst van de overeenkomst, maar ook uit het gegeven dat TKH haar beleidskeuzes mocht laten afhangen van de technologische ontwikkelingen en veranderende marktomstandigheden. [eiseres] leest in het woord “uitvoering” ten onrechte een verplichting tot voorzetting van de Activiteiten, die in werkelijkheid niet bestond. Een dergelijke verplichting verdraagt zich volgens TKH niet met het alomvattende karakter van de beleidsvrijheid van TKH, zoals volgt uit de rest van de tekst. Al in 2014 werd in de Raad van Advies onder ogen gezien dat KLS sommige productlijnen/PMC’s misschien niet zou moeten willen voortzetten. TKH wijst in dit verband ook op de structurele verlieslatendheid van KLS in de jaren voorafgaand aan het sluiten van de Koopovereenkomst. Medio 2014 waren de financiële situatie en de liquiditeit van KLS dermate verslechterd dat zij zonder nadere investeringen niet kon voortbestaan. TKH heeft KLS dan ook alleen willen redden als zij volledige zeggenschap over de Activiteiten zou hebben. Partijen konden in de voorbehouden dan ook geen verplichting lezen om verlieslatende activiteiten tegen beter weten in voort te zetten. Een dergelijke verplichting zou bedrijfseconomisch onverantwoord zijn geweest en TKH zou daar ook nooit mee akkoord zijn gegaan.

5.6.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] , met inachtneming van het vorenoverwogene, de in de earn-outregeling vervatte beleidsvrijheid voor TKH redelijkerwijs niet zo mogen opvatten dat deze uitsluitend betrekking heeft op de wijze waarop de Activiteiten zouden worden voortgezet en niet op de vraag of de Activiteiten überhaupt zouden worden voortgezet. Daarbij is het volgende van belang. [eiseres] heeft, mede in het licht van de door TKH overgelegde notulen van de Raad van Advies^[13]en de daaruit opgenomen citaten in de conclusie van antwoord, onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd weersproken dat voorafgaand aan het sluiten van de Koopovereenkomst KLS een structureel verlieslatende onderneming was, althans dat er sprake was van doorlopende tegenvallende verkopen en financiële resultaten, en dat zij zonder nadere investeringen niet kon voortbestaan. In dat licht bezien is het begrijpelijk en voorstelbaar dat TKH een grote mate van handelingsvrijheid wenste en dat zij haar eigen koers wilde varen. De zinsnede “volledige beleidsvrijheid” duidt daar ook op. Daarnaast moet de beleidsvrijheid en de daarbij gehanteerde term “uitvoering” ook in de context van de gehele earn-outregeling worden bezien. In dat verband kan er niet aan voorbij worden gegaan dat in de earn-outregeling is opgenomen dat TKH het beleid zal laten afhangen van geplande technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden. TKH heeft tijdens de mondelinge behandeling ook verklaard dat er voorafgaand aan de Koopovereenkomst is onderhandeld over de earn-outregeling, maar dat de beleidsvrijheid voor haar niet onderhandelbaar was. Anders dan [eiseres] lijkt te doen voorkomen is er wel (in enige mate) onderhandeld over de earn-outregeling, aangezien het drempelbedrag is aangepast naar € 50.000.000 (dat was eerst € 100.000.000,-) en [naam 3] voorafgaand aan de ondertekening van de Koopovereenkomst omzetprognoses heeft aangeleverd en heeft deelgenomen aan overleggen over de earn-outregeling.^[14]

5.7.

[eiseres] wijst erop dat de earn-outregeling was gebaseerd op het (succesvol) uitbouwen van de Activiteiten. Dat is op zichzelf juist, maar daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat het als een veronderstelling in de earn-outregeling, is neergelegd. De wijze waarop het is geformuleerd duidt veeleer op een voorbehoud in de richting van [eiseres] in die zin dat het ook anders kan zijn en dat het ook kan tegenvallen. Ook daarbij wordt aangeknoopt bij de technologische ontwikkelingen en marktomstandigheden. Gelet hierop kan daaraan door [eiseres] evenmin de verwachting worden ontleend dat alle Activiteiten zouden worden voortgezet. In dit verband wordt ook, zoals TKH ook naar voren heeft gebracht, van belang geacht dat uit de notulen van 22 april 2014 van de Raad van Advies van KLS naar voren komt dat het al dan niet behouden van bepaalde productgroepen onderwerp van gesprek is (geweest) en dat het (destijds nog) aan het management van KLS is overgelaten is om daar een analyse van te maken.

5.8.

[eiseres] betoogt verder dat de (verdere) ontwikkeling van de Medicomaat, Indivion en in het bijzonder de IDQare van essentieel belang waren voor de earn-outregeling, maar dit komt niet tot uitdrukking in de earn-outregeling. Als dit zo essentieel was voor [eiseres] dan had het op haar weg gelegen om hierover duidelijke en concrete afspraken te maken en deze vast te (laten) leggen in de earn-outregeling. Dat is niet gebeurd. Aan de bijlage bij de Koopovereenkomst waarin aan de hand van door [naam 3] geprognotiseerde omzetgegevens een berekening van de earn-out is gegeven, kan niet de waarde worden gehecht die [eiseres] daaraan toekent, reeds omdat daarbij nadrukkelijk is vermeld dat de omzetprognoses en de calculaties louter illustratief zijn en enkel ten doel hebben om de earn-out calculatie toe te lichten.

5.9.

Voor zover [eiseres] heeft beoogd de stelling in te nemen dat TKH op grond van de earn-outregeling alleen de volledige vrijheid zou hebben om al dan niet een of meer Activiteiten (volledig) voort te zetten als zij [eiseres] financieel zou compenseren voor de als gevolg van dat/die besluit(en) wegvallende omzet, wordt zij hierin niet gevolgd. Een dergelijke compensatieregeling valt niet te lezen in de earn-outregelingregeling.

5.10.

In de gegeven omstandigheden mocht [eiseres] de earn-outregeling dan ook niet zo opvatten dat daarin een beperkte beleidsvrijheid zoals zij voorstaat voor TKH is opgenomen dan wel dat daaraan een impliciete verplichting tot het (in beginsel) continueren van alle Activiteiten en tot het investeren in en het vermarkten van de PMC’s valt te ontlenen. De rechtbank concludeert dat de regeling zo moet worden uitgelegd dat TKH gedurende de earn-outperiode volledige beleidsvrijheid toekwam om de Activiteiten al dan niet voort te zetten, met de kanttekening dat TKH geen besluiten mocht nemen die uitsluitend tot doel hadden om [eiseres] te benadelen.

Inspanningsverplichting

5.11.

Het vorenstaande en de omstandigheid dat er in de earn-outregeling niet een expliciete inspanningsverplichting is opgenomen, nemen niet weg dat, anders dan door TKH primair is gesteld, er wel een zekere inspanningsverplichting op TKH rust. Er is in dit geval sprake van een omzetafhankelijke earn-outregeling, en dat betekent dat TKH in het algemeen gehouden zal zijn om zich er voor in te spannen dat er een zo hoog mogelijke omzet wordt gerealiseerd. Gelet op de kenbare belangen van [eiseres] bij een earn-outregeling vloeit een dergelijke inspanningsverplichting naar verkeersopvattingen voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). De omvang van de inspanningsverplichting van TKH wordt bepaald door de omstandigheden van het concrete geval, waaronder het antwoord op de vraag wat partijen over en weer hebben verklaard tijdens de onderhandelingen en wat zij dien aangaande van elkaar mochten verwachten. In dat verband komt derhalve ook betekenis toe aan de door TKH volledige beleidsvrijheid met de hiervoor omschreven kanttekening.

5.12.

In het licht van het voorgaande zal de rechtbank de verwijten die [eiseres] aan TKH maakt beoordelen.

De verwijten van [eiseres] aan TKH

5.13.

[eiseres] stelt zich - samengevat weergegeven - op het standpunt dat de maximale earn-out uitsluitend niet is gehaald door toedoen van TKH doordat TKH direct na de overname van KLS in 2014 haar eigen koers is gaan varen en is gestopt met de verkoop dan wel ontwikkeling van een aantal voor de omzet cruciale PMC’s van KLS. Daar hoefde [eiseres] , gelet op de omzetprognoses bij de Koopovereenkomst en de omstandigheid dat er zich geen negatieve ontwikkelingen in de markt hebben voorgedaan of anderszins, niet op bedacht te zijn. Het gevolg van de handelwijze van TKH was dat de omzet uitsluitend afhankelijk werd gesteld van één PMC, de Indivion. De Indivion bevond zich op dat moment nog in een voorstadium van ontwikkeling, terwijl het IDQare project ten tijde van de ondertekening van de Koopovereenkomst volledig op stoom lag en iedereen ervan uitging dat de volgende stap naar de markt zou worden gezet. Omstreeks eind oktober 2014 zijn alle werkzaamheden omtrent de IDQare (tijdelijk) stopgezet, terwijl de managementrapportage van 31 oktober 2014 van [naam 4] een duidelijk advies bevatte om op volle kracht door te gaan en de door de heer [naam 7] (hierna: [naam 7] ) verstrekte presentatie op 14 november 2014 de bestaande inzichten bevestigde. Uiteindelijk is door een eenzijdig besluit van TKH definitief gestopt met de IDQare met als reden dat de IDQare niet goed paste bij VMI. TKH heeft er bewust voor gekozen de ontwikkeling van de IDQare niet op te pakken met als gevolg (naar achteraf is komen vast te staan) dat de (maximale) earn-out niet is behaald. Dit klemt temeer nu in de berekening van de earn-out die door c.q. met TKH is opgesteld met alleen al de begrote omzet voor de IDQare de maximale earn-out al in 2019 zou zijn bereikt. Ook met een aantal andere PMC’s (zoals de Central Fill Robot en de Medicomaat) werd tot verbazing van [eiseres] kort na de Koopovereenkomst gestopt. Achteraf is geen sprake geweest van integratie van de Activiteiten, maar van een gerichte ontmanteling van KLS en haar activiteiten. TKH bleek uiteindelijk alleen geïnteresseerd in de Indivion, die VMI zelf zou kunnen produceren. Het project van Indivion verliep echter niet soepel waardoor de samenwerking met Mosadex in 2017 vroegtijdig tot een einde is gekomen. Bij de beslissing van Mosadex om de overeenkomst met TKH te beëindigen, speelde het stopzetten van de ontwikkeling van de Medicomaat en het niet nakomen van de letter of intent met 24Care ter zake de IDQare een belangrijke rol, omdat daarmee de basis onder een uitgebreidere samenwerking met Mosadex, zoals die indertijd was voorzien, was komen te ontvallen. Dat gaf Mosadex een extra reden om de samenwerking met VMI op grond van het toerekenbaar tekortkomen van TKH eenzijdig te beëindigen c.q. geen verder geduld te betrachten bij de ontwikkeling van de lndivion. Waar met Mosadex was afgesproken dat de Indivion eind 2015 in basis gereed was, was dat eind 2017 nog niet het geval.

5.14.

TKH voert verweer en stelt - samengevat weergegeven – dat zij, althans VMI, na de overname van KLS focus heeft aangebracht in de Activiteiten. Daarbij is eerst gekeken naar het potentieel van de bestaande Activiteiten. Onderzocht is of, en in welke mate, de Activiteiten rendabel konden worden gemaakt. TKH, althans VMI, heeft gebruik gemaakt van haar beleidsvrijheid om vast te stellen dat het merendeel van de Activiteiten verouderd, niet concurrerend of niet verkoopbaar was ten opzichte van de technologische ontwikkelingen of de veranderde markt. Daarbij moet worden bedacht dat TKH/VMI pas na de overname werkelijk inzicht kreeg hoe de verschillende PMC’s van KLS er voor stonden. Het kan TKH, althans VMI, niet kwalijk worden genomen dat zij ervoor heeft gekozen haar inspanningen te concentreren op de enige Activiteit, de Indivion, die naar haar inzicht (het meeste) verdienpotentieel had en waarmee de meeste omzet kon worden gegeneerd. Daarom besloot zij zwaar te investeren in de Indivion. Daarbij wijst TKH er ook op dat de strategie van KLS, die gericht was op extern inkopen van basisproducten en deze vervolgens met behulp van eigen software van meerwaarde te voorzien, in haar ogen gemankeerd was. De Indivion is een machine die zij in eigen beheer kon ontwikkelen en bouwen. De ontwikkeling van de Indivion was al voor 2014 in gang gezet, zodra duidelijk werd dat de markt zich verplaatste van apotheken naar grotere externe distributiecentra. Op 17 augustus 2015 is met Apotheek Voorzorg B.V. - een dochteronderneming van Mosadex - (hierna: Apotheek Voorzorg) een samenwerkingsovereenkomst aangegaan die voorzag in wederzijdse exclusiviteit. Ondanks veel inspanningen van VMI om het prototype van de Indivion voor Apotheek Voorzorg succesvol te laten functioneren, kon VMI niet voorkomen dat het tot 2018 heeft geduurd voordat dit prototype eindelijk goed werkte. Tegen die tijd had Apotheek Voorzorg inmiddels een voorkeur voor een andere ontwikkelaar, waardoor de samenwerkingsovereenkomst in goed overleg is beëindigd. Hierna is direct een andere lauching costumer gevonden die 9 Indivions heeft afgenomen. Het ontwikkelingstraject is daarom uiteindelijk zeer succesvol geweest. Tegelijk met de Indivion heeft VMI ook de zogeheten Pharys software ontwikkeld, die zowel samen met de Indivion als zelfstandig wordt verkocht

5.15.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] tegenover de gemotiveerde betwisting door TKH onvoldoende gesteld om te concluderen dat - in acht genomen de (zeer) vergaande vrijheid die TKH voor zich had bedongen om haar (eigen) beleid en strategie te bepalen ten aanzien van de Activiteiten - de wijze waarop TKH/VMI focus heeft aangebracht in de Activiteiten in strijd is met de inspanningen die van TKH mochten worden verlangd om, mede gelet op het belang bij de vervulling van de voorwaarden voor de earn-out, een zo hoog mogelijke omzet te behalen. Naar het oordeel van de rechtbank handelde TKH niet in strijd met de Koopovereenkomst toen zij besloot om met een aantal PMC’s te stoppen, althans om daar niet verder in te investeren, en zich uiteindelijk hoofdzakelijk te focussen op de (verdere) ontwikkeling van de Indivion. TKH is daarbij ook niet over een nacht ijs gegaan maar heeft na (nadere) onderzoeken/analyses dan wel haalbaarheidsstudies geconcludeerd dat een aantal PMC’s verouderd, niet concurrerend of niet verkoopbaar waren. Daarbij kan ook niet uit het oog worden verloren dat uit de notulen van de Raad van Advies kan worden afgeleid dat de financiële positie van KLS op zijn minst niet rooskleurig was. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank eens te meer het besluit van TKH/VMI om focus in de Activiteiten aan te brengen en in te zetten op de PMC’s die in de ogen van TKH/VMI het grootste verdienpotentieel hadden. De omstandigheid dat Mosadex uiteindelijk heeft besloten om de samenwerkingsovereenkomst te beëindigen is onvoldoende om te concluderen dat het beroep van [eiseres] op artikel 6:23 BW dan wel artikel 6:74 BW slaagt. Het is inherent aan het ondernemersrisico dat sommige ontwikkelingen enigszins vertraging oplopen dan wel dat een andere partij uiteindelijk toch besluit om een samenwerking te beëindigen. Dat dat enkel te wijten is aan de gedragingen dan wel handelwijze van TKH/VMI, in die zin dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen is, gezien de gemotiveerde betwisting, onvoldoende onderbouwd gesteld door [eiseres] . Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat TKH/VMI er zelf alle belang bij had om de Indivion tot een succes te maken en zij heeft gesteld dat VMI na het (tijdelijk) stopzetten van de IDQare alsnog onderzocht heeft of er vanuit de markt interesse zou zijn in de IDQare, maar dat potentiële kopers, waaronder Mosadex, onvoldoende interesse bleken te hebben.

5.16.

De rechtbank begrijpt dat [eiseres] hoge verwachtingen had van de (verdere ontwikkelingen van de) IDQare en de Medicomaat. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat TKH in de periode voorafgaand aan en ten tijde van de overname (aanvankelijk) ook enthousiast was over de IDQare. Dit neemt echter niet weg dat TKH binnen de grenzen van haar vergaande bedongen beleidsvrijheid en met inachtneming van toekomstige technische ontwikkelingen en marktontwikkelingen en daarmee ook met het belang van TKH/VMI op de langere termijn, in redelijkheid heeft kunnen besluiten om uiteindelijk niet verder te investeren in de IDQare en Medicomaat en in te zetten op de Invidion, die qua strategie ook beter bij haar paste. Door [eiseres] wordt ook erkend dat de Medicomaat en de IDQare als product niet bij VMI pasten, omdat VMI de productie daarvan niet zelf ter hand kon nemen. [eiseres] wijst er weliswaar op dat bij de berekening van de earn-out de omzetbijdrage van de IDQare op 70% is gesteld, maar daaraan kan, zoals hiervoor ook reeds is overwogen, niet de waarde worden toegekend die [eiseres] daar aan hecht, nu deze door [naam 3] opgestelde omzetprognose slechts illustratief is. Uit de management-rapportage van oktober 2014 volgt voldoende duidelijk dat - anders dan [eiseres] doet voorkomen – de IDQare nog niet voor de markt gereed was en niet “volledig op stoom was”. Uit het rapport kan namelijk voldoende worden afgeleid dat er een (eerste) prototype van de IDQare beschikbaar was, dat er technisch nogal wat haken en ogen aan de IDQare zaten, dat er een afbreukrisico was en dat er, afhankelijk van de optie die (mogelijk) zou worden gekozen, nog wel enige tijd en investeringen mee gemoeid zouden zijn voordat de IDQare technisch gereed zou zijn verkocht. Ook de getuigenverklaringen van [naam 8] , [naam 4] , [naam 2] bevestigen dat de IDQare nog niet voor de markt gereed was. Gelet hierop en bezien tegen de achtergrond van de earn-outregeling kan dan ook niet worden geoordeeld dat de door TKH/VMI gemaakte beleidskeuzes omtrent in het bijzonder de IDQare en de Medicomaat niet te verdedigen zijn.

5.17.

In het licht van het voorgaande heeft [eiseres] onvoldoende concreet onderbouwd gesteld dat als er wel ingezet zou zijn op de verdere ontwikkeling van de IDQare en de Medicomaat dit zou hebben geresulteerd in een omzet die substantieel hoger zou hebben gelegen dan de in de earn-outperiode behaalde omzet. [eiseres] wijst in dit verband op met de IDQare concurrerende apparaten van Medido dan wel Spencer, doch dat kan [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank niet baten. TKH heeft er namelijk op gewezen dat het product van Medido een ander apparaat (met een andere werking en kostprijs) is en dat de door [eiseres] gestelde hypothetische omzet nog steeds niet bewijst dat VMI met de IDQare een zelfde omzet had kunnen behalen. De door [eiseres] in dit verband overgelegde stukken zijn zeer summier en kunnen dan ook niet ter onderbouwing van het standpunt van [eiseres] ter zake dienen.

5.18.

[eiseres] heeft nog aangevoerd dat een wezenlijk onderdeel van de afspraken was dat TKH € 8.000.000,- zou investeren in de Activiteiten overeenkomstig een verdeelsleutel, maar deze stelling is, gelet op de gemotiveerde betwisting van TKH en het door TKH ingenomen standpunt dat zij in de periode van 2015 tot en met 2023 bijna € 18.000.000,- heeft geïnvesteerd in de Activiteiten onvoldoende geconcretiseerd. Deze stelling zal dan ook worden gepasseerd.

5.19.

[eiseres] heeft het standpunt ingenomen dat de aan haar te betalen earn-out met

€ 780.000,- is uitgekleed door de verschuiving van de levering van 27 Indivions aan OptumRx naar het jaar 2023, waardoor deze levering buiten de earn-outperiode is gelegen. Volgens [eiseres] is haar in de voortgangsbesprekingen steeds voorgehouden dat deze leveringen in 2021 en 2022 gepland waren. TKH betwist dat er sprake is van het bewust verleggen van omzet buiten de earn-outperiode. VMI had met OptumRx de afspraak dat zij pas facturen mocht sturen op het moment dat OptumRx klaar was om de Indivions in gebruik te nemen. Dat betreft een complex proces. Er is dan ook uitsluitend vertraging in de facturatie aan OptumRx opgetreden als gevolg van het handelen van OptumRx zelf. VMI heeft de nodige druk uitgeoefend om het proces te bespoedigen, maar heeft daar uiteindelijk geen controle over. Dit is ook aan [eiseres] uitgelegd tijdens de voortgangsbesprekingen, aldus TKH. De rechtbank stelt vast dat er geen verslaglegging van voortgangsbesprekingen is overgelegd die betrekking hebben op de periode 2020-2022. Gelet op de gemotiveerde betwisting van TKH, heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank dan ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van het bewust verleggen van de omzet betreffende de levering/facturatie aan OptumRx.

5.20.

De slotsom van het voorgaande is dat de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, niet de conclusie rechtvaardigen dat TKH het vervullen van de voorwaarden voor de earn-out heeft belet of dat zij is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichtingen op grond waarvan er sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW.

5.21.

De blote stelling van [eiseres] dat [naam 1] en [naam 2] bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst in het kader van de beëindiging van de management-overeenkomst met [naam 3] zouden hebben aangegeven dat [eiseres] zich geen zorgen hoefde te maken over de earn-out en dat de maximale earn-out ook alleen met de Indivion met gemak zou worden behaald, is betwist en kan reeds daarom niet tot een andersluidend oordeel leiden. Daar komt bij dat er niet aan voorbij mag worden gegaan dat, zoals TKH ook naar voren heeft gebracht, de earn-out afhankelijk is van toekomstige onzekere omstandigheden en de earn-outperiode liep van 2015 tot en met 2022.

Slotsom

5.22.

Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.

Proceskosten

5.23.

[eiseres] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van TKH als volgt vastgesteld:

- griffierecht

€

8.519,00

- salaris advocaat

€

8.714,00

(2,00 punten × € 4.357,00)

Totaal

€

17.233,00

5.24.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt op na te melden wijze toegewezen.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van TKH tot dit vonnis vastgesteld op € 17.233,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;

6.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 178,00 aan salaris advocaat,

- te vermeerderen met € 92,00 aan salaris advocaat en met de explootkosten als [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,

- en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na deze uitspraak tot de dag van volledige betaling;

6.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2 en 6.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers, voorzitter, mr. W.W. van Tol en
mr. S. Kuipers, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.