Uitspraak
RECHTBANK Overijssel
Civiel recht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer: C/08/297920 / HA ZA 23-222
Vonnis van 22 mei 2024
in de zaak van
1.[eiser 1] B.V.,
te [vestigingsplaats 1],
2.
[eiser 2] B.V.,
2.
[eiser 2] B.V.,
te [vestigingsplaats 2],
eisende partijen,
hierna te noemen: [eiser 1], [eiser 2] en gezamenlijk [eisers],
advocaat: mr. A.C. Huisman te Enschede,
tegen
1.[gedaagde 1],
te [woonplaats],
2.
[gedaagde 2] B.V.,
2.
[gedaagde 2] B.V.,
te [vestigingsplaats 3],
gedaagde partijen,
hierna te noemen: [gedaagde 1], [gedaagde 2] en (gezamenlijk) [gedaagden],
advocaat: mr. C.A.M. [naam 1] te Enschede.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding en het herstelexploot daarvan;
- de akte overlegging producties van [eisers] van 14 juni 2023;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van 24 augustus 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de conclusie van antwoord;
- de brief van 24 augustus 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de akte overlegging producties van [eisers] van 15 november 2023;
1.2.
Op 15 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt. Door [eisers] zijn spreekaantekeningen overgelegd. De rechtbank is voldoende geïnformeerd om een beslissing te nemen in de procedure. Deze beslissing en de motivering daarvan worden vandaag medegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
2.Inleiding
2.1.
Kort gezegd gaat deze procedure over de vraag of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] een concurrentiebeding hebben overtreden en daarvoor een boete of schadevergoeding verschuldigd zijn geraakt aan [eisers] Dat concurrentiebeding is in 2017 overeengekomen tussen [gedaagde 2] en [eiser 1] bij de verkoop van [eiser 2], het (voormalig) bedrijf van [gedaagde 1]. [eisers] verwijten [gedaagden] ten minste 34 overtredingen van dit concurrentiebeding.
De rechtbank oordeelt dat in deze procedure zes overtredingen van het concurrentiebeding door [gedaagde 2] komen vast te staan, waarvoor zij aan [eiser 1] een contractuele boete moet betalen. Het concurrentiebeding rust niet op [gedaagde 1] in persoon, zodat hij dit niet heeft overtreden. De rechtbank matigt de hoogte van de door [gedaagde 2] te betalen boete. Verder oordeelt de rechtbank dat er onvoldoende concrete omstandigheden zijn aangedragen door [eisers] om te oordelen dat [gedaagde 1] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld. De proceskosten worden gesplitst.
2.2.
Hierna bespreekt de rechtbank achtereenvolgens welke feiten van belang zijn voor dit oordeel, wat [eisers] vorderen en ten slotte de motivering van het oordeel van de rechtbank.
3.De feiten
3.1.
Tot 2 januari 2017 was [gedaagde 2], enig bestuurder en aandeelhouder van [eiser 2]. [gedaagde 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde 2]. Als zodanig had [gedaagde 1] tot 2 januari 2017 de dagelijkse leiding over de werkzaamheden binnen [eiser 2].
3.2.
Op 2 januari 2017 heeft [gedaagde 2] alle aandelen in het kapitaal van [eiser 2], overgedragen aan [eiser 1]. Daartoe is tussen [gedaagde 2] als verkoper en [eiser 1] als koper een notariële akte getiteld ‘Koop en levering aandelen’ (hierna: de akte) opgemaakt en verleden. In die akte wordt [eiser 2] als ‘de Vennootschap’ aangeduid. De in de akte genoemde koopprijs is € 78.800,00.
3.3.
In de akte zijn onder meer de volgende onderdelen opgenomen, die voor zover relevant luiden:
ARTIKEL 8. NON-CONCURRENTIE
Verkoper verbindt zich ten opzichte van Koper en de Vennootschap gedurende een periode van vijf (5) jaar na vandaag, direct noch indirect, in welke vorm of hoedanigheid dan ook betrokken te zijn en/of belang te hebben bij activiteiten en/of producten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten en/of producten van de Vennootschap in een gebied binnen een straal van honderd (100) kilometer met de huidige plaats of plaatsen van de feitelijke vestiging van de Vennootschap als middelpunt, behoudens schriftelijke toestemming van Koper of de Vennootschap.
Verder zal Verkoper geen werknemers, afnemers, leveranciers of andere bij de Vennootschap betrokken personen ertoe bewegen of proberen te bewegen hun contacten en/of contracten met de Vennootschap geheel of gedeeltelijk te verbreken.
(…)
5.
Indien en voor zover de in dit artikel bedoelde verplichtingen ook betrekking hebben op aan of met Verkoper verbonden personen, zal Verkoper er tegenover Koper voor instaan dat bedoelde personen gelijkelijk deze verplichtingen zullen nakomen.
Indien en voor zover de in dit artikel bedoelde verplichtingen ook betrekking hebben op aan of met Verkoper verbonden personen, zal Verkoper er tegenover Koper voor instaan dat bedoelde personen gelijkelijk deze verplichtingen zullen nakomen.
6.
Bij inbreuk op een van de in dit artikel omschreven verplichtingen is Verkoper aan Koper een direct opeisbare boete van tienduizend euro (€ 10.000,00) verschuldigd voor elke inbreuk, evenals een direct opeisbare boete van éénhonderd euro (€ 100,00) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, echter met een maximum van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00), zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en onverminderd het recht van Koper om volledige vergoeding te vragen van de als gevolg van een dergelijke inbreuk geleden schade, voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de verschuldigde boete(s).
Bij inbreuk op een van de in dit artikel omschreven verplichtingen is Verkoper aan Koper een direct opeisbare boete van tienduizend euro (€ 10.000,00) verschuldigd voor elke inbreuk, evenals een direct opeisbare boete van éénhonderd euro (€ 100,00) voor iedere dag dat de inbreuk voortduurt, echter met een maximum van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00), zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst vereist is en onverminderd het recht van Koper om volledige vergoeding te vragen van de als gevolg van een dergelijke inbreuk geleden schade, voor zover deze uitgaat boven het bedrag van de verschuldigde boete(s).
ARTIKEL 14. KOOPOVEREENKOMST
Verkoper en Koper bevestigen dat de inhoud van de mondelinge overeenkomst gelijk is aan de uitwerking in deze akte.
3.4.
Bij brieven van 21 augustus 2019 aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] hebben (de advocaat van) [eisers] zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde 2], althans [gedaagde 1], artikel 8 van de akte meermaals hebben overtreden in de periode vanaf juni 2017. [eisers] schreven dat sprake is van minimaal dertien overtredingen en sommeerden [gedaagde 2] en [gedaagde 1] tot betaling van een boete van € 130.000,- en het verder staken van concurrerende werkzaamheden.
3.5.
Bij brief van 13 september 2019 reageerde(n) (de toenmalige advocaat van) [gedaagden] met de stelling dat er onduidelijkheden bestaan over de precieze afspraken tussen partijen. Zo komt de akte niet overeen met de mondelinge afspraken tussen partijen, onder meer op het punt van het concurrentiebeding. Van een schending van dit beding is volgens [gedaagden] geen sprake en toepassing van het boetebeding is onredelijk.
3.6.
Bij brief van 11 augustus 2021 aan (de advocaat van) [gedaagden] stelde(n) (de advocaat van) [eisers] zich op het standpunt dat [gedaagden] zijn doorgegaan met het overtreden van het concurrentiebeding. Er is sprake van 34 overtredingen, als gevolg waarvan [eisers] [gedaagden] sommeerden tot betaling van een boete van € 340.000,-. [gedaagden] hebben niet aan deze sommatie voldaan.
3.7.
Bij beschikking van 17 februari 2022 heeft deze rechtbank een door [eisers] gedaan verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. In dit kader zijn op 25 mei 2022 als getuige gehoord: de heer [getuige 1] (thans indirect bestuurder van [eiser 2]), mevrouw [getuige 2] (thans indirect bestuurder van [eiser 2]), de heer [getuige 3] (eigenaar van schoonmaakbedrijf [bedrijf 1]) en de heer [getuige 4] (medewerker bij [eiser 2]). Op 28 september 2022 zijn als getuige gehoord: de heer [getuige 5] (eigenaar schoonmaakbedrijf [bedrijf 2]) en de heer [getuige 6] hoofd Vastgoedmanagement bij [bedrijf 3].
3.8.
Na daartoe op 7 april 2022 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, hebben [eisers] conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagden]
4.Het geschil
4.1.
[eisers] vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Voor recht verklaart dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1], het non-concurrentie- en relatiebeding hebben overtreden en dat [gedaagde 2] daarmee jegens [eisers], althans [eiser 1], tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Akte en [gedaagde 1] daarmee jegens [eisers], althans [eiser 1], althans [eiser 2], een onrechtmatige daad heeft gepleegd;
[gedaagde 2] en/of [gedaagde 1], te veroordelen om aan [eisers], gezamenlijk dan wel individueel, een bedrag van € 340.000,- te betalen, vanwege schending van het non-concurrentie- en relatiebeding, althans de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Akte, althans het onrechtmatig handelen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek
(BW) vanaf de respectievelijke data van de overtredingen zoals in de dagvaarding omschreven;
(BW) vanaf de respectievelijke data van de overtredingen zoals in de dagvaarding omschreven;
[gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] te veroordelen om aan [eisers] een bedrag van € 3.625,- aan buitengerechtelijke incassokosten te betalen;
[gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.
4.2.
[gedaagden] voeren verweer. [gedaagden] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eisers], dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eisers], met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig voor de beoordeling, nader ingegaan.
5.De beoordeling
5.1.
[eisers] vorderen op grond van overtreding van het concurrentiebeding in artikel 8 van de akte (zie rov. 3.3) betaling van een boete van € 340.000,-. Daaraan leggen [eisers] ten grondslag dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] het concurrentiebeding tenminste 34 keer hebben overtreden. Door deze overtredingen is [gedaagde 2] de daarop gestelde contractuele boete verschuldigd geraakt. [eisers] stellen dat [gedaagde 1] in beginsel niet zelf in privé aan het concurrentiebeding is gebonden, maar dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door daarmee in strijd te handelen. [gedaagde 1] belichaamde de goodwill van [eiser 2] en schond daarmee een op hem als bestuurder van [gedaagde 2] persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm. [eisers] verwijzen naar het Spaanse Villa arrest [1] .
5.2.
Primair betwisten [gedaagden] de gestelde 34 overtredingen van het concurrentiebeding en voeren aan dat er daarvoor onvoldoende feitelijke grondslag bestaat. Subsidiair en voor zover de rechtbank aanneemt dat er wel sprake is van één of meer overtreding(en), betogen [gedaagden] dat toepassing van het concurrentiebeding, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Meer subsidiair voeren [gedaagden] aan dat de contractuele boete gematigd moet worden.
5.3.
Om te kunnen vaststellen of sprake is van een overtreding van het concurrentiebeding, moet de rechtbank beoordelen of door [gedaagden] verrichte werkzaamheden vallen onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Daartoe is eerst van belang om vast te stellen wat die reikwijdte is en aldus wat partijen daarover precies met elkaar hebben afgesproken. Partijen verschillen daarover met elkaar van mening.
Wat hebben partijen met elkaar afgesproken?
5.4.
[gedaagden] hebben gesteld dat niet alle afspraken die partijen hebben gemaakt, schriftelijk zijn vastgelegd in de akte. Meer in het bijzonder zou het concurrentiebeding onvolledig zijn, althans afwijken van de mondelinge afspraken die partijen daarover maakten. Volgens [gedaagden] hebben partijen afgesproken dat [gedaagde 2] haar (schoonmaak)apparatuur mocht verhuren aan bedrijven en particulieren onder de naam ‘[bedrijf 4]. Daarnaast vallen beredderingswerkzaamheden (salvage) niet onder het concurrentiebeding, omdat deze werkzaamheden voor de verkoop niet werden uitgevoerd door [eiser 2], aldus [gedaagden] Ter onderbouwing daarvan verwijzen [gedaagden] naar de getuigenverhoren. [eisers] betwisten dat met de stelling dat alle tussen partijen mondeling overeengekomen afspraken schriftelijk zijn vastgelegd, en verwijzen daartoe naar artikel 14 van de akte. [eisers] beroepen zich op de dwingende bewijskracht van de akte ex artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
5.5.
De rechtbank overweegt als volgt. In artikel 14 van de akte staat inderdaad dat “
de inhoud van de mondelinge overeenkomst gelijk is aan de uitwerking in deze akte”.[eisers] wijzen er terecht op dat de akte een zogenaamde authentieke akte is in de zin van artikel 156 lid 2 Rv. Dat brengt op grond van artikel 157 lid 2 Rv onder meer met zich dat de akte tussen partijen materiële bewijskracht heeft en aldus dat ervan wordt uitgegaan dat het waar is wat er door partijen in de akte is verklaard. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open, dat volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen mag worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. Voor het slagen van tegenbewijs is het in het algemeen voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd. [2]
de inhoud van de mondelinge overeenkomst gelijk is aan de uitwerking in deze akte”.[eisers] wijzen er terecht op dat de akte een zogenaamde authentieke akte is in de zin van artikel 156 lid 2 Rv. Dat brengt op grond van artikel 157 lid 2 Rv onder meer met zich dat de akte tussen partijen materiële bewijskracht heeft en aldus dat ervan wordt uitgegaan dat het waar is wat er door partijen in de akte is verklaard. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegen dit dwingend bewijs tegenbewijs open, dat volgens artikel 152 lid 1 Rv door alle middelen mag worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt. Voor het slagen van tegenbewijs is het in het algemeen voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd. [2]
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] zijn geslaagd in het leveren van dit tegenbewijs. In de akte staat namelijk niets vermeld over de verhuur van apparatuur door [gedaagde 1], terwijl partijen het er over eens zijn dat zij hebben afgesproken dat [gedaagde 1] zich na de overname zou bezighouden met verhuur van (schoonmaak)apparatuur. Ook hebben zowel de heer [getuige 1] als mevrouw [getuige 2] (de indirect kopers van [eiser 2]) in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [gedaagde 1] de niet door kopers overgenomen apparatuur mocht verhuren, maar niet zichzelf erbij. Daaruit leidt de rechtbank af dat de akte niet alle tussen partijen gemaakte afspraken omvat, in het bijzonder de afspraak dat [gedaagde 1] apparatuur mocht (blijven) verhuren. Daarom concludeert de rechtbank ook dat verhuur van apparatuur niet onder het concurrentiebeding valt.
5.7.
Dan de beredderingswerkzaamheden / salvage. [gedaagden] hebben aangevoerd dat zij daaronder verstaan dienst- en hulpverlening na calamiteiten zoals brand. [gedaagden] stellen dat beredderingswerkzaamheden niet onder het concurrentiebeding vallen, omdat dit geen concurrerende werkzaamheden zijn nu [eiser 2] nooit beredderingswerkzaamheden uitvoerde. Dit is een aparte tak van sport, waarvoor [eiser 2] ook nooit verzekerd is geweest, aldus [gedaagden] [eisers] hebben eerst ter zitting betoogd dat beredderingswerkzaamheden niet zijn toegestaan, omdat deze niet expliciet zijn uitgesloten in het concurrentiebeding. Ook voeren [eisers] aan dat niet alles wat bereddering wordt genoemd, uitgesloten is van het concurrentiebeding, maar bezien moet worden of de feitelijke werkzaamheden onder het concurrentiebeding vallen.
5.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [eisers] betogen, maakt het enkele feit dat bepaalde werkzaamheden niet expliciet zijn uitgesloten in het concurrentiebeding, nog niet dat deze wel vallen onder de reikwijdte daarvan. Het concurrentiebeding is immers zo geformuleerd dat het alleen omvat die ‘
activiteiten en/of producten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten en/of producten van’[eiser 2]. Telkens moet daarom beoordeeld worden, of de uitgevoerde (beredderings)werkzaamheden ‘vergelijkbaar of concurrerend zijn’ met de activiteiten van [eiser 2]. In dit kader heeft de heer [getuige 1] tijdens zijn getuigenverhoor verklaard dat het concurrentiebeding is gebaseerd op werkzaamheden die [eiser 2] al verrichtte voor de verkoop. Ook verklaarde hij dat [eiser 2] geen brandschade deed, maar wel schoonmaak na lekkage of overstroming. Mevrouw [getuige 2] heeft tijdens haar getuigenverhoor (samengevat) verklaard dat zij voor de overname de administratie van [eiser 2] heeft ingezien en daarom goed wist welke activiteiten wel en niet werden verricht voor de verkoop. Zij verklaarde dat niet uit de administratie bleek dat bereddering bij brand- en waterschade werd uitgevoerd.
activiteiten en/of producten die vergelijkbaar of concurrerend zijn met de activiteiten en/of producten van’[eiser 2]. Telkens moet daarom beoordeeld worden, of de uitgevoerde (beredderings)werkzaamheden ‘vergelijkbaar of concurrerend zijn’ met de activiteiten van [eiser 2]. In dit kader heeft de heer [getuige 1] tijdens zijn getuigenverhoor verklaard dat het concurrentiebeding is gebaseerd op werkzaamheden die [eiser 2] al verrichtte voor de verkoop. Ook verklaarde hij dat [eiser 2] geen brandschade deed, maar wel schoonmaak na lekkage of overstroming. Mevrouw [getuige 2] heeft tijdens haar getuigenverhoor (samengevat) verklaard dat zij voor de overname de administratie van [eiser 2] heeft ingezien en daarom goed wist welke activiteiten wel en niet werden verricht voor de verkoop. Zij verklaarde dat niet uit de administratie bleek dat bereddering bij brand- en waterschade werd uitgevoerd.
Was sprake van overtreding van het concurrentiebeding?
5.9.
[eisers] stellen dat [gedaagden] vanaf juni 2017 tenminste 34 keer het concurrentiebeding hebben overtreden. In de dagvaarding staat het volgende schema opgenomen:
[Afbeelding]
Ter onderbouwing van deze werkzaamheden, wijzen [eisers] op hun producties 6 en 7. Dit zijn facturen die volgens [eisers] door de heer [getuige 3] van [bedrijf 1] voor werkzaamheden van [gedaagde 1] zijn verzonden aan derden (productie 6) en facturen die [gedaagde 1] onder de naam [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] heeft gezonden (productie 7). Volgens [eisers] heeft [gedaagde 2], althans [gedaagde 1] geprobeerd het concurrentiebeding te omzeilen door de opdrachten via [bedrijf 1] te laten verlopen, terwijl de werkzaamheden feitelijk werden verricht door [gedaagde 1].
5.10.
Volgens [eisers] blijken de
“hiervoor genoemde overtredingen” [3] ook uit WhatsApp-correspondentie die als productie 8 is overgelegd. [eisers] benoemen vervolgens dat
“de diverse overtredingen”zouden hebben plaatsgevonden op 3 maart 2018, 19 maart 2018 (tweemaal), 20 maart 2018 (tweemaal), 21 maart 2018, 6 juni 2018, 17 t/m 21 september 2018, 14 januari 2019, 28 februari 2019, 1 maart 2019, 4 t/m 8 maart 2019 en 3 april 2019. De rechtbank constateert echter dat [eisers] hier andere data noemen dan in hun overzicht als weergegeven in rov. 5.9. Nu [eisers] betogen dat [gedaagden] in totaal ten minste 34 overtredingen hebben begaan, hebben [eisers] kennelijk bedoeld dat uit de WhatsApp-correspondentie van productie 8, (in totaal 21) andere overtredingen blijken dan de (in totaal 13) uit de facturen van producties 6 en 7.
“hiervoor genoemde overtredingen” [3] ook uit WhatsApp-correspondentie die als productie 8 is overgelegd. [eisers] benoemen vervolgens dat
“de diverse overtredingen”zouden hebben plaatsgevonden op 3 maart 2018, 19 maart 2018 (tweemaal), 20 maart 2018 (tweemaal), 21 maart 2018, 6 juni 2018, 17 t/m 21 september 2018, 14 januari 2019, 28 februari 2019, 1 maart 2019, 4 t/m 8 maart 2019 en 3 april 2019. De rechtbank constateert echter dat [eisers] hier andere data noemen dan in hun overzicht als weergegeven in rov. 5.9. Nu [eisers] betogen dat [gedaagden] in totaal ten minste 34 overtredingen hebben begaan, hebben [eisers] kennelijk bedoeld dat uit de WhatsApp-correspondentie van productie 8, (in totaal 21) andere overtredingen blijken dan de (in totaal 13) uit de facturen van producties 6 en 7.
5.11.
Volgens [eisers] blijkt uit de stukken dat [gedaagden] een derde partij, zoals [bedrijf 1], de opdrachten uit laat voeren, terwijl [gedaagde 1] feitelijk zelf de werkzaamheden uitvoert, voor klanten van [eiser 2]. Eerst bij akte overlegging producties hebben [eisers] zich op het standpunt gesteld dat het concurrentiebeding ook is overtreden in de periode van 28 t/m 31 oktober 2019, op 28 en 31 maart 2020 en op 21 augustus 2020. Ter onderbouwing hebben [eisers] een factuur overgelegd van [bedrijf 9], alsook facturen van [gedaagde 2].
5.12.
[gedaagden] hebben de gestelde overtredingen betwist. [gedaagden] voeren aan dat een groot deel van de overgelegde facturen, facturen zijn van Schoonmaakbedrijf [bedrijf 1] gestuurd aan [bedrijf 3], terwijl niet duidelijk is hoe daaruit volgt dat [gedaagde 1] daar enig aandeel in heeft gehad. Schoonmaakbedrijf [bedrijf 1] is het bedrijf van de heer [getuige 3], aan wie [gedaagde 2] onder de naam ‘[bedrijf 4]’ materiaal verhuurde. Ten aanzien van de werkzaamheden aan de [adres 3] wijzen [gedaagden] er op dat [getuige 3] in zijn getuigenverhoor heeft verklaard dat hij denkt dat [gedaagde 1] de pomp voor deze werkzaamheden heeft geleverd. Van de vier overgelegde facturen die zijn verzonden vanuit [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] betreffen twee daarvan (t.a.v. de [adres 1]) de verhuur van een tapijtreiniger en reinigingspoeder en een zogenaamde opleveringsschoonmaak. Dergelijke werkzaamheden werden niet door [eiser 2] uitgevoerd en vallen daarom niet onder het concurrentiebeding. De overige facturen betreffen de verhuur van materiaal. De factuur van 5 maart 2018 van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1], is dubbel opgenomen in de tabel in de dagvaarding. De factuur van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] die ziet op datum 7 april 2018 betreft het ontstoppen van een afvoer in [plaats 1]. Uit niets blijkt dat deze factuur is verzonden aan een derde partij door [bedrijf 1], zodat onduidelijk is waaruit een overtreding zou blijken. De facturen van [bedrijf 1] aan [bedrijf 3] van 10 en 11 oktober 2017, 12 september 2017 en 20 december 2017 kunnen [gedaagden] niet plaatsen. Er bestaat geen relatie met [gedaagde 2] en uit niets is af te leiden dat [gedaagde 1] hierbij betrokken is geweest. [bedrijf 1] kreeg kennelijk rechtstreeks opdrachten van [bedrijf 3], aldus [gedaagden] Ter zitting hebben [gedaagden] nog aangevoerd dat van de 34 door [eisers] gestelde overtredingen, zes beredderingswerkzaamheden betroffen en de overige verhuur van apparatuur. [gedaagden] hebben dit niet verder gespecificeerd.
5.13.
Ten aanzien van de overtredingen die zouden blijken uit de WhatsApp-correspondentie verweren [gedaagden] zich als volgt. De correspondentie biedt beperkte context en geven geen duidelijke aanwijzingen over de aard van de vermeende overtreding. De berichten zijn vaag en multi-interpretabel. Onduidelijk is of er (niet toegestane) werkzaamheden zijn verricht, door wie en wat de rol van [gedaagde 2] daarin was. Ook blijkt nergens uit dat [gedaagde 1] werkzaamheden heeft verricht. Uit de correspondentie blijkt onvoldoende dat er overtredingen hebben plaatsgevonden. Waar het werkzaamheden voor het bedrijf Polygon zou betreffen, kunnen het geen overtredingen zijn omdat Polygon specialist is in beredderingswerkzaamheden, welke niet onder het concurrentiebeding vallen.
5.14.
Op [eisers] rusten op grond van artikel 150 Rv de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot hun stellingen dat [gedaagde 2] het concurrentiebeding heeft overtreden en [gedaagde 1] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. Het ligt daarom op de weg van [eisers] om aannemelijk te maken met welke concrete activiteiten [gedaagden] het beding hebben geschonden. Gelet op de reikwijdte van het concurrentiebeding, dient het te gaan om activiteiten van [gedaagde 2] in de periode van 3 januari 2017 tot 3 januari 2022 binnen een straal van 100 kilometer vanaf de vestiging van [eiser 2] te Enschede.
De gestelde overtredingen op basis van producties 6 en 7
5.15.
De door [eisers] overgelegde productie 6 omvat acht facturen van [bedrijf 1] aan klanten [bedrijf 8], [bedrijf 3] B.V., [bedrijf 5] B.V. / [bedrijf 6] en [bedrijf 7] B.V. / [bedrijf 6]. De door [eisers] overgelegde productie 7 omvat vijf facturen van [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) aan [bedrijf 1] voor diensten op diverse data in 2018.
5.16.
De eigenaar van [bedrijf 1], de heer [getuige 3], is als getuige gehoord en heeft verklaard dat hij in de periode medio 2017 tot juni 2019 met [gedaagde 1] heeft samengewerkt. [getuige 3] heeft, samengevat, verklaard dat hij met [gedaagde 1] werkzaamheden heeft uitgevoerd voor [bedrijf 3], bijvoorbeeld rioolontstopping en glasbewassing en voor klanten van [bedrijf 3]. Over de facturatie verklaarde [getuige 3] dat de facturen van [gedaagde 1] aan [bedrijf 1] gingen om werk en materiaal. En dat [gedaagde 1] de facturen voor [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] stuurde en [bedrijf 1] deze werkzaamheden factureerde bij [bedrijf 3] en [bedrijf 8]. Verder verklaarde [getuige 3] dat [gedaagde 1] ‘benauwd was om gezien te worden’ door [getuige 1] bij de uitvoering van een klus. Het hoofd vastgoedmanagement bij [bedrijf 3], de heer [getuige 6], is ook als getuige gehoord en heeft onder meer verklaard dat hij gelooft dat [bedrijf 1] wel een keer door hen is ingeschakeld via [gedaagde 1], waarbij de facturen binnen zullen zijn gekomen van [bedrijf 1], waar de opdracht was gegeven aan [gedaagde 1].
5.17.
De rechtbank constateert dat in drie van de door [eisers] opgesomde gevallen, de facturen van producties 6 en 7 bij dagvaarding met elkaar overeenkomen. Dat gaat om:
5 maart 2018, factuur 2017426 van [bedrijf 1] aan [bedrijf 5] B.V. ter hoogte van € 78,65 incl. btw. De factuur van [bedrijf 1] vermeldt
‘Ontstoppen afvoer wasbak badkamer [adres 2]’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 1] van [bedrijf 4] ter hoogte van € 39,33 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Afvoer ontstopt wasbak douche Appartement [adres 2].’
‘Ontstoppen afvoer wasbak badkamer [adres 2]’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 1] van [bedrijf 4] ter hoogte van € 39,33 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Afvoer ontstopt wasbak douche Appartement [adres 2].’
5 en 6 maart 2018, factuur 2017427 van [bedrijf 1] aan [bedrijf 5] B.V. ter hoogte van 822,80 incl. btw. De factuur van [bedrijf 1] vermeldt
‘Het opsporen van stankoverlast woning nr. [nummer] in douche putje. Water weggepompt uit kelders appartementen [adres 2] en [nummer]. Vloeren droog/schoon gemaakt i.v.m. detectie van oorzaak water’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 3] van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] ter hoogte van € 411,40 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Het opsporen van stankoverlast woning nr. [nummer] in douche putje. Water weggepompt uit kelders Appartementen [adres 2] en vloeren helemaal schoongemaakt i.v.m. detectie van de oorzaak water.’
‘Het opsporen van stankoverlast woning nr. [nummer] in douche putje. Water weggepompt uit kelders appartementen [adres 2] en [nummer]. Vloeren droog/schoon gemaakt i.v.m. detectie van oorzaak water’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 3] van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] ter hoogte van € 411,40 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Het opsporen van stankoverlast woning nr. [nummer] in douche putje. Water weggepompt uit kelders Appartementen [adres 2] en vloeren helemaal schoongemaakt i.v.m. detectie van de oorzaak water.’
7 maart 2018, factuur 2017428 van [bedrijf 1] aan [bedrijf 5] B.V. ter hoogte van € 217,80 incl. btw. De factuur van [bedrijf 1] vermeldt
‘water weggepompt uit kelder appartementen [adres 3] en fietsenwinkel. Vloer schoongemaakt (kelder appartementen) i.v.m. oorzaak water’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] ter hoogte van € 108,90 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Water weggepompt uit kelder appartementen [adres 3] en fietsenwinkel en vloer schoongemaakt i.v.m. oorzaak water. D.d. 07 maart 2018’.
‘water weggepompt uit kelder appartementen [adres 3] en fietsenwinkel. Vloer schoongemaakt (kelder appartementen) i.v.m. oorzaak water’. Deze factuur correspondeert met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van [bedrijf 4] aan [bedrijf 1] ter hoogte van € 108,90 incl. btw. Deze factuur vermeldt
‘Water weggepompt uit kelder appartementen [adres 3] en fietsenwinkel en vloer schoongemaakt i.v.m. oorzaak water. D.d. 07 maart 2018’.
Verder heeft [getuige 3] in zijn getuigenverhoor verklaard:
“Ik hoor mr. [naam 1] vragen naar een factuur van € 90,- voor ontstoppingswerkzaamheden aan de [adres 3]. Ik denk dat de pomp voor deze werkzaamheden werd geleverd door [gedaagde 1]. Bij de ontstopping van een wasbak aan de [adres 2] weet ik niet wie het apparaat heeft geleverd.(…)
De facturen van [gedaagde 1] aan mij gingen om werk en materiaal.”
“Ik hoor mr. [naam 1] vragen naar een factuur van € 90,- voor ontstoppingswerkzaamheden aan de [adres 3]. Ik denk dat de pomp voor deze werkzaamheden werd geleverd door [gedaagde 1]. Bij de ontstopping van een wasbak aan de [adres 2] weet ik niet wie het apparaat heeft geleverd.(…)
De facturen van [gedaagde 1] aan mij gingen om werk en materiaal.”
5.18.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [eisers] ten aanzien van de werkzaamheden voornoemd onder sub. A. (5 maart 2018) en b. (5 en 6 maart 2018) voldoende hebben onderbouwd dat [gedaagde 2] het concurrentiebeding heeft overtreden. De door [eisers] gestelde ‘omzeilingsconstructie’ van het concurrentiebeding door [gedaagde 2] is voldoende onderbouwd en in deze gevallen voldoende concreet gemaakt door met elkaar overeenkomende facturen, die elk dezelfde – verboden – werkzaamheden benoemen. Uit niets blijkt dat het gaat om salvagewerkzaamheden of (enkel) verhuur van materiaal, zoals [gedaagden] hebben betoogd. [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) benoemt in haar facturen immers enkel ontstoppings- en schoonmaakwerkzaamheden. Over verhuur van materiaal staat niets. Dat is opvallend, nu uit de door [eisers] als productie 20 overgelegde andere facturen van [bedrijf 4] expliciet staat opgenomen
‘betreft: huur’en
‘aan u verhuurd (naam machine)’. Op grond van artikel 8 lid 6 van de akte, is [gedaagde 2] voor deze overtredingen een boete verschuldigd geraakt. In tegenstelling tot [eisers], is de rechtbank van oordeel dat de overtreding op 5 en 6 maart 2018 (sub b.) niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (sub a.) + € 10.100,- (sub b.)=) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
‘betreft: huur’en
‘aan u verhuurd (naam machine)’. Op grond van artikel 8 lid 6 van de akte, is [gedaagde 2] voor deze overtredingen een boete verschuldigd geraakt. In tegenstelling tot [eisers], is de rechtbank van oordeel dat de overtreding op 5 en 6 maart 2018 (sub b.) niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (sub a.) + € 10.100,- (sub b.)=) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
5.19.
Ten aanzien van de werkzaamheden voornoemd onder sub c. hebben [gedaagden], voldoende gemotiveerd betwist dat het gaat om verboden werkzaamheden, nu de heer [getuige 3] ten aanzien van deze factuur expliciet heeft verklaard te denken dat [gedaagde 1] ([gedaagde 2]) de machine voor deze werkzaamheden heeft geleverd.
5.20.
Dan de overige door [eisers] in de tabel opgesomde gevallen. Partijen zijn het er over eens dat de overtreding op 5 maart 2018 aan de [adres 2] ten onrechte dubbel is opgenomen in de tabel. Deze is hiervoor als één overtreding van het concurrentiebeding beoordeeld en de dubbeltelling wordt verder niet in de beoordeling betrokken.
5.21.
Betreffende de gestelde overtredingen op 12 september 2017 ([adres 4]), 10 oktober 2017 ([adres 5]), 11 oktober 2017 ([adres 6]), 20 december 2017 (kantoor [bedrijf 3]) en 13 juni 2018 ([adres 5]) hebben [eisers] enkel facturen overgelegd van [bedrijf 1] aan de klant. Deze facturen worden niet ondersteund door facturen van [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) aan [bedrijf 1]. Het lag op de weg van [eisers] om voldoende concreet te maken waaruit zodanige betrokkenheid blijkt van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] dat een overtreding van het concurrentiebeding kan worden vastgesteld. Dat hebben zij nagelaten. Daarmee hebben [eisers], gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagden], onvoldoende onderbouwd dat in deze gevallen sprake is van overtredingen van het concurrentiebeding.
5.22.
Voor de (overige) gestelde overtredingen op 7 april 2018 ([adres 7]), 18 en 19 april 2018 ([adres 8]) hebben [eisers] facturen overgelegd van [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) aan [bedrijf 1]. Ten aanzien van 7 april 2018 vermeldt de factuur (rekeningnummer [rekeningnummer 4]):
‘Toilet afvoer keuken afvoer en douche afvoer ontstopt’. Over 18 en 19 april 2018 vermeldt de factuur (rekeningnummer [rekeningnummer 5]):
‘Betreft: 1e schoonmaak pand [adres 8] in [plaats 2]. Vloerbedekking gereinigd € 275,00, 12 zakken duo P á €12,50 € 150,00.’
‘Toilet afvoer keuken afvoer en douche afvoer ontstopt’. Over 18 en 19 april 2018 vermeldt de factuur (rekeningnummer [rekeningnummer 5]):
‘Betreft: 1e schoonmaak pand [adres 8] in [plaats 2]. Vloerbedekking gereinigd € 275,00, 12 zakken duo P á €12,50 € 150,00.’
5.23.
Aangaande de activiteiten op 7 april 2018 verweren [gedaagden] zich met de stelling dat, nu er geen overeenkomende facturen van [bedrijf 1] aan een derde partij zijn bijgevoegd, geen sprake is van een overtreding. De rechtbank volgt dit verweer niet. Het concurrentiebeding is dusdanig breed geformuleerd, dat elke (in)directe betrokkenheid van [gedaagde 2] bij concurrerende of vergelijkbare activiteiten verboden is. De betrokkenheid van een eindklant (derde partij) is daarvoor geen voorwaarde. Aldus is ook het verrichten van dergelijke activiteiten door [gedaagde 2] voor [bedrijf 1], verboden. Het ontstoppen van afvoeren op 7 april 2018 valt binnen de reikwijdte van het concurrentiebeding en levert daarom een overtreding op. Daarop staat in beginsel een boete van € 10.000,-.
Voor wat betreft de activiteiten op 18 en 19 april 2018 voeren [gedaagden] aan dat deze factuur ziet op de verhuur van een tapijtreiniger, reinigingspoeder en een opleveringsschoonmaak. Volgens [gedaagden] werden opleveringswerkzaamheden niet door [eiser 2] uitgevoerd en vallen deze daarom niet onder het concurrentiebeding. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] terecht gesteld dat de door [gedaagde 2] uitgevoerde activiteiten (in dit geval een opleveringsschoonmaak) vergelijkbaar of concurrerend zijn met de werkzaamheden van [eiser 2] en om die reden onder het concurrentiebeding vallen. Aldus is sprake van een overtreding van het concurrentiebeding. Ook in dit geval is de rechtbank van oordeel dat de overtreding niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (7 april 2018) + € 10.100,- (18 en 19 april 2018) =) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
Voor wat betreft de activiteiten op 18 en 19 april 2018 voeren [gedaagden] aan dat deze factuur ziet op de verhuur van een tapijtreiniger, reinigingspoeder en een opleveringsschoonmaak. Volgens [gedaagden] werden opleveringswerkzaamheden niet door [eiser 2] uitgevoerd en vallen deze daarom niet onder het concurrentiebeding. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] terecht gesteld dat de door [gedaagde 2] uitgevoerde activiteiten (in dit geval een opleveringsschoonmaak) vergelijkbaar of concurrerend zijn met de werkzaamheden van [eiser 2] en om die reden onder het concurrentiebeding vallen. Aldus is sprake van een overtreding van het concurrentiebeding. Ook in dit geval is de rechtbank van oordeel dat de overtreding niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (7 april 2018) + € 10.100,- (18 en 19 april 2018) =) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
De gestelde overtredingen op basis van productie 8
5.24.
Zoals in rov. 5.10. is overwogen, blijken volgens [eisers] uit de door hen overgelegde WhatsApp-correspondentie (productie 8) in totaal 21 overtredingen van het concurrentiebeding. [gedaagden] hebben deze overtredingen betwist (rov. 5.13.).
5.25.
De rechtbank constateert dat [eisers] ten aanzien van deze overtredingen hebben volstaan met een algemene verwijzing naar de WhatsApp-correspondentie. Het betreft WhatsApp-correspondentie tussen [getuige 3] en [gedaagde 1]. Daarin hebben [eisers] enkele berichten geel gearceerd. Dit zijn veelal op zichzelf staande berichten als
“Hoi [gedaagde 1], staat het geld er op?”, “Wat is adres van woning [plaats 3] waterschade zaterdag 3 maart”,
“Hoi, Hoelaat gaan we vanmiddag naar novi? [naam 2] gaat toch ook mee?”en
“[naam 3] ik ben morgenvroeg om 8.00 uur in [plaats 2] om water weg te pompen anders kunnen ze niet parkeren het staat helemaal blank”. Achter deze WhatsApp-correspondentie zitten afbeeldingen van (delen van) documenten en offertes van [bedrijf 1] met andere gegevens. Iedere verdere toelichting ontbreekt. In de dagvaarding hebben [eisers] niet geconcretiseerd welke feiten en omstandigheden uit welke passages zouden blijken, zoals welke werkzaamheden het zou betreffen, waar die werkzaamheden zijn uitgevoerd, wie welke werkzaamheden feitelijk zou hebben uitgevoerd, welke betrokkenheid [gedaagde 2] daarbij zou hebben en waarom dit overtredingen zouden zijn. Evenmin is toegelicht of en hoe de afbeeldingen (documenten en offertes) bij de correspondentie passen. De rechtbank merkt op dat producties dienen ter onderbouwing van de ingenomen stellingen, maar niet ter vervanging daarvan. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad hebben partijen een zogenoemde wegwijsplicht. Het is aan [eisers] om de door hen overgelegde correspondentie te duiden in het licht van hun stellingen, en niet aan gedaagden of de rechtbank om daar zelf (verder) in te gaan zoeken. Het staat de rechtbank niet vrij om een meer dan geringe vertaalslag te maken of daaruit zelfstandig overtredingen te destilleren. Gelet op de betwisting van dergelijke overtredingen door [gedaagden], hebben [eisers] deze overtredingen onvoldoende onderbouwd gesteld.
“Hoi [gedaagde 1], staat het geld er op?”, “Wat is adres van woning [plaats 3] waterschade zaterdag 3 maart”,
“Hoi, Hoelaat gaan we vanmiddag naar novi? [naam 2] gaat toch ook mee?”en
“[naam 3] ik ben morgenvroeg om 8.00 uur in [plaats 2] om water weg te pompen anders kunnen ze niet parkeren het staat helemaal blank”. Achter deze WhatsApp-correspondentie zitten afbeeldingen van (delen van) documenten en offertes van [bedrijf 1] met andere gegevens. Iedere verdere toelichting ontbreekt. In de dagvaarding hebben [eisers] niet geconcretiseerd welke feiten en omstandigheden uit welke passages zouden blijken, zoals welke werkzaamheden het zou betreffen, waar die werkzaamheden zijn uitgevoerd, wie welke werkzaamheden feitelijk zou hebben uitgevoerd, welke betrokkenheid [gedaagde 2] daarbij zou hebben en waarom dit overtredingen zouden zijn. Evenmin is toegelicht of en hoe de afbeeldingen (documenten en offertes) bij de correspondentie passen. De rechtbank merkt op dat producties dienen ter onderbouwing van de ingenomen stellingen, maar niet ter vervanging daarvan. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad hebben partijen een zogenoemde wegwijsplicht. Het is aan [eisers] om de door hen overgelegde correspondentie te duiden in het licht van hun stellingen, en niet aan gedaagden of de rechtbank om daar zelf (verder) in te gaan zoeken. Het staat de rechtbank niet vrij om een meer dan geringe vertaalslag te maken of daaruit zelfstandig overtredingen te destilleren. Gelet op de betwisting van dergelijke overtredingen door [gedaagden], hebben [eisers] deze overtredingen onvoldoende onderbouwd gesteld.
De gestelde overtredingen op basis van producties 21 en 22
5.26.
Eerst bij akte overlegging producties stellen [eisers] zich op het standpunt dat het concurrentiebeding ook is overtreden in de periode van 28 t/m 31 oktober 2019, op 28 en 31 maart 2020 en op 21 augustus 2020. Ter onderbouwing overleggen [eisers] een factuur van [bedrijf 9] en facturen van [gedaagde 2]. [eisers] stellen verder dat uit het getuigenverhoor van Oude [getuige 1] volgt dat (klanten van) [bedrijf 3] opdracht hebben gegeven aan [bedrijf 1] en [bedrijf 9] door tussenkomst van [gedaagde 1].
5.27.
Productie 21 betreft een factuur van [bedrijf 9] aan mts. [bedrijf 10] / [bedrijf 6] voor schoonmaakwerkzaamheden op 28, 30 en 31 oktober 2019 in Enschede. De advocaat van [eisers] heeft ter zitting toegelicht dat dit werkzaamheden betroffen in een pand dat aan hemzelf toebehoort en dat hij aan [bedrijf 6] expliciet kenbaar heeft gemaakt dat hij niet wilde dat in dit pand werkzaamheden zouden worden verricht door [gedaagde 1]. Dat [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] bij deze werkzaamheden betrokken zouden zijn, althans dat zij het concurrentiebeding hebben overtreden, zou volgen uit productie 22. Dit zijn een tweetal facturen van [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) aan [bedrijf 6] / mts [bedrijf 10] voor ‘Toilet begane grond ontstopt en schoongemaakt d.d. 21 augustus 2020 [adres 9]’ (rekeningnummer [rekeningnummer 6] van datum 21 augustus 2020) en voor ‘Alle ramen gewassen van buiten met hoogwerker d.d. 28 en 31 maart 2020 [adres 9]’ (rekeningnummer [rekeningnummer 7], van datum 1 april 2020).
5.28.
[gedaagden] hebben er ter zitting op gewezen dat de data op de facturen van producties 21 en 22 niet met elkaar overeenkomen en dat uit niets blijkt dat [gedaagde 2] betrokken was bij de werkzaamheden genoemd in productie 21. Daarnaast betwisten [gedaagden] dat de facturen van productie 22 zien op verboden werkzaamheden, omdat het gaat om de verhuur van machines, meer in het bijzonder een verenmachine en een hoogwerker. Volgens [gedaagden] blijkt dit ook uit het tarief voor bijvoorbeeld de hoogwerker, waarvan de hoogte overeenkomt met de hoogte van de verhuur-facturen zoals overgelegd in productie 20. Een kennis van [gedaagde 1], de heer Hofte, zou het werk hebben uitgevoerd. De werkzaamheden zelf, naast de verhuur, zijn niet bij [bedrijf 6] in rekening gebracht, aldus [gedaagden]
5.29.
De rechtbank oordeelt dat [eisers] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat uit de factuur van [bedrijf 9] als opgenomen in productie 21, een overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] blijkt. Zoals [gedaagden] terecht hebben opgemerkt, wordt deze factuur ook niet ondersteund door de facturen als overgelegd als productie 22, nu daarop sterk van elkaar verschillende data staan. Bovendien heeft de eigenaar van [bedrijf 9], Dave [gedaagde 1], in zijn getuigenverhoor verklaard dat [gedaagde 1] hem nooit heeft gevraagd om opdrachten voor hem uit te voeren en dat hij dat ook nooit heeft gedaan. Uit niets blijkt de betrokkenheid van [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] bij deze werkzaamheden, zodat van een overtreding niet is gebleken.
5.30.
[eisers] hebben de overtredingen van het concurrentiebeding op 21 augustus 2020 en op 28 maart, doorgaand op 31 maart 2020 naar het oordeel van de rechtbank wel voldoende onderbouwd. In deze door [bedrijf 4] ([gedaagde 2]) gestuurde facturen aan [bedrijf 6], worden verboden werkzaamheden genoemd, vallend binnen de reikwijdte van het concurrentiebeding. Beschreven staan
‘alle ramen gewassen’en
‘toilet ontstopt en schoongemaakt’. Dat het zou gaan om verhuur van apparatuur blijkt niet uit de facturen (zoals dat wel expliciet uit andere verhuur-facturen van [bedrijf 4] blijkt, zie rov. 5.18 en productie 20). Ook de tarieven verschillen. Op grond van de akte is [gedaagde 2] voor deze overtredingen een boete verschuldigd geraakt. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van 28 en 31 maart 2020 niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (21 augustus 2020) + € 10.100,- (28 en 31 maart 2020) =) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
‘alle ramen gewassen’en
‘toilet ontstopt en schoongemaakt’. Dat het zou gaan om verhuur van apparatuur blijkt niet uit de facturen (zoals dat wel expliciet uit andere verhuur-facturen van [bedrijf 4] blijkt, zie rov. 5.18 en productie 20). Ook de tarieven verschillen. Op grond van de akte is [gedaagde 2] voor deze overtredingen een boete verschuldigd geraakt. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat de overtreding van 28 en 31 maart 2020 niet als twee, maar als één overtreding moet worden beoordeeld die vervolgens een dag heeft voortgeduurd. Daardoor is [gedaagde 2] voor deze overtredingen in beginsel een boetebedrag van (€ 10.000,- (21 augustus 2020) + € 10.100,- (28 en 31 maart 2020) =) € 20.100,- verschuldigd geraakt.
Tussenconclusie
5.31.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 2] het concurrentiebeding twee keer heeft overtreden op 5 maart 2018, waarvan één keer voortdurend tot 6 maart 2018 (rov. 5.18.). Ook heeft [gedaagde 2] het concurrentiebeding overtreden op 7 april 2018 en op 18 april 2018, voortdurend tot 19 april 2018 (rov. 5.23.). Ten slotte heeft [gedaagde 2] het concurrentiebeding overtreden op 21 augustus 2020 en op 28 maart, voortdurend op 31 maart 2020 (rov. 5.30.). Daaruit volgt dat wordt toegewezen de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 2] het concurrentiebeding heeft overtreden en dat [gedaagde 2] daarmee jegens [eisers] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de akte. Voor deze overtredingen is [gedaagde 2] op grond van artikel 8 lid 6 van de akte in beginsel een boete verschuldigd geraakt van (3x (€ 10.000,- + € 10.100,-)=) € 60.300,- aan [eisers]
Is toepassing van het concurrentiebeding onaanvaardbaar?
5.32.
Voor dit geval, waarin de rechtbank aanneemt dat sprake is van meerdere overtredingen, betogen [gedaagden] dat toepassing van het concurrentiebeding, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voerden [gedaagden] aan dat:
- Het concurrentiebeding pas aan het eind van de onderhandelingen door de partijnotaris van [eisers] in de akte is ‘gefietst’, waarbij [gedaagde 1] zich niet heeft laten bijstaan door een deskundige;
- Het concurrentiebeding onder ongelijkwaardige omstandigheden tot stand is gekomen, nu de koop niet tot stand zou komen als [gedaagde 1] daarmee niet zou instemmen;
- Het concurrentiebeding ten aanzien van losse opdrachten niet goed uitgewerkt is, waardoor onduidelijkheid is ontstaan bij [eisers];
- Een lijst van specifieke verboden werkzaamheden ontbreekt;
- [gedaagde 1] zich juist heeft ingespannen om andere werkzaamheden te kiezen dan de werkzaamheden zoals die werden uitgevoerd door [eiser 2];
- [gedaagde 1] er bij het opstellen van het concurrentiebeding vanuit mocht gaan dat hij voldoende inkomsten zou hebben door nog een tijd door te kunnen werken, hetgeen onterecht eenzijdig afgewenteld is op [gedaagde 1].
5.33.
[eisers] betwistten dat sprake was van ongelijkwaardigheid bij de totstandkoming van de akte. [gedaagden] bemoeiden zich actief met de inhoud, zo blijkt uit een e-mailbericht waarin [gedaagde 1] opmerkingen maakt die vervolgens worden verwerkt. Aan de akte ging een lange periode van onderhandelingen vooraf, en het concurrentiebeding is door de notaris uitgebreid toegelicht. De notaris was geen partijnotaris. Het concurrentiebeding is volledig. De samenwerking na de akte is op initiatief van [gedaagde 1] beëindigd.
5.34.
De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt dat een tussen partijen overeengekomen regel buiten toepassing blijft, voor zover het inroepen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens vaste rechtspraak moet deze strenge maatstaf terughoudend worden toegepast, waarbij partijen in beginsel zijn gebonden aan wat zij zijn overeengekomen. Relevant kunnen onder meer zijn de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de (maatschappelijke) positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW kunnen rechtvaardigen, rusten op [gedaagden]
5.35.
De rechtbank is van oordeel dat de feiten en omstandigheden die [gedaagden] hebben aangevoerd, onvoldoende zijn om een succesvol beroep op 6:248 lid 2 BW te kunnen doen. De rechtbank licht dit als volgt toe. De onderhandelingen tussen partijen over de overname van [eiser 2] hebben enige tijd geduurd, waarbij het [gedaagden] telkens vrij stond om zich van professioneel advies te laten voorzien. Van ongelijkwaardigheid tussen partijen gedurende dit proces, of buitensporige druk tot het aangaan van de akte is niet gebleken. In overnamecontracten bij concurrerende bedrijven zoals de akte, is een concurrentiebeding gebruikelijk. [gedaagden] hadden zich op dit beding en de gevolgen daarvan bedacht kunnen en moeten zijn. Het concurrentiebeding stond in ieder geval in de aan [gedaagden] toegestuurde concepten van de akte, zodat zij daarop konden reageren. Vast staat verder dat [gedaagden] vervolgens heeft gecorrespondeerd over- en invloed heeft uitgeoefend op de inhoud van de akte. Dat het concurrentiebeding volgens [gedaagden] niet goed of volledig was uitgewerkt, had tijdens de onderhandelingen aan de orde kunnen worden gesteld. Ook hebben [eisers] gesteld dat de notaris ook voor hen onbekend was en aldus geen sprake was van een partijnotaris. Van omstandigheden die maken dat het inroepen van het concurrentiebeding onaanvaardbaar is, is dan ook niet gebleken.
5.36.
Overigens hebben [gedaagden] in dit kader ook gewezen op de mededingingsrechtelijke regels voor concurrentiebedingen, maar zij hebben daaraan geen juridisch gevolg of standpunt verbonden, bijvoorbeeld dat het concurrentiebeding nietig zou zijn. Bovendien is voor dit standpunt, gelet op de onderbouwde betwisting door [eisers] daarvan op grond van onder meer de bagatelvoorziening, onvoldoende feitelijke onderbouwing aangedragen, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Voor zover [gedaagden] hebben bedoeld te betogen dat toepassing van het concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, omdat het de aan een concurrentiebeding gestelde mededingingsrechtelijke grenzen zou overschrijden, faalt dit verweer om dezelfde redenen. Het mededingingsrecht is gericht op de bevordering en instandhouding van de mededinging. Nu onvoldoende is gesteld dat de mededinging door toepassing van het concurrentiebeding in het gedrang komt, is niet gebleken dat deze toepassing om die reden onaanvaardbaar zou zijn.
Moet de boete worden gematigd?
5.37.
Meer subsidiair voeren [gedaagden] aan dat de hoogte van de boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt en dat deze niet in verhouding staat tot de overnamesom en de aard van de handelingen die als inbreuk worden aangemerkt. [gedaagden] doen een beroep op artikel 6:94 BW en stellen dat er grond is voor matiging vanwege de volgende omstandigheden:
- De akte is hoofdzakelijk opgesteld door [eisers] en de hun bekende notaris. Hij heeft de hoogte van de boetes bepaald zonder onderhandeling. [gedaagde 1] heeft geen advies van derden ingewonnen;
- De boetes staan niet in verhouding met de overnamesom;
- De bedoeling van het beding is om [eisers] tegen concurrentie te beschermen, maar er is niet aangetoond dat de overtredingen hebben geleid tot een verlies aan klanten of schade.
5.38.
Ter zitting hebben [eisers] aangegeven niet doof te zijn voor het beroep op matiging, maar dit aan de rechtbank over te laten omdat beide partijen gedurende de procedure op hun uiterste standpunt zijn blijven staan.
5.39.
Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter een bedongen boete op verzoek van de schuldenaar matigen, wanneer de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf moet terughoudend worden toegepast. De rechter mag pas van deze bevoegdheid gebruik maken, als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. [4] Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het is ingeroepen en de hoedanigheid van partijen. [5] De stelplicht (en eventuele bewijslast) van voor de beoordeling van dit beroep op matiging relevante omstandigheden rusten op [gedaagden]
5.40.
De rechtbank is van oordeel dat er grond is voor matiging van de gevorderde contractuele boete. Dat berust op de omstandigheden (in samenhang bezien) dat (i) [gedaagden] niet (mede) de hoogte van de boetes hebben bepaald en daarover tussen partijen niet is onderhandeld. Daarbij komt (ii) dat [eisers] niet hebben toegelicht welke omstandigheden de aanzienlijke hoogte van het gekozen boetebedrag rechtvaardigen. Verder (iii) zijn de verbeurde boetes (in totaal € 60.300,00) buitensporig hoog in verhouding tot de geleden schade en de overnamesom. De overnamesom voor [eiser 2] bedroeg volgens partijen € 50.000,00 voor goodwill en het overige deel van de koopsom zag op de overname van activa zoals Ford bussen. Dat [eisers] andere schade hebben geleden dan de verdiensten voor de betreffende verboden werkzaamheden is onvoldoende onderbouwd gesteld. Die verdiensten blijken uit de facturen en bedroegen (exclusief btw):
- 5 maart 2018 rekeningnr. [rekeningnummer 1]: € 32,50
- 5 en 6 maart 2018 rekeningnr. [rekeningnummer 3] € 340,00
- 7 april 2018 rekeningnr. [rekeningnummer 4] € 90,00
- 18 en 19 april 2019 rekeningnr. [rekeningnummer 5] € 275,00
- 28 en 31 maart 2020 rekeningnr. [rekeningnummer 7] € 220,00
- 21 augustus 2020 rekeningnr. [rekeningnummer 6]
Totaal € 1.082,50
5.41.
Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat onverkorte toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De rechtbank weegt evenwel in het nadeel van [gedaagde 2] mee dat een deel van de overtredingen heeft plaatsgevonden nádat zij door (de advocaat van) [eisers] formeel was aangesproken op het overtreden van het concurrentiebeding en boetes werden gevorderd [6] . Dit heeft [gedaagde 2] er niet van weerhouden opnieuw overtredingen te begaan. De rechtbank matigt de te betalen boete tot een bedrag van € 20.100,-. Dit bedrag dient door [gedaagde 2] aan [eisers] te worden betaald. De over dit boetebedrag gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 25 augustus 2021 omdat de wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd raakt na een schriftelijke aanmaning ex artikel 6:82 BW [7] . De door [eisers] gevorderde betaling van de boete is in zoverre toewijsbaar.
De aansprakelijkheid van [gedaagde 1]
5.42.
[eisers] stellen dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in strijd te handelen met het concurrentiebeding. Daarmee schendt [gedaagde 1] een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm, nu hij de goodwill van [eiser 2] belichaamde. [gedaagden] hebben dit betwist. Zij merken op dat deze stelling onvoldoende is uitgewerkt en de contractuele boete niet zonder meer kan worden doorgeschoven naar [gedaagde 1] in privé, nu slechts sprake kan zijn van reële schadevergoeding. Deze schade van [eiser 2] of [eiser 1], noch de vereisten voor een geslaagd beroep op de vergoeding daarvan, zijn uitgewerkt.
5.43.
De rechtbank overweegt als volgt. Niet in geschil is dat [gedaagde 1] in privé geen partij is bij de akte, zodat het concurrentiebeding in beginsel niet jegens hem persoonlijk geldt. In het onderhavige geval is sprake van schending van het concurrentiebeding door [gedaagde 2], waarvan [gedaagde 1] feitelijk de bestuurder is.
5.44.
Anders dan [eisers] lijken te veronderstellen, geldt dat het zijn van de bestuurder van [gedaagde 2], op zichzelf niet voldoende is voor de conclusie dat [gedaagde 1] (zelfstandig) onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers] waar het de overtredingen van [gedaagde 2] betreft. Daarvoor moet immers het feitelijk handelen van [gedaagde 1] getoetst worden. Het feitelijk handelen dat [eisers] [gedaagde 1] verwijten, is het overtreden van het concurrentiebeding. [eisers] hebben echter onvoldoende concrete omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat, hoe en wanneer [gedaagde 1] persoonlijk – en los van zijn bestuurderschap van [gedaagde 2] – betrokken is geweest bij de (hiervoor vastgestelde) overtredingen. Dat is van belang, omdat [gedaagde 1] steeds heeft ontkend zelf betrokken te zijn geweest bij (de uitvoering van) de verboden werkzaamheden, dan wel heeft aangegeven dat deze werkzaamheden door een derde werden uitgevoerd. Gelet hierop hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd gesteld dat [gedaagde 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. De daarop ziende vorderingen worden daarom afgewezen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.45.
[eisers] vorderen een bedrag van € 3.625,- exclusief omzetbelasting ter vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. Het gevorderde bedrag is hoger dan de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag toewijzen tot het wettelijke tarief van € 976,-. Onduidelijk is of [eisers] beoogd hebben dit bedrag te vorderen inclusief BTW. Voor zover dat het geval is, is de BTW is niet toewijsbaar, omdat [eisers] niet hebben gesteld geen ondernemer te zijn in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 of als ondernemer een vrijgestelde prestatie verricht te hebben.
Proceskosten
5.46.
In dit vonnis zijn [eisers] en [gedaagde 1] (deels) in het gelijk gesteld en [gedaagde 2] in het ongelijk gesteld. De proceskosten worden om die reden gesplitst, waarbij [eisers] worden veroordeeld in de helft van de kosten van [gedaagden] en [gedaagde 2] wordt veroordeeld in de helft van de door [eisers] gemaakte proceskosten (inclusief beslagkosten).
Omdat een aanzienlijk deel van het door [eisers] gevorderde bedrag is afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op:
- kosten van de dagvaarding
€
110,29
- griffierecht
€
2.837,00
- verschotten conservatoir beslag [8]
€
330,89
- kosten getuigen
€
134,00
- salaris advocaat getuigenverhoor
€
897,00
- salaris advocaat bodemzaak
€
2.681,00
- nakosten
€
163,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
7.153,18
De helft van dit bedrag bedraagt € 3.576,59 en moet door [gedaagde 2] aan [eisers] worden vergoed. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
5.47.
De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] op:
- griffierecht
€
5.737,00
- kosten getuigen
€
134,00
- salaris advocaat getuigenverhoor
€
897,00
- salaris advocaat
€
5.290,00
Totaal
€
12.058,00
De helft van dit bedrag bedraagt € 6.029,00 en moet door [eisers] aan [gedaagden] worden vergoed.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde 2] het concurrentiebeding heeft overtreden en dat [gedaagde 2] daarmee jegens [eisers] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de akte,
6.2.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eisers] te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe een bedrag van € 20.100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 25 augustus 2021, tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt [gedaagde 2] om aan [eisers] te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe een bedrag van € 976,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.4.
veroordeelt [gedaagde 2] in de proceskosten van [eisers] ter hoogte van € 3.576,59, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 85,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
6.5.
veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan [eisers] van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe zijn betaald,
6.6.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten van [gedaagden] ter hoogte van € 6.029,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 85,00 plus de kosten van betekening als [eisers] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
6.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.2. tot en met 6.6. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2024.