ECLI:NL:RBOVE:2023:1637

Uitspraak

RECHTBANK Overijssel

Civiel recht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer: C/08/294361 / KG ZA 23-61

Vonnis in kort geding van 8 mei 2023

in de zaak van

[eiser] B.V.,

te Oldenzaal,

eisende partij,

hierna te noemen: [eiser] ,

advocaten: mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam,

tegen

1.GEMEENTE DINKELLAND,

te Denekamp,
2.
GEMEENTE ENSCHEDE,

te Enschede,
3.
GEMEENTE HAAKSBERGEN,

te Haaksbergen,
4.
GEMEENTE HELLENDOORN,

te Nijverdal,
5.
GEMEENTE HENGELO,

te Hengelo (O),
6.
GEMEENTE LOSSER,

te Losser,
7.
GEMEENTE OLDENZAAL,

te Oldenzaal,
8.
GEMEENTE TUBBERGEN,

te Tubbergen,
9.
GEMEENTE TWENTERAND,

te Vriezenveen,
10.
GEMEENTE WIERDEN,

te Wierden,

gedaagde partijen,

hierna samen te noemen: gemeente Oldenzaal ,

advocaten mrs. M.J. Mutsaers en M.A.J. de Groot te Nijmegen.

en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente Oldenzaal:

[verzoekster] B.V.,

te Arnhem,

verzoekster in het incident tot tussenkomst, althans voeging,

hierna te noemen: [verzoekster]

advocaten: mrs. I.M. Harms en F. Selmani te Amsterdam

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte overlegging producties 1 tot en met 5 van [eiser]

- de akte overlegging aanvullende producties 6 tot en met 10 van [eiser]

- de geredigeerde versies van de producties 4 en 5 van [eiser]

- de producties A tot en met E van de gemeente Oldenzaal

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van [verzoekster]

- de pleitnota van [eiser]

- de pleitnota van de gemeente Oldenzaal

- de pleitnota van [verzoekster] .

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2023. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op 8 mei 2023.

2.Samenvatting van de beslissing

2.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter had [verzoekster] in de aanbestedingsprocedure, en meer in het bijzonder in het Bibob-vragenformulier niet onvermeld mogen laten dat haar (indirect) bestuurder bij een civielrechtelijk vonnis van

4 mei 2022 is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de gemeente Gelderland van € 3.566.183,03. [verzoekster] had moeten begrijpen dat de scope van de wet Bibob en de vragen die in dat kader op het Bibob-vragenformulier ten behoeve van de beoordeling van de in de aanbestedingsprocedure gehanteerde uitsluitingsgronden worden gesteld, verder gaat dan enkel onherroepelijke strafrechtelijke- en bestuursrechtelijke veroordelingen en dat een civielrechtelijke veroordeling onder omstandigheden ook vermeld moet worden. Dergelijke omstandigheden zijn hier aan de orde. Het onjuist of onvolledig invullen van het Bibob-vragenformulier is een zelfstandige uitsluitingsgrond als bedoeld artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. De subsidiaire vorderingen van [eiser] zullen worden toegewezen. De vorderingen van de gemeente Oldenzaal en [verzoekster] zullen worden afgewezen. De beslissing zal hierna worden toegelicht.

3.De feiten

3.1.

De gemeente Oldenzaal heeft een Europese openbare

aanbestedingsprocedure (verder: de aanbestedingsprocedure) geïnitieerd voor ‘Maatwerkvoorziening vervoer’. De aanbestedingsprocedure kent vier percelen. Gunning vindt plaats op grond van het criterium economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.2.

De gemeente Oldenzaal heeft op donderdag 9 maart 2023 ter zake van perceel 1 een voornemen tot gunning aan [verzoekster] uitgesproken (verder: de gunningsbeslissing). In de gunningsbeslissing zijn de scores van onder meer [eiser] en [verzoekster] opgenomen. Hieruit volgt dat [eiser] als tweede is geëindigd.

4.Het geschil

4.1.

[eiser] vordert - samengevat - bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair de gemeente Oldenzaal:

- te verbieden om de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan [verzoekster] te gunnen;

- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de gemeente Oldenzaal de opdracht nog wenst te vergeven;

- te gebieden de opdracht te gunnen aan [eiser] , althans de inschrijving van [eiser] op perceel 1 opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;

Subsidiair de gemeente Oldenzaal:

- te verbieden om de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan [verzoekster] te gunnen;

- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; en indien en voor zover de gemeente Oldenzaal de opdracht nog wenst te vergeven;

- te gebieden alle inschrijvingen (voor wat betreft perceel 1) opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, een en ander met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis.

In alle gevallen:

De gemeente Oldenzaal te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en de wettelijke rente daarover als niet binnen twee weken na wijzing van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.

4.2.

De gemeente Oldenzaal en [verzoekster] voeren verweer. Bij de beoordeling wordt daar op teruggekomen

5.De beoordeling

in het incident

5.1.

[verzoekster] heeft primair gevorderd om te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de gemeente Oldenzaal, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident. [eiser] en de gemeente Oldenzaal hebben zich niet verweerd tegen de vorderingen in het incident.

5.2.

De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist dat hij de primaire vordering van [verzoekster] , om als tussenkomende partij in het geding te komen, toewijst. [verzoekster] heeft een zelfstandige vordering geformuleerd die zich richt tot zowel [eiser] als de gemeente Oldenzaal, inhoudende het gunnen van perceel 1 aan haar overeenkomstig de door de gemeente Oldenzaal voorgenomen voorlopige gunningsbeslissing. [verzoekster] heeft vanwege de dreiging van het verlies van het recht op gunning, een voldoende belang bij tussenkomst.

5.3.

[verzoekster] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten in het incident. Zowel [eiser] als de gemeente Oldenzaal hebben geen verweer gevoerd tegen de gevorderde tussenkomst. De voorzieningenrechter ziet in die omstandigheid voldoende aanleiding om de proceskosten te begroten op nihil.

in het kort geding

Spoedeisend belang

5.4.

Het gaat hier om een aanbestedingskort geding. [eiser] is het niet eens met de (voorlopige) gunningsbeslissing van de gemeente Oldenzaal en legt deze daarom ter beoordeling voor aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hier uit voort. [eiser] is ontvankelijk in haar vorderingen.

Wat ligt ter beoordeling voor

5.5.

[eiser] stelt in de dagvaarding dat haar inschrijving op perceel 1 (incidenteel maatwerkvervoer en callcentertaken) op de kwalitatieve subgunningscriteria 2.1.1 (Kwaliteit) en 2.1.4. (Doorontwikkeling vervoer) onjuist zou zijn beoordeeld blijkens evidente fouten in de motivering van de gunningsbeslissing. In een aanvullende akte stelt [eiser] dat [verzoekster] van deelname aan de aanbestedingsprocedure zou moeten worden uitgesloten op grond van de uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. Uit praktisch oogpunt zal de voorzieningenrechter eerst deze laatste stelling beoordelen. Mocht die stelling terecht zijn opgeworpen dan betekent dat immers dat aan de beoordeling of [verzoekster] perceel 1 op goede gronden gegund heeft gekregen niet meer wordt toegekomen.

Is de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw2012 van toepassing?

5.6.

[eiser] stelt dat [verzoekster] alsnog van deelname aan deze aanbestedingsprocedure zou moeten worden uitgesloten. De reden daarvoor is het onjuist invullen van het vragenformulier dat degene die de opdracht voorlopig gegund heeft gekregen in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (verder: de wet Bibob) moet invullen. Op dat vragenformulier heeft [verzoekster] in het kader van de beantwoording van vraag 4J en 5D geen melding gemaakt van het civielrechtelijke vonnis van 4 mei 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4734, waarin de rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld - kort gezegd- dat de heer [naam] in feite een sterfhuisconstructie heeft toegepast en de opbrengsten gemaakt met de onderneming en de winstpotentie van de onderneming bewust niet zijn aangewend om de aangegane contractuele verplichtingen jegens de provincie Gelderland na te komen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam] hiermee als bestuurder van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld, dat hem hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Om die reden heeft de rechtbank geoordeeld dat [naam] aansprakelijk is voor de schade die de provincie heeft geleden. Deze schade is door de rechtbank begroot op € 3.566.183,03.

De heer [naam] is enig aandeelhouder van [bedrijf] B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van [verzoekster] .

[eiser] concludeert dat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven en handhaaft de vorderingen zoals in de dagvaarding zijn verwoord.

5.7.

In de visie van de gemeente Oldenzaal hoefde het vonnis van de rechtbank Rotterdam niet te worden vermeld in/bij het UEA van [verzoekster] . De gemeente Oldenzaal betwist dan ook dat [verzoekster] het Bibob-vragenformulier niet juist zou hebben ingevuld en ziet geen reden om [verzoekster] alsnog van deelname aan deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten, vanwege het bij de vragen 4J en 5D onvermeld laten van het civiele vonnis. Daartoe is volgens de gemeente Oldenzaal van belang dat uit het Bibob-vragenformulier zelf klip en klaar blijkt dat daarin enkel melding moet worden gemaakt van strafrechtelijke (en bestuursrechtelijke) veroordelingen, schikkingen met het OM en het zijn (geweest) van verdachte van strafbare feiten. De door [eiser] aangehaalde citaten uit de door het LBB gehanteerde Leidraad voor de gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob waaruit het tegendeel zou blijken, zijn volgens de gemeente Oldenzaal selectief gebruikt en uit hun verband gerukt. Bovendien hoefden de vragen niet meer door [verzoekster] te worden beantwoord, omdat die vragen al aan de orde zijn geweest in de eigen verklaring. De veroordeling waar het hier om gaat betreft niet een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling, maar een civielrechtelijk vonnis. Ook ziet het vonnis niet op [verzoekster] zelf, maar op de heer [naam] , haar (indirect) bestuurder. Daarmee valt de veroordeling volgens de gemeente Oldenzaal niet onder de scope van het Bibob-vragenformulier. Zij wijst erop dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de Wet Bibob ertoe strekt om overheden te beschermen tegen het ongewild faciliteren van criminele activiteiten. Het eigen onderzoek dat de gemeente Oldenzaal op basis van het ingevulde Bibob-vragenformulier heeft uitgevoerd gaf geen aanleiding om advies in te winnen bij het landelijke bureau Bibob (LBB). Een negatief advies van dat bureau leidt op grond van de Aanbestedingsleidraad tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure.

5.8.

[verzoekster] deelt de standpunten van de gemeente Oldenzaal en voegt daar nog aan toe dat de Wet Bibob een bestuursorganen een middel tot het instellen van een verstrekkend integriteitsonderzoek geeft. Het Bibob-vragenformulier is dan ook uitsluitend bedoeld om naar aanleiding van gegevens die op het formulier staan vermeld een onderzoek in te stellen indien het bestuursorgaan daar reden toe ziet. Het is in dit geval enkel en

alleen aan de gemeente Oldenzaal om te beoordelen of de door [verzoekster] op het vragenformulier verstrekte gegevens aanleiding geven om nader onderzoek in te stellen. [eiser] kan hier helemaal geen rol in spelen, aldus [verzoekster] . Daarbij geldt bovendien dat alleen als een onderzoek tot een negatief Bibob-advies leidt overgegaan kan worden tot uitsluiting. Het op zichzelf niet juist of onvolledig invullen van het Bibob-vragenformulier vormt daarmee geen zelfstandige grond tot uitsluiting. Daarmee is er ook

geen sprake van een valse verklaring in de zin van art. 2.87 lid 1 sub h Aw 2012, of enige ander uitsluitingsgrond.

De kern van het geschil

5.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012 van toepassing is op de hier in het geding zijnde aanbestedingsprocedure. Partijen zijn het er niet over eens of het niet vermelden van de vonnis van 4 mei 2022 op grond van dat artikel zou moeten leiden tot het uitsluiten van [verzoekster] van deelname deze aanbesteding.

Het toetsingskader

5.10.

In het hiervoor genoemde artikel is bepaald dat de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde kan uitsluiten van deelneming aan een als de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen.

5.11.

In de Aanbestedingsleidraad staat onder 1.1.4 vermeld:

‘Als een Bibob onderzoek uitgevoerd wordt en daaruit blijkt dat er enige of ernstige mate van gevaar dreigt van de winnende inschrijver behoudt aanbestedende dienst zich het recht voor om de opdracht te gunnen aan de daaropvolgende inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving’.

Onder 1.1.5 wordt beschreven:

‘Stap 2: Wij beoordelen uw inschrijving op uitsluitingsgronden

Wij beoordelen uw inschrijving op basis van de verplichte en door ons bepaalde

uitsluitingsgronden. U geeft in het UEA (zie 1.2.1.) aan of er wel of geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Let op, soms moet u ook bewijsstukken toevoegen. Als er één of meer

uitsluitingsgronden van toepassing zijn gaat u niet verder naar stap 3. Wij beoordelen uw

inschrijving dan niet verder. U maakt dan geen kans meer op gunning. Als er wel een uitsluitingsgrond van toepassing is kunt u een toelichting geven in de UEA. Daarin

moet u aangeven wat u heeft gedaan om dit in de toekomst te voorkomen. Wij beoordelen deze toelichting. Wij kunnen besluiten u op basis van de toelichting toch nog toe te laten tot stap 3.

Stap 3: Wij beoordelen uw inschrijving op geschiktheidseisen

Wij beoordelen uw inschrijving op basis van de door ons bepaalde geschiktheidseisen. U moet per vraag aangeven of uw inschrijving aan de geschiktheidseis voldoet. Al deze vragen moet u met 'ja' beantwoorden. Als u één of meer van deze vragen met 'nee' beantwoord bij de vragen waarbij aangegeven is dat het een knock out (KO) vraag is, beoordelen wij uw inschrijving niet verder. U maakt dan geen kans meer op gunning. Als u het niet eens bent met één van deze eisen dan moet u daar op tijd een vraag over stellen. Wij kunnen dan bepalen of wij deze eis toch nog aanpassen of weglaten. Bij 'instructie vraag & antwoord' kunt u zien hoe u de vragen indient’.

5.12.

De in het Bibob-vragenformulier gevraagde informatie is in het bijzonder relevant voor de check of er sprake is van de uitsluitingsgronden als bedoeld in artikel 2.86 lid 3 (veroordeling bestuurder), 2.87 lid 1 sub b (afspraken met schuldeisers in het kader van faillissement of surseance) en 2.87 lid 1 sub g (tekortkomingen bij eerdere opdrachten). Dit blijkt onder meer uit het feit dat uit het UEA kan worden opgemaakt dat voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen de in de Bibob-vragenlijst gegeven antwoorden van belang zijn. Daarin wordt immers onder het kopje ‘III Uitsluitingsgronden’ onder A: Gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen, gevraagd naar onder meer veroordelingen bij een definitief geworden rechterlijke beslissing die niet ouder is dan vijf jaar (of die expliciet een uitsluitingsperiode bevat die nog steeds van toepassing is) van de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de onderneming of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft, wegens deelneming aan een criminele organisatie, corruptie en fraude. Onder C: Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten naar informatie met betrekking tot onder meer faillissement, insolventie, regelingen met schuldeisers, een met een faillissement vergelijkbare situatie en staking van de bedrijfsactiviteiten.

5.13.

In het Bibob-vragenformulier staan onder meer de volgende vragen:

‘Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

4J: Zijn (a) deze uiteindelijk zeggenschaphebbende, (b) de betrokkene en/of (c) de

rechtspersonen en ondernemingen die bij de vragen 4B en 4C worden genoemd, de

afgelopen vijf jaar veroordeeld, een schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar

Ministerie of anderszins als verdachte aangemerkt (geweest)?

Strafrechtelijk en bestuursrechtelijk optreden

5D: Zijn deze uiteindelijk leidinggevende en/of de rechtspersonen en ondernemingen die

bij de vragen 5B en 5C worden genoemd, de afgelopen vijf jaar veroordeeld, een

schikking (transactie) aangegaan met het Openbaar Ministerie of anderszins als

verdachte aangemerkt (geweest)?’

5.14.

Onder het kopje ‘Instructie’ staat in het Bibob-vragenformulier vermeld:

Relatie met eigen verklaring

Belangrijk: indien de betrokkene, aan wie de vragenlijst wordt uitgereikt, een gegadigde of onderaannemer voor overheidsopdrachten is, zijn een aantal vragen in dit formulier al reeds beantwoord in de eigen verklaring.

Ingevolge artikel 2.85, tweede lid van de Aanbestedingswet 2012 is het dan niet toegestaan dat de aanbestedende dienst deze vragen nogmaals in het kader van de wet Bibob stelt. Vragen die ook (deels) kunnen worden gesteld in de eigen verklaring zijn (…) 4J (…) 5D (…). Deze vragen dienen derhalve uit de vragenlijst te worden verwijderd. Indien de vragenlijst, na gunning van de opdracht, dient voor een onderzoek met het oog op een beslissing ter zake van de ontbinding van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht kunnen alle vragen uit het vragenformulier worden gesteld.

Verwijzen

Het kan voorkomen dat wij in dit formulier vragen naar informatie die u al heeft gegeven U kunt in die gevallen verwijzen naar:

• de beantwoording van andere vragen uit dit formulier. Geef dan bijvoorbeeld het volgende aan: Zie vraag 4.'

(…).

5.15.

In de Leidraad voor gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob (hierna: ”de leidraad gevaarsbeoordeling staat:

‘1. Inleiding

(…) De beoordeling van het gevaar vindt plaats aan de hand van de criteria van artikel 3 van de Wet Bibob en de bijbehorende jurisprudentie (…)

De Wet Bibob bevat de volgende vier gronden om een vergunning in te trekken of te weigeren.

De A-grond:

• het ernstige gevaar dat een vergunning gebruikt zal worden om criminele voordelen te

benutten.

De B-grond:

• het ernstige gevaar dat een vergunning gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen.

• Een strafbaar feit dat is gepleegd ter verkrijging of ter behoud van een vergunning.

• De weigering van betrokkene om gegevens te verstrekken.

Dat ernstig gevaar — in feite een 'grote kans' of 'groot risico' op misbruik — bestaat, betekent overigens niet automatisch dat een vergunning geweigerd of ingetrokken moet worden. Bestuursorganen moeten een nadere belangenafweging maken, waarbij wat betreft de B-grond ook de ernst van de reeds gepleegde strafbare feiten betrokken moet worden. Het kan ook voorkomen dat er geen ernstig gevaar bestaat, maar een mindere mate van gevaar. Dan is er geen bevoegdheid tot intrekken of weigeren, maar kunnen bestuursorganen voorschriften aan de vergunning verbinden om het bestaande gevaar te beperken of weg te nemen. (…)

Het toetsingskader op basis waarvan de mate van gevaar op de A- en B-grond wordt vastgesteld, is beschreven in artikel 3, tweede, derde en vierde lid, van de Wet Bibob. De beoordeling van de A- en B-grond komt voor een groot deel overeen:

(…)

‘3. Strafbare feiten

(…) Bij de beoordeling van de mate van gevaar op zowel de A- als B-grond is de hoofdvraag of er strafbare feiten zijn gepleegd. Kenmerkend voor de Wet Bibob is dat het hierbij niet alleen gaat om veroordelingen. Ook wanneer er (nog) geen sprake is van een veroordeling, kan er sprake zijn van strafbare feiten die erop wijzen of doen vermoeden dat door een (rechts)persoon strafbare feiten zijn gepleegd. Wel moeten er voor de conclusie 'ernstig gevaar' altijd concrete aanwijzingen zijn. Voor zover sprake is van vermoedens moet daarom de ernst van die vermoedens expliciet beoordeeld worden.

3.1

Definitie 'strafbare feiten'

Een belangrijk kenmerk van de Wet Bibob is verder dat het begrip 'strafbare feiten' meer omvat dan wat vaak met 'strafbare feiten' bedoeld wordt. (…)

Strafbare feiten kunnen ook bij de beoordeling van het gevaar betrokken worden, als er (nog) geen sprake is van een veroordeling of een van de andere hierboven genoemde doorslaggevende afdoeningen. Dan is sprake van een vermoeden. De schriftelijke

aanwijzingen hiervoor worden in de Wet Bibob aangeduid als 'feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd’. (…)

3.4.1

Ernst van het vermoeden

(…) De ernst van het vermoeden moet dan ook expliciet beoordeeld worden. In andere woorden: het LBB en bestuursorganen moeten uitleggen waarom het bewijs tot de conclusie leidt dat de vermoedens zo sterk zijn dat ernstig gevaar bestaat. De bewijslast bij deze beoordeling is minder streng dan in het strafrecht.

Het toetsingskader toegepast

5.16.

De Wet Bibob geeft bestuursorganen een middel tot het instellen van een verstrekkend integriteitsonderzoek. Uit het hiervoor beschreven toetsingskader, dat met name in de Leidraad voor de gevaarsbeoordeling op grond van de Wet Bibob (hierna: de Leidraad gevaarsbeoordeling) gedetailleerd is uitgewerkt, volgt dat bij de beoordeling van de integriteit van de onderneming die de opdracht gegund wil krijgen uitdrukkelijk niet alleen de onderneming zelf, maar ook aan haar gerelateerde zeggenschaphebbende personen onder de loep komen te liggen. In dat kader had het voor [verzoekster] duidelijk moeten zijn dat antecedenten van hun (indirect) bestuurder in het kader van de bij aanbestedingsprocedure uit te voeren integriteitsbeoordeling van belang zijn.

5.17.

[verzoekster] stelt dat het Bibob-vragenformulier uitsluitend bedoeld is om naar aanleiding van gegevens die op het formulier staan vermeld een onderzoek in te stellen indien het bestuursorgaan daar reden toe ziet. De voorzieningenrechter begrijpt dat [verzoekster] zich met deze stelling beroept op het feit dat in het vragenformulier enkel naar strafrechtelijk- en bestuursrechtelijk optreden wordt gevraagd. Daarmee miskent [verzoekster] naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter dat de scope van de Wet Bibob zich niet beperk tot strafrechtelijke en bestuursrechtelijke antecedenten in de zin van veroordelingen of schikkingen en dat het begrip 'strafbare feiten' meer omvat dan wat vaak met 'strafbare feiten' bedoeld wordt. Uit de Leidraad gevaarsbeoordeling blijkt dat een bestuursorgaan ook zonder de betrokkenheid van strafrechtelijke- en bestuursrechtelijke sanctionerende instanties zelfstandig tot de conclusie kan komen dat iemand vermoedelijk een strafrechtelijk strafbaar feit heeft gepleegd. Bestuursorganen hebben in dat kader volgens de bestuursrechter een eigen, bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid, die los staat van de verantwoordelijkheid van de met strafvervolging en strafoplegging belaste organen. (ECLI:NL:RVS:2006: AZ2786).

5.18.

In 3.4 van de Leidraad gevaarsbeoordeling staat met zoveel woorden beschreven dat als er (nog) geen sprake is van een veroordeling of een van de andere hierboven genoemde doorslaggevende afdoeningen [van strafrechtelijke- en bestuursrechtelijke aard, toevoeging voorzieningenrechter], dan sprake is van een vermoeden in de zin van feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd. In de praktijk zullen veroordelingen wel van groot belang zijn, maar uit de Leidraad gevaarsbeoordeling blijkt dat het LBB zelf een inhoudelijk oordeel vormt aan de hand van desbetreffende dossier, maar dat wat inspecties, handhavers, politie en het OM hebben beschreven over hun waarnemingen en feitelijke constateringen is daarbij vaak van groot belang.

5.19.

In het licht van het doel en de strekking van de wet Bibob en de hiervoor beschreven taakbeschrijving in dat kader van het bestuursorgaan stellen zowel [verzoekster] als de gemeente Oldenzaal naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte dat de civielrechtelijke veroordeling van de heer [naam] buiten de scope van het Bibob-vragenformulier valt. Zij stellen dat de vragen 4J en 5D niet meer in het Bibob-vragenformulier niet meer aan [verzoekster] gesteld mochten worden omdat die vragen al in het kader van de eigen verklaring al zijn beantwoord. Omdat ook [verzoekster] stelt dat het civiele vonnis in het kader van in de aanbestedingsprocedure uit te voeren integriteitsonderzoek niet van belang is, en gesteld noch gebleken is dat het civiele vonnis is de eigen verklaring wel is gemeld, gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat de civielrechtelijke veroordeling ook in de eigen verklaring niet is benoemd. Dat [verzoekster] het civielrechtelijke vonnis niet in (in het kader van de vragen 4J en 5D) van het Bibob-vragenformulier heef vermeld, staat vast nu de gemeente Oldenzaal dat desgevraagd heeft verklaard. [verzoekster] heeft dus ook geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om melding te maken van de veroordeling en toe te lichten waarom zij desondanks in aanmerking zou moeten komen voor gunning.

5.20.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [verzoekster] zich hiermee schuldig gemaakt aan het doen van een valse verklaring bij het verstrekken van gevraagde inlichtingen dan wel aan het niet of niet volledig verstrekken van informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting. Hiermee is sprake van een facultatieve uitsluitingsgrond zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012.

5.21.

De gemeente Oldenzaal stelt zich onder verwijzing naar jurisprudentie (r.o. 7.2 van Hof Den Haag 22 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460 en r.o. 6.2 van Hof Den Haag 29 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1108) op het standpunt dat het niet juist invullen van het Bibob-vragenformulier niet kan leiden tot uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw, omdat alleen feiten/gedragingen die zich hebben voorgedaan vóór de inschrijving kunnen meewegen, terwijl het Bibob-formulier dateert van ná de inschrijving dan wel voorlopige gunning.

5.22.

De voorzieningenrechter volgt deze stelling van de gemeente Oldenzaal niet. Daar waar het in de aangehaalde jurisprudentie ging om verzwegen gedragingen die zich hadden voorgedaan ná het moment van inschrijving voor de aanbesteding is daarvan in het geval van [verzoekster] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Weliswaar is het Bibob-vragenformulier pas ingevuld nadat de opdracht voorlopig is gegund, maar omdat de Bibob-beoordeling in dit geval een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure is pas sprake van een afgeronde aanbestedingsprocedure als na afronding van de Bibob-beoordeling een definitieve gunning heeft plaatsgevonden, die – zo van toepassing – in rechte stand heeft gehouden. Het door [verzoekster] ingevulde Bibob-vragenformulier maakt dus deel uit van de huidige aanbestedingsprocedure. De daarin verzwegen informatie in de vorm van het civiele vonnis kan dus wel degelijk leiden tot uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012.

Deze zaak wijkt niet af van de door de gemeente Oldenzaal aangehaalde jurisprudentie nu het gedrag waar de verklaring in dit geval betrekking op heeft vóór de inschrijving heeft plaatsgevonden.

5.23.

De voorzieningenrechter ziet niet in dat het niet juist of niet volledig invullen van het Bibob-vragenformulier geen zelfstandige grond tot uitsluiting vormt, zoals door zowel [verzoekster] als de gemeente Oldenzaal wordt betoogd. Laatstgenoemde stelt in dat kader dat in het Bibob-vragenformulier weliswaar is bepaald dat dit volledig en naar

waarheid moet worden beantwoord, maar dat een expliciete, automatische uitsluitingssanctie op overtreding van die bepaling daarin niet is

opgenomen. Als er dus al sprake zou zijn van het onjuist/onvolledig invullen

van dit formulier, dan nog zou dat dus niet zomaar tot uitsluiting van [verzoekster] kunnen leiden. Nu de voorzieningenrechter hiervoor heeft bepaald dat het Bibob-vragenformulier in dit geval een onlosmakelijk onderdeel van de aanbestedingsprocedure vormt, is van belang de onder rechtsoverweging 5.11 beschreven 2e stap in de gunningsprocedure. Daaruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat uitsluiting enkel op grond van het onjuist of onvolledig invullen van het Bibob-vragenformulier, kan of zelfs moet leiden tot uitsluiting. Uit de slotverklaring van het UEA blijkt dat door het ondertekenen/indienen van het UEA [verzoekster] heeft ingestemd met deze consequentie.

5.24.

Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Gebreken in een inschrijving in een lopende aanbesteding kunnen niet via een proportionaliteitstoets worden hersteld.

(Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag, 6 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6383 en de bevestiging van dat vonnis in hoger beroep: Gerechtshof Den Haag, 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816).

5.25.

Het is overigens maar de vraag of uitsluiting van [verzoekster] in dit geval enkel gebaseerd zou kunnen of moeten worden op het achterhouden van relevante informatie.

5.26.

Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat de gemeente Oldenzaal terecht stelt dat zij als aanbestedende dienst een eigen onderzoek uitvoert op basis van het Bibob-vragenformulier, dat zij de bevoegdheid heeft om een Bibob-advies te vragen aan het LBB, maar dat zij daartoe in het geval van [verzoekster] geen aanleiding heeft gezien, zodat zij evenmin aanleiding heeft gezien om op grond daarvan tot uitsluiting van [verzoekster] uit te gaan. Het komt de voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gemeente Oldenzaal tot deze afweging is gekomen op basis van een verkeerde inschatting van de scope van de wet Bibob, het Bibob-vragenformulier en de invloed daarvan op een aanbestedingsprocedure.

5.27.

Uit hoofdstuk 3.4 van de Leidraad gevaarsbeoordeling volgt immers dat als sprake is van feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd, dit ook bij de gevaarsbeoordeling betrokken moeten worden. De ernst van het vermoeden moet expliciet beoordeeld worden en uitgelegd moet worden waarom het bewijs tot de conclusie leidt dat de vermoedens zo sterk zijn dat ernstig gevaar bestaat. De bewijslast bij deze beoordeling is minder streng dan in het strafrecht. Voor een ernstig gevaar is minimaal een ernstig vermoeden vereist, of een afdoening die 'erop wijst' dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd. Op grond van enkel redelijk ernstige vermoedens kan dus geen ernstig gevaar aangenomen worden. Als een vermoeden zwakker is dan 'redelijk ernstig', dan wordt de desbetreffende verdenking verder geheel buiten beschouwing gelaten.

5.28.

Voor een ernstig gevaar op de A-grond is minimaal een groot voordeel vereist. Bij meer dan € 50.000,- is het LBB van oordeel dat dit een zeer groot voordeel betreft. Toch zijn er wel omstandigheden die eenmaal gerealiseerd voordeel kunnen geheel doen verminderen of zelfs teniet kunnen doen. Het gaat dan bijvoorbeeld om schadevergoedingen aan benadeelde partijen. Volgens het LBB bestaat er in ieder geval nog wel een

ernstig gevaar als iemand minder dan vijf jaar geleden meer dan € 10.000,- voordeel heeft behaald.

5.29.

Of een strafbaar feit van belang is voor het gevaar op de B-grond is gelet op het samenhangcriterium afhankelijk van de aard van dat feit en/of de context waarin het gepleegd is. Hoewel het samenhangcriterium in de jurisprudentie een ruimere betekenis heeft gekregen, vereist het criterium letterlijk dat strafbare feiten "zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven".

5.30.

De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2022 [naam] persoonlijk aansprakelijk gehouden voor het onzorgvuldig handelen als bestuurder van de organisatie door in feite een sterfhuisconstructie toe te passen in een poging om zichzelf ten nadele van de provincie te bevoordelen en hem veroordeeld de daarmee gemoeide schade te vergoeden. Uit het vonnis blijkt dat de herstructurering binnen het concern eind 2014 is doorgezet, dat het concern in de periode 2015-2016 nagenoeg alle schulden heeft voldaan, behalve de vordering van de provincie, en dat het vermogen eind 2017 uitsluitend nog bestond uit vorderingen op twee al langer niet meer actief zijnde vennootschappen met een zwaar negatief eigen vermogen. Dit alles heeft plaatsgevonden in het kader van een opdracht die de provincie in het kader van een aanbestedingsprocedure ten behoeve van regiotaxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie had verstrekt.

5.31.

[naam] heeft de handelingen in het kader van de sterfhuisconstructie over een langere periode mogelijk gemaakt. Deze handelingen hebben plaatsgevonden in het kader van de uitoefening van een vergunde vervoersopdracht, zodat er sprake is van samenhang als bedoeld onder het B-criterium met de hier voorlopig vergunde opdracht. Ook is duidelijk is dat hij daarmee minder dan vijf jaar gelden ruim meer dan € 10.000,00 voordeel heeft behaald, wat het criterium is om op basis van de A-grond ernstig gevaar aan te nemen. Gelet hierop zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter al meerdere aspecten aan de orde die van belang behoren te zijn in het kader van de gevaarsbeoordeling die het bestuursorgaan moet (laten) uitvoeren in het kader van de wet Bibob, die in dit geval een geïntegreerd onderdeel vormt van de aanbestedingsprocedure.

5.32.

Nu voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan het achterhouden van voor de beoordeling van de inschrijving op de aanbesteding van belang zijnde informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunning van de opdracht aan [verzoekster] moet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke miskenning van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Daarom ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in te grijpen en de gemeente Oldenzaal te verbieden om [verzoekster] (onder meer) perceel 1 definitief te gunnen.

Kwalitatieve (sub)gunningscriteria

5.33.

Nu de onder 5.5. beschreven situatie zich voordoet hoeft dit onderdeel niet meer te worden besproken.

Conclusie

5.34.

Dit alles leidt ertoe dat de primaire vordering van [eiser] zal worden afgewezen en dat haar subsidiaire vordering tot herbeoordeling zal worden toegewezen.

5.35.

De gemeente Oldenzaal is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] als volgt vastgesteld:

- kosten van de dagvaarding

€

129,14

- griffierecht

€

676,00

- salaris advocaat

€

1.079,00

Totaal

€

1.884,14

vorderingen [verzoekster] in de tussenkomst

5.36.

Nu de subsidiaire vorderingen van [eiser] ook na weging van de argumenten van [verzoekster] worden toegewezen, is [verzoekster] in de tussenkomst de in het ongelijk gestelde partij. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] , als tussenkomende partij, in het kader van haar tegen [eiser] gerichte vordering worden veroordeeld in de kosten van [eiser] . Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [eiser] als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

6.1.

staat [verzoekster] toe tussen te komen,

6.2.

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van [eiser] en de gemeente Oldenzaal begroot op nihil,

in het kort geding

vorderingen [eiser]

6.3.

verbiedt de gemeente Oldenzaal om de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan [verzoekster] te gunnen,

6.4.

gebiedt de gemeente Oldenzaal om de gunningsbeslissing in te trekken,

6.5.

gebiedt alle inschrijvingen (voor wat betreft perceel 1) opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, een en ander met inachtneming van dit vonnis,

6.6.

veroordeelt de gemeente Oldenzaal in de proceskosten met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening. De kosten aan de zijde van [eiser] worden tot op deze uitspraak begroot op € 1.884,14,

6.7.

veroordeelt de gemeente Oldenzaal in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 173,00 zonder betekening en € 263,00 in geval van betekening, indien en voor zover de gemeente Oldenzaal niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, de gemeente Oldenzaal daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af,

Vorderingen [verzoekster]

6.10.

wijst de vorderingen af,

6.11.

veroordeelt [verzoekster] wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens [eiser] in de kosten van [eiser] , die worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2023.