ECLI:NL:GHDHA:2021:1108 - Gerechtshof Den Haag - Gerechtshof vernietigt vonnis voorzieningenrechter aanbes...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.291.588/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/610483 / KG ZA 20-1187

arrest van 29 juni 2021

inzake

IVIO-Opleidingen B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante in het principaal appel,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: IVIO,

advocaat: mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,

tegen

de gemeente Gorinchem,

zetelend te Gorinchem,

de gemeente Vijfheerenlanden,

zetelend te Leerdam,

de gemeente Molenlanden,

zetelend te Hoornaar,

geïntimeerden in het principaal appel,

verweersters in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de gemeenten,

advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Nijmegen,

en tegen

de
Stichting Regionaal Opleidingencentrum Zuid-Holland Zuid, mede handelend onder de naam
Da Vinci,

gevestigd te Dordrecht,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: Da Vinci,

advocaat: mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

Het geding

1.1 Het hof heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

het dossier uit de eerste aanleg, waartoe behoort het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2021;
de appeldagvaarding van 15 maart 2021 van IVIO, waarin de grieven zijn opgenomen, met producties;
de memorie van antwoord van de gemeenten met één productie;
de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, van Da Vinci;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van IVIO;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel van de gemeenten;
de akte houdende verandering van eis, tevens houdende akte overlegging productie van IVIO, met één productie (productie 4);
de akte overlegging producties van Da Vinci (met producties 28-30);
de akte overlegging productie van IVIO (met productie 5);
de akte overlegging producties van IVIO (met producties 6 en 7).

1.2 De in de appeldagvaarding geformuleerde vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter is ingetrokken bij de hiervoor genoemde akte houdende verandering van eis.

1.3 Bij brief van 10 juni 2021 heeft mr. Brackmann namens Da Vinci bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de producties 5, 6 en 7 van IVIO en heeft zij, subsidiair, verzocht om aanhouding van de zitting. IVIO en de gemeenten hebben op dit bezwaar gereageerd. Het hof heeft het verzoek om aanhouding van de zitting op 10 juni 2021 afgewezen. Op de zitting van 11 juni 2021 heeft het hof op het bezwaar tegen de producties beslist in die zin dat productie 5 is toegelaten en dat de producties 6 en 7 zijn geweigerd. Op die producties is door het hof geen acht geslagen.

1.4 Partijen hebben de zaak op 11 juni 2021 doen toelichten door hun advocaten. De pleitnota’s die de advocaten hebben gehanteerd maken deel uit van het procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten:

De aanbesteding

a. De gemeenten hebben op 23 september 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor – kort gezegd – 1) formele educatietrajecten voor volwasseneneducatie (WEB) en 2) inburgering (Leerroutes B1 en zelfredzaamheid; nieuwe Wet inburgering) voor de gemeenten Gorinchem, Vijfheerenlanden en Molenlanden.

Het aanbestedingsdocument luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Definities

In dit document worden onderstaande definities gehanteerd.

(…)

GeschiktheidseisenDe criteria die aan de Inschrijver worden gesteld om in aanmerking te komen voor gunning.

(…)

Blik op werkStichting Blik op Werk heeft verschillende keurmerken voor dienstverleners die zich ervoor inspannen dat mensen weer maatschappelijk meedoen, betaald werk vinden, een eigen onderneming opstarten, van werk naar werk gaan, gezond aan het werk (blijven) kunnen en inburgeringscursussen volgen. Het Keurmerk Blik op Werk verschaft inzicht in de kwaliteit van de dienstverleners. Gemeenten zijn verplicht inburgeringscursussen in te kopen bij aanbieders die beschikken over het Keurmerk Inburgeren van Blik op Werk

(…)

Leeswijzer

(…)

Contactgegevens:

Communicatie tijdens deze aanbesteding vindt uitsluitend plaats via Tenderned. Het is niet toegestaan om op een andere wijze contact op te nemen met de Aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding.

(…)

4.Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen

4.1

Inleiding

De Inschrijvingen worden eerst getoetst op de Uitsluitingsgronden, en vervolgens op de Geschiktheidseisen, tenslotte op de Inschrijvingsvereisten en het Programma van eisen. Alle hier genoemde Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen hebben een ‘uitsluitend karakter’. Het niet voldoen hieraan betekent dat de Inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt.

(…)

4.2

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

De Aanbestedende dienst werkt met het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.(…)

Door het invullen en ondertekenen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument geeft de inschrijver aan of hij in de omstandigheden verkeert waarop de verklaring gericht is. (…)

Onder deel III C en D van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument zijn door de Aanbestedende dienst de facultatieve Uitsluitingsgronden opgenomen die bij een aanbesteding van toepassing kunnen zijn.

De Aanbestedende dienst kan de Inschrijver(s) op een later moment verzoeken officiële bewijsstukken te overleggen. Indien de inhoud van deze bewijsstukken niet overeenkomst met hetgeen in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument wordt gesteld, worden de (betreffende) Inschrijvers uitgesloten van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure.

(…)

4.3

Geschiktheidseisen

Via het stellen van Geschiktheidseisen moet blijken of de Inschrijver naar het oordeel van de Aanbestedende dienst geschikt is om de opdracht te verrichten. De uitwerking van de Geschiktheidseisen is in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk vermeld.

(…)

4.3.3

Beroepsbevoegdheid

(…)

Keurmerk Blik Op werk

Inschrijvers dienen in het bezit te zijn van het keurmerk Blik op Werk en dit keurmerk te behouden gedurende de gehele contractperiode.

Door het ondertekenen van het UEA verklaart inschrijver te beschikken over het gevraagde certificaat. Als onderdeel van de verificatie dient het keurmerk overlegd te worden na eerste verzoek van de aanbestedende dienst.

5.Gunningscriteria

(…)

5.2

De Gunningscriteria

De waardering van de Gunningscriteria is gebaseerd op de volgende wegingsfactoren:

Gunningcriterium

Weging

G-1 Prijs

25%

G-2 Kwaliteit

75%

G-2.1 Opleidingsplan

20%

G-2.2 Netwerk

15%

G-2.3 Combinatie werk en taal

15%

G-2.4 Motivatie en monitoring

10%

G-2.5 Implementatieplan

10%

G-2.6 Pitch

Onderstaand worden de Gunningscriteria toegelicht.

(…)

5.3

Beoordeling Gunningscriteria

De kwalitatieve (sub)gunningscriteria worden beoordeeld door een beoordelingscommissie van X personen. In eerste instantie beoordelen zij individueel de criteria en kennen punten toe. Na deze individuele beoordelen worden de definitieve punten in een plenaire bijeenkomst bepaald. Het betreft een beoordeling in consensus.

De cijfers hebben de volgende betekenis:

punt

kwalificatie

Betekenis

Geen beoordeling

Er is geen informatie aangeleverd om het onderdeel de beoordelen.

Slecht

De gegeven informatie/geboden oplossing voldoet niet aan de

verwachtingen van de Aanbestedende dienst. De Inschrijving geeft de Aanbestedende dienst onvolledige informatie.

Matig

De gegeven informatie/geboden oplossing is niet volledig in

overeenstemming met de verwachtingen van de Aanbestedende dienst en/of niet projectgericht. Er ontbreekt informatie over significante punten. De wijze van invulling is niet overtuigend, laat openingen over.

Voldoende

De gegeven informatie/geboden oplossing is in overeenstemming met de verwachtingen van de Aanbestedende dienst, de informatie is projectgericht en voldoet daarmee aan de verwachtingen van de Aanbestedende dienst.

Goed

De gegeven informatie/geboden oplossing is meer dan in overeenstemming met de verwachtingen van de Aanbestedende dienst; de aanbieding stijgt op onderdelen uit boven de vraag van de Aanbestedende dienst.

100

Uitstekend

De gegeven informatie/geboden oplossing is volledig in overeenstemming met de verwachtingen van de Aanbestedende dienst, de informatie is projectgericht en voldoet daarmee aan de verwachtingen van de Aanbestedende dienst. De wijze van invulling is bovendien zeer innoverend en/of toont uitzonderlijke hoogwaardige kwaliteit. De Inschrijving voegt

maximaal extra waarde toe.

(…)”.

Da Vinci en IVIO hebben beide tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Zij zijn de enige inschrijvers.

Bij brief van 2 december 2020 schreven de gemeenten aan Da Vinci :

“(…)

De gemeenten delen u mee niet nader op uw inschrijving in te gaan. Uw inschrijving scoorde minder punten dan de winnende inschrijving van IVIO-lntegratie B.V. gevestigd te Almere.

(…)”.

Op 7 december 2020 heeft Da Vinci via Tenderned aan de gemeenten verzocht om een evaluatiegesprek. De gemeenten hebben hieraan gehoor gegeven en bij e-mail van 8 december 2020 aan Da Vinci bericht dat het gevraagde gesprek is ingepland op maandag 14 december 2020 om 10.00 uur.

Op 11 december 2020 heeft [betrokkene] , die als [functienaam] verbonden is aan Da Vinci, telefonisch contact gezocht met [naam 1] van de gemeente Molenlanden en met [naam 2] van de gemeente Gorinchem.

Op 14 december 2020 heeft de hiervoor onder e) bedoelde bespreking plaatsgevonden.

Op 21 december 2020 berichtten de gemeenten via Tenderned aan Da Vinci, voor zover hier van belang:

“(…)

Voor de goede orde wijzen wij u nog op het volgende. Voorafgaand aan het verificatiegesprek dat op 14 december 2020 heeft plaatsgevonden, heeft u contact gezocht met de verantwoordelijk wethouders van de deelnemende gemeenten (Gorinchem, Molenlanden en Vijfherenlanden). Door de gemeenten is aangegeven dat dit in afwijking is op het omschreven communicatieproces. Deze handelwijze van Da Vinci is in strijd met het bepaalde op pagina 11 van het aanbestedingsdocument. Daar staat duidelijk vermeld dat communicatie tijdens deze aanbesteding uitsluitend plaatsvindt via TenderNed en dat het niet is toegestaan op om op een andere wijze contact op te nemen met de aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding. Deze handelwijze van Da Vinci vormt voor de gemeenten een reden voor uitsluiting van uw inschrijving. Mocht Da Vinci een kort geding aanhangig maken, dan zullen wij ons in het kort geding op deze ongeldigheid beroepen.

(…)”.

i. Een brief van de gemeenten aan Da Vinci van 2 februari 2021 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Via het bericht in de berichtenmodule van TenderNed d.d. 21 december 2020 hebben de gemeenten Gorinchem, Molenlanden en Vijfheerenlanden u laten weten Da Vinci uit te sluiten van de Europese aanbestedingsprocedure inzake 'Formele Volwasseneducatie (WEB) en Leerroutes B1 en zelfredzaamheid (nieuwe Wet Inburgering)' wegens overtreding van het communicatievoorschrift dat is opgenomen op pagina 11 van het aanbestedingsdocument.

(…)

Als aangegeven in het bericht van 21 december 2020 vormt de overtreding door Da Vinci van het communicatievoorschrift voor de gemeenten reden om Da Vinci alsnog uit te sluiten van de aanbesteding. Da Vinci is dus uitgesloten.

(…)

Dit contact met de wethouders vond plaats nadat Da Vinci de aanbestedende dienst had verzocht om een gesprek naar aanleiding van de afwijzing van haar inschrijving, met als doel de beoordeling van haar inschrijving inhoudelijk te bespreken. De afspraak voor dat gesprek al was ingepland. Dit gesprek zou op maandag 14 december 2020 plaatsvinden (en heeft ook op die datum plaatsgevonden). De vrijdag daarvoor, op 11 december 2020, neemt Da Vinci telefonisch contact op met de twee wethouders. Dit kan niet anders uitgelegd worden dan een beïnvloeding van het besluitvormingsproces, althans in elk geval als een poging daartoe (politiek bedrijven binnen een aanbesteding), hetgeen vanzelfsprekend in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel, het beginsel van de eerlijke mededinging en bovendien valt onder voornoemde uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet.

(…)”.

Correspondentie over het keurmerk Blik op Werk

In een e-mail van Blik op Werk aan IVIO van 10 maart 2020 is onder meer opgenomen:

“U heeft bij ons het Keurmerk Inburgering aangevraagd voor uw organisatie IVIO opleidingen. Daarvoor heeft u ons de benodigde informatie toegezonden en u bent bij ons op kennismakingsgesprek geweest. Wij hebben uw aanvraag positief beoordeeld, gefeliciteerd!

U mag zich vanaf nu officieel profileren als Keurmerkhouder.

(…)

Daarnaast kunnen alle aspiranten inburgering het komende jaar meerdere (onverwachte) bezoeken verwachten. Mocht u daar vragen over hebben, neemt u dan gerust contact met ons op.

(…).”

In een brief van Blik op Werk van 10 maart 2021 aan IVIO is onder meer opgenomen:

“(…)

IVIO Opleidingen is sinds 2010 klant van Blik op Werk en neemt sinds 2010 deel aan het Blik op Werk Keurmerk. IVIO Opleidingen beschikt sinds een aantal jaren over het Blik op Werk Keurmerk, door de voorzieningenrechter aangeduid als het ‘definitieve keurmerk.’ IVIO Opleidingen heeft steeds doorlopend over het Blik op Werk Keurmerk beschikt, beschikte in 2020 over het Blik op Werk Keurmerk en beschikt op dit moment nog steeds over het Blik op Werk Keurmerk.

(…) Op 10 maart 2020 heeft Blik op Werk IVIO Opleidingen per e-mail gemeld dat zij aan deze aanvullende eisen voor dienst 11 voldeed en haar geïnformeerd over het DUO-nummer dat aan IVIO Opleidingen is toegekend. Hiermee is IVIO Opleidingen echter niet Aspirant Keurmerkhouder voor dienst 11 geworden. Dit is ook niet mogelijk. Blik op Werk kan niet meerdere keurmerken of verschillende keurmerk-statussen voor verschillende diensten aan één en dezelfde organisatie toekennen. Een organisatie beschikt of over het Aspirant Keurmerk of over het ‘definitieve’ Keurmerk.

Ten tijde van de aanbestedingsprocedure en tijdens de procedure bij de Voorzieningenrechter beschikte IVIO Opleidingen over het Blik op Werk Keurmerk en niet over het Aspirant Blik op Werk Keurmerk.”

Op 6 mei 2021 heeft Blik op Werk nog een brief aan IVIO gestuurd met een vergelijkbare inhoud:

“(…) IVIO Opleidingen beschikt thans en beschikte op 10 maart 2020 over het ‘definitieve’ Blik op Werk Keurmerk voor dienst 1 en dienst 11, dat wil zeggen voor de dienst ‘Scholing, opleiding en training’ en voor de dienst ‘Inburgeringscursussen en duale trajecten.” Blik op Werk kent geen ander keurmerk dan het Blik op Werk Keurmerk.

Het Blik op Werk Keurmerk van IVIO Opleidingen op 10 maart 2020 is niet anders geweest dan het Blik op Werk Keurmerk van iedere andere houder van een ‘definitief’ Keurmerk. Van een Aspirant Keurmerk was bij IVIO opleidingen toen (op 10 maart 2020) en nu geen sprake.

(…).”

In een e-mail van de voorzitter van het College van Bestuur van Da Vinci aan Blik op Werk van 25 mei 2021 is onder meer opgenomen:

“Naar aanleiding van uw brief van 6 mei 2021 (met kenmerk 21/033) aan IVIO Opleidingen heb ik vandaag telefonisch contact met u gehad en u gevraagd hoe deze brief zich verhoudt tot het auditrapport van IVIO over het meetjaar 2020, dat op 7 mei 2021 op de website van Blik op Werk is gepubliceerd en dat enkel ziet op dienst 1, en niet op dienst 11. In uw reactie gaf u aan dat u begrijpt op basis van mijn constatering dat de brief en het auditrapport inconsequent zijn, zeker toen ik u desgevraagd berichtte dat IVIO meer dan een jaar geleden de aanvraag voor

dienst 11 heeft gedaan. U vond onze vraag in dat licht logisch en u zei mij toe dat u een en ander gaat uitzoeken en mij daarover zult informeren. (…).”

De directeur-bestuurder van Blik op Werk heeft op 4 juni 2021 op deze e-mail als volgt geantwoord:

“(…) Verder wil ik u bij deze voor de zekerheid nog een keer mededelen dat Blik op Werk de beoordeling van de toekenning van het keurmerk aan IVIO opnieuw heeft bekeken. IVIO is in de laatst afgesloten meetperiode inderdaad niet gestart met inburgeringscursussen, dit is mede te wijten geweest aan de beperkende coronamaatregelen van SZW voor het verzorgen van inburgeringsonderwijs. (…) Blik op Werk heeft besloten hier coulant mee om te gaan en dit niet in de weg te leggen aan het opnieuw toekennen van een keurmerk. (…). De beoordeling van IVIO is daarmee volgens de richtlijnen verlopen. Ook als de beoordeling van IVIO had plaatsgevonden voordat Blik op Werk de brief van 6 mei jl. aan IVIO had verzonden, was voornoemde brief ongewijzigd aan IVIO gestuurd.

(…).”

De vordering in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

3.1

Da Vinci vorderde in eerste aanleg bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

a) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden IVIO uit te sluiten van de aanbesteding (althans te gebieden de inschrijving van IVIO te herbeoordelen op de gestelde eisen inzake beroepsbevoegdheid) en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken; en

b) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de inschrijving van Da Vinci niet uit te sluiten vanwege de vermeende strijd met het communicatievoorschrift en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken; en

c) de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, en de gemeenten (zowel gezamenlijk als ieder voor zich) te gebieden de inschrijving van Da Vinci te herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie en ondersteund door een onafhankelijke, externe deskundige op het gebied van inkoop en/of aanbesteden en te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, mits de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken;

subsidiair:

een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Da Vinci;

in alle gevallen:

de gemeenten ieder voor zich te veroordelen in de proceskosten;

in alle gevallen:

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.2

De voorzieningenrechter oordeelde, samengevat weergegeven, als volgt:

De in paragraaf 4.3.3 van het aanbestedingsdocument opgenomen geschiktheidseis dat een inschrijver moet beschikken over het keurmerk ‘Blik op Werk’ ziet (mede) op het Keurmerk Inburgeren van Blik op Werk. IVIO had ten tijde van haar inschrijving de aspirant-status en voldeed daarmee niet aan deze geschiktheidseis. De gemeenten hadden IVIO daarom moeten uitsluiten;
De telefoongesprekken die [betrokkene] op 11 december 2020 voerde met twee wethouders zijn in strijd met het communicatieverbod dat is opgenomen in het aanbestedingsdocument. Het beroep van de gemeenten op artikel 2.87 lid 1 sub i Aanbestedingswet (hierna ook: Aw) treft echter geen doel. De in dat artikel opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden hebben betrekking op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of inschrijving. Hoewel van een ervaren inschrijver als Da Vinci verwacht had mogen worden het communicatievoorschrift na te leven, is uitsluiting op die grond in dit geval disproportioneel.
Omdat IVIO moet worden uitgesloten is Da Vinci de enige resterende inschrijver. Zij heeft daarom geen belang bij haar vordering tot herbeoordeling.

3.3

De voorzieningenrechter heeft de gemeenten vervolgens geboden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en IVIO uit te sluiten van de aanbesteding. Zij heeft de gemeenten voorts geboden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, voor zover de gemeenten de opdracht nog willen verstrekken. De voorzieningenrechter heeft de gemeenten en IVIO tot slot veroordeeld in de kosten van het geding en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vorderingen in hoger beroep en de tegen het vonnis aangevoerde grieven

4.1

IVIO vordert in
het principaal hoger beroepdat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, dat de vorderingen van Da Vinci alsnog worden afgewezen en dat de gemeenten wordt geboden de opdracht, voor zover zij die nog willen gunnen, aan geen ander te gunnen dan aan IVIO. IVIO vordert voorts dat Da Vinci en de gemeenten worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.2

De grieven van IVIO laten zich als volgt samenvatten. Met
grief Ivoert IVIO aan dat zij wel degelijk over het (volwaardige) Blik op Werk keurmerk beschikt en dat deze eis overigens slechts een uitvoeringseis betreft.
Grief IIis gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de uitsluiting van Da Vinci wegens overtreding van het contactverbod disproportioneel is.
Grief IIIsignaleert een inconsistentie in het vonnis omdat de voorzieningenrechter volgens IVIO buitengewoon streng is waar het het Blik op Werk keurmerk betreft en mild is waar het de overtreding van het contactverbod door Da Vinci betreft.
Grief IVis gericht tegen te proceskostenveroordeling.

4.3

In het
voorwaardelijk incidenteel appelvordert Da Vinci, voor het geval het hof oordeelt dat de gemeenten de inschrijvingen van IVIO en Da Vinci niet hadden mogen uitsluiten, de gemeenten te veroordelen om de inschrijving van Da Vinci te herbeoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, ondersteund door een onafhankelijke, externe deskundige en de gemeenten te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen indien de gemeenten de opdracht nog wensen te verstrekken.

Voor het geval het hof oordeelt dat de gemeenten de inschrijvingen van IVIO en Da Vinci (wel) moeten uitsluiten vordert Da Vinci de gemeenten te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te staken.

4.4

Da Vinci heeft in verband met haar voorwaardelijk incidentele appel geen grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd.

De uitsluiting van IVIO – grief I

5.1

Uit het aanbestedingsdocument volgt dat een van de geschiktheidseisen is dat een inschrijver ten tijde van de inschrijving en gedurende de contractperiode beschikt over het keurmerk Blik op Werk. Behalve bij de definitie van de gebruikte begrippen zijn geen nadere eisen aan dit keurmerk gesteld. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het binnen de kaders van deze aanbesteding moet gaan om het keurmerk “Inburgeren” van Blik op Werk (rov. 4.7). Tegen dat oordeel is geen grief gericht, zodat het hof daarvan uitgaat.

5.2

Uit de e-mail van 10 maart 2020 van Blik op Werk aan IVIO is af te leiden dat aan IVIO het keurmerk Blik op Werk is toegekend. Die e-mail had betrekking op de aanvraag voor het “Keurmerk Inburgering” van IVIO, zodat moet worden aangenomen dat het keurmerk waar het in deze e-mail om gaat, ook dat keurmerk is. In de e-mail is vermeld dat IVIO zich mag “profileren als keurmerkhouder”, hetgeen een aanwijzing is dat zij vanaf dat moment daadwerkelijk beschikte over het vereiste keurmerk Inburgeren. Uit de in hoger beroep overgelegde brieven van 10 maart 2021 en 6 mei 2021 volgt bovendien onmiskenbaar dat volgens Blik op Werk aan IVIO het ‘definitieve’ keurmerk voor de diensten 1 en 11 was verleend. Voor zover vereist beschikte IVIO dus ook voor het onderdeel ‘inburgeringscursussen en duale trajecten’ ten tijde van de inschrijving voor de aanbesteding over het vereiste keurmerk.

5.3

In haar memorie van antwoord is Da Vinci uitvoerig ingegaan op de eisen die gelden voor het verkrijgen van het keurmerk Inburgeren. Daarover zal het hof niet oordelen. Niet alleen beschikt het hof niet over voldoende gegevens om binnen de kaders van dit civiele kort geding te beslissen over de vraag of Blik op Werk (die geen partij is in dit geschil) het keurmerk al dan niet terecht of onterecht heeft verstrekt, maar belangrijker is dat de gemeenten bij beoordeling van de inschrijving mochten uitgaan van het oordeel van Blik op Werk ten aanzien van de vraag of IVIO kan beschikken over het bedoelde keurmerk. Het is immers Blik op Werk dat is belast met het verstrekken van het bedoelde keurmerk en de gemeenten behoeven binnen de kaders van deze aanbesteding niet te toetsen of de verstrekking van dat keurmerk terecht is geweest. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als sprake is van een situatie waarbij ook voor de gemeenten zonneklaar is dat het gaat om een apert onjuiste of onterechte keurmerkverstrekking, bijvoorbeeld omdat deze is gebaseerd op valse gegevens. Gesteld noch gebleken is echter dat een dergelijke situatie zich hier voordoet.

5.4

Tegenover de duidelijke brieven van 10 maart 2021 en 6 mei 2021 is de weergave van het telefoongesprek dat de voorzitter van het College van Bestuur van Da Vinci met de directeur van Blik op Werk voerde niet voldoende om te kunnen aannemen dat IVIO niet over het vereiste keurmerk beschikte. Dit geldt te meer nu uit de e-mail van 4 juni 2021 van de directeur van Blik op Werk naar aanleiding dat dit telefoongesprek, is af te leiden dat Blik op Werk onverminderd van oordeel is dat IVIO recht heeft op het betreffende keurmerk.

5.5

Dit betekent dat grief I terecht is aangevoerd en dat de voorzieningenrechter ten onrechte oordeelde dat IVIO moet worden uitgesloten van de aanbesteding. Aan het subsidiaire standpunt in deze grief dat het hebben van een keurmerk een uitvoeringseis en geen geschiktheidseis betreft komt het hof daarom niet toe.

De uitsluiting van Da Vinci – grief II

6.1

Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat uitsluiting van Da Vinci wegens overtreding van het contactverbod disproportioneel zou zijn. Indien deze grief slaagt, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof ook moet oordelen over het standpunt van Da Vinci dat er voor uitsluiting überhaupt geen grond is. Het hof ziet aanleiding dat verweer als eerste te beoordelen.

6.2

De gemeenten hebben de grondslag voor uitsluiting van Da Vinci primair gezocht in artikel 2.87 lid 1 onder i Aw. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de in artikel 2.87 Aw opgenomen (facultatieve) uitsluitingsgronden betrekking hebben op gedrag van de gegadigde of inschrijver voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. Artikel 2.87 lid 2 onder f Aw bepaalt in dat verband dat de aanbestedende dienst bij de toepassing van de uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw uitsluitend onrechtmatige beïnvloedingen van het besluitvormingsproces betrekt die zich hebben voorgedaan in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving. De verklaring van de inschrijver dat deze uitsluitingsgrond niet op haar van toepassing is, wordt afgelegd bij inschrijving en kan dus logischerwijs slechts betrekking hebben op het gedrag tot aan het moment van inschrijving. In dit geval gaat het om contacten die hebben plaatsgevonden na inschrijving, zodat artikel 2.87 lid 1 onder i Aw niet van toepassing is.

6.3

Tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter is geen grief gericht. Het oordeel van de voorzieningenrechter brengt echter niet mee dat uitsluiting van een inschrijver wegens overtreding van het contactverbod niet mogelijk is. De voorzieningenrechter is daar zelf ook vanuit gegaan gelet op het feit dat zij heeft getoetst of uitsluiting van Da Vinci disproportioneel zou zijn. Overtreding van het contactverbod kan immers de gelijke behandeling van inschrijvers in gevaar brengen en is dus in strijd met het voor aanbestedingen fundamentele gelijkheidsbeginsel. Het kan bovendien tot een (onbedoelde of onbewuste) bevoordeling van één inschrijver boven de andere leiden en is dus ook in strijd met het transparantiebeginsel.

6.4

Het gegeven dat de verklaring van de inschrijver in het UEA over de uitsluitingsgronden die zijn genoemd in artikel 2.87 Aw, slechts betrekking kan hebben op het verleden, brengt daarom niet mee dat uitsluiting op grond van overtreding van een contactverbod in een lopende aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Dat zou immers tot de ongerijmde conclusie leiden dat een in deze aanbesteding vastgestelde overtreding in een volgende aanbestedingsprocedure wel tot uitsluiting van de betreffende inschrijver kan leiden, maar in de lopende aanbestedingsprocedure, waarop dat contactverbod nou juist betrekking had, niet. Die consequentie is niet aanvaardbaar, zodat moet worden aangenomen dat de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 2.87 lid 1 onder i Aw er niet aan in de weg staat dat in geval van schending van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, uitsluiting in een lopende aanbestedingsprocedure moet plaatsvinden. Dat volgt ook uit het gegeven dat in par. 4.1 van het aanbestedingsdocument is opgenomen dat “alle hier genoemde Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen een ‘uitsluitend karakter’ (hebben)” en dat het niet voldoen aan die eisen betekent dat de Inschrijving “niet voor gunning in aanmerking komt”.

6.5

Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] contact heeft gezocht met achtereenvolgens twee wethouders. Zij heeft hun voicemail ingesproken en de wethouders hebben haar teruggebeld. Vervolgens heeft een gesprek plaatsgevonden dat in ieder geval ging over het verlies van Da Vinci in deze aanbesteding. Zoals [betrokkene] op de zitting heeft verklaard, heeft zij immers aan de orde willen stellen “hoe het nu verder moet” en zij heeft in eerste aanleg kennelijk verklaard te hebben besproken dat elders met subsidieregelingen wordt gewerkt.

6.6

Ook als het hof ervan uit gaat dat [betrokkene] niet de bedoeling had de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden, is haar handelen in strijd met de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. Het benaderen van de verantwoordelijke wethouders over de ongunstige uitslag van een aanbesteding, vooruitlopend op een evaluatiegesprek over de aanbesteding op 14 december 2020, roept de schijn op van de wens tot beïnvloeding van die uitkomst en het evaluatiegesprek en roept het risico in het leven dat die beïnvloeding tot enig resultaat leidt. Dat is niet transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dat de gemeenten de voorlopige gunningsbeslissing niet hebben gewijzigd na de telefoongesprekken met de wethouders doet aan de ernst van het initiëren en voeren van die gesprekken niet af.

6.7

Da Vinci heeft betoogd dat de wethouders niet behoren tot de “personen die betrokken zijn geweest” bij de aanbesteding. Dat betoog faalt. Het communicatieverbod heeft betrekking op “de Aanbestedende dienst of andere bedrijven en personen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van deze aanbesteding.” Wethouders maken deel uit van het beslissingsbevoegde orgaan van de gemeenten, behoren dus tot de aanbestedende dienst, en zijn bovendien uit hoofde van hun functie betrokken bij de aanbesteding.

6.8

Da Vinci heeft verder betoogd dat er op initiatief van de gemeenten in november 2020 gesprekken hebben plaatsgevonden. Onweersproken is echter gebleven dat die gesprekken betrekking hadden op de zogenaamde “onderwijsroute” ten aanzien waarvan in het aanbestedingsdocument is voorzien dat de opdracht rechtstreeks zou worden verleend aan Da Vinci. Die gesprekken hadden dus, anders dan de telefoongesprekken met de wethouders, geen betrekking op de aanbesteding.

6.9

Het hof is van oordeel dat uitsluiting van Da Vinci in de gegeven omstandigheden niet disproportioneel is. Integendeel, het hof acht het een ernstige schending van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht om na een voorlopige gunningsbeslissing en voorafgaand aan het “officiële” evaluatiegesprek contact op te nemen met de beslissingsbevoegde wethouders en in dat gesprek de uitkomt van de aanbesteding aan de orde te stellen. De gemeenten hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat bij die overtreding moet worden overgegaan tot uitsluiting van Da Vinci. Dat betekent dat ook grief II in het principale appel slaagt.

6.1

Het hof voegt daaraan toe dat, ook wanneer niet de conclusie moet worden getrokken dat Da Vinci moet worden uitgesloten, een toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg en de vorderingen in het incidenteel appel niet tot het door Da Vinci gewenste resultaat hadden kunnen leiden. Die vorderingen stekken immers, behalve tot uitsluiting van IVIO, tot herbeoordeling van de inschrijving van Da Vinci. Zoals de gemeenten terecht hebben opgemerkt, is een herbeoordeling juist door de schending van het contactverbod niet goed meer uit te voeren omdat de transparantie van de alsdan te nemen beslissing op dat moment niet meer kan worden gewaarborgd. Als de gemeenten Da Vinci niet terecht zouden hebben uitgesloten, zou de overtreding van het contactverbod dus in de weg hebben gestaan aan een deugdelijke uitvoering van de gevorderde herbeoordeling.

Conclusie principaal appel

7.1

De conclusie van het bovenstaande is dat IVIO niet had mogen worden uitgesloten en dat Da Vinci wel moet worden uitgesloten. De in eerste aanleg door Da Vinci geformuleerde vorderingen hadden dus niet moeten worden toegewezen.

7.2

Bij grief III in het principaal appel bestaat gelet op het voorgaande geen belang meer. Deze zal daarom onbesproken blijven. Grief IV heeft betrekking op de proceskostenveroordeling en slaagt op hierna te bepalen wijze.

Devolutieve werking en het voorwaardelijk incidenteel appel

8.1

Aan het incidenteel appel zijn door Da Vinci de voorwaarden verbonden dat het hof ofwel oordeelt dat de inschrijvingen van IVIO én Da Vinci beide niet mogen worden uitgesloten, ofwel oordeelt dat de inschrijvingen van IVIO én Da Vinci beide wel moeten worden uitgesloten. Geen van die situaties doet zich voor, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel onbesproken blijft. Het voorwaardelijk incidenteel appel kon bovendien niet slagen omdat Da Vinci niet, zoals vereist is, grieven tegen het oordeel van de voorzieningenrechter heeft geformuleerd.

8.2

Nu de grieven in het principaal appel echter gedeeltelijk slagen en het slagen van die grieven tot de vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter moet leiden, moeten de in eerste aanleg verworpen of onbesproken stellingen worden behandeld voor zover die deel uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dat betekent in dit geval dat de stellingen van Da Vinci die ertoe strekken dat de beoordeling van haar inschrijving onjuist is, alsnog moeten worden beoordeeld. Daarvoor was niet nodig dat zij voorwaardelijk incidenteel appel instelde.

8.3

Da Vinci heeft bij beoordeling van de stellingen over de beoordeling en weging van haar inschrijving op het onderdeel van de (sub-)gunningscriteria echter geen belang, omdat hiervoor is overwogen dat zij moet worden uitgesloten van de aanbesteding. Het hof overweegt ten overvloede – en daarom slechts op hoofdlijnen – het volgende daarover.

8.4

De stellingen van Da Vinci in eerste aanleg hebben betrekking op de beoordeling van alle kwalitatieve gunningscriteria zoals bedoeld in paragraaf 5.2 van het aanbestedingsdocument en de aan Da Vinci daarvoor toegekende punten. Bij beoordeling van de stellingen die Da Vinci in dat verband heeft ingenomen stelt het hof voorop dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van kwalitatieve gunningscriteria en de puntentoekenning daarbij, een zekere mate van beleidsvrijheid toekomt. De rechter beschikt in de regel niet over de deskundigheid om de kwaliteit van een inschrijving te beoordelen en zal dus niet in de plaats kunnen treden van de beoordelingscommissie en kan slechts toetsen of de beoordelingscommissie in redelijkheid tot de toegekende punten kon komen. Daarbij dient de rechter wel (vol) te toetsen of de aanbestedende dienst zich heeft gehouden aan de in het bestek kenbaar gemaakte procedureregels, toetsingscriteria en aandachtsgebieden. Daartoe behoort ook de toets aan de vraag of de criteria aan de hand waarvan punten zijn toegekend de voorgeschreven criteria waren, met andere woorden, of er niet punten zijn geweigerd wegens het ontbreken van prestaties die niet van de inschrijver gevraagd waren.

8.5

Bij beoordeling van de toegekende punten neemt het hof tot uitgangspunt dat blijkens paragraaf 5.3 van het aanbestedingsdocument 60 punten worden toegekend indien de inschrijving als voldoende wordt beoordeeld. Dat betekent volgens diezelfde paragraaf dat de gegeven informatie of de geboden oplossing in overeenstemming is met de verwachtingen van de aanbestedende dienst, dat de informatie projectgericht is en dat deze daarmee voldoet aan de verwachtingen van de aanbestedende dienst. Daarmee is duidelijk gemaakt dat een inschrijving die voldoet aan de eisen die uit het aanbestedingsdocument volgen, een “voldoende” krijgt. Om de beoordeling “goed” te krijgen zal de inschrijving daar bovenuit moeten steken en dus iets extra’s moeten bieden. Een inschrijving die daarentegen als “matig” is beoordeeld (en dus 40 punten heeft gekregen) is niet volledig in overeenstemming met de verwachtingen van de aanbestedende dienst of niet projectgericht. Bij die inschrijving ontbreekt informatie over significante punten en de wijze van invulling is niet overtuigend en laat openingen over. Het is aan Da Vinci om aan te voeren en te onderbouwen dat de punten die aan haar inschrijving zijn toegekend niet overeenkomstig deze systematiek zijn.

8.6

Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat criteria zijn toegepast of eisen aan Da Vinci zijn gesteld die niet zijn voorgeschreven. De puntentoekenning heeft bovendien procedureel plaatsgevonden zoals vooraf bepaald, te weten door een beoordelingscommissie, die gedeeltelijk bestond uit externe deskundigen.

8.7

Het hof is voorts van oordeel dat de motivering van de toegekende punten voldoende overtuigend is. Er kan altijd gediscussieerd worden over de vraag of een inschrijving “matig” of “voldoende” is , of juist “voldoende” of “goed”, maar waar het om gaat is dat van een evident – en dus voor de ter zake niet deskundige rechter kenbaar - onjuiste puntentoekenning in geen van de door Da Vinci aangesneden onderwerpen, kan worden gesproken. Ook wanneer Da Vinci niet zou moeten worden uitgesloten, zouden dus onvoldoende aanknopingspunten bestaan voor de conclusie dat Da Vinci bij een herbeoordeling van de (sub)gunningscriteria als winnaar uit de bus zou zijn gekomen.

Conclusie principaal en incidenteel appel tezamen

9.1

De conclusie is dat de grieven I, II en IV in het principaal appel slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van Da Vinci moeten alsnog worden afgewezen.

9.2

IVIO heeft in hoger beroep gevorderd de gemeenten te veroordelen de opdracht, indien de gemeenten die nog willen gunnen, aan geen ander te gunnen dan aan IVIO. Die vordering is toewijsbaar, zij het dat, zoals Da Vinci heeft gesteld, mogelijk weer een voorlopige gunningsbeslissing zal moeten volgen. De gemeenten hebben dat niet weersproken, maar nu IVIO de enig overgebleven inschrijver is, bestaat er voor Da Vinci geen belang bij een beoordeling van deze stelling.

9.3

Voor bewijslevering is binnen de kaders van dit spoedappel geen ruimte, zodat het bewijsaanbod van Da Vinci wordt gepasseerd.

9.4

Da Vinci heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van IVIO en de gemeenten.

9.5

Da Vinci heeft ook te gelden als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep en zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van IVIO. De gemeenten zijn formeel geïntimeerden in dit appel en hebben dus formeel als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Nu de gemeenten materieel slechts de discussie tussen IVIO en Da Vinci hebben gevolgd en de gemeenten de grieven van IVIO feitelijk hebben onderschreven, zal het hof de proceskostenveroordeling wat betreft het hoger beroep niet ten laste, maar ook niet ten gunste, van de gemeenten uitspreken.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 18 februari 2021,

en
opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Da Vinci af;
gebiedt de gemeenten, voor zover zij de opdracht nog willen gunnen, die aan geen ander te gunnen dan aan IVIO;
veroordeelt Da Vinci in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van IVIO en de gemeenten tot op 18 februari 2021 ieder begroot op € 667,- aan verschotten en € 1.016,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Da Vinci in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van IVIO tot op heden begroot op € 772,- aan griffierecht, € 85,81 aan explootkosten en € 3.342,- aan salaris advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.E.A.M. van Waesberghe en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Gerechtshof vernietigt vonnis voorzieningenrechter aanbestedingsgeschil IVIO tegen gemeenten en Da Vinci

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

4.Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen

5.Gunningscriteria

(…)