Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: ZWO 20/1640
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Vogelbescherming Nederland [1] , uit Zeist, eiseres
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
het college van Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerder
(gemachtigden: H.G. Bos, H.L. Gerrevink en A.G. van der Wal).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
Stichting Faunabeheereenheid Overijssel
Stichting Faunabeheereenheid Overijssel
uit Deventer (de FBE).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vergunning
die verweerder op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) heeft verleend aan de FBE (de natuurvergunning) voor het verjagen van kolganzen, grauwe ganzen en brandganzen
met ondersteunend afschot in en rond een aantal Overijsselse Natura 2000-gebieden in de periode van 1 oktober tot 1 maart (de winterperiode). Met het besluit van 8 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres en anderen tegen het primaire besluit van 17 januari 2020 ongegrond verklaard.
Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 26 augustus 2021 voor de eerste keer op een zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon 1] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en de gemachtigden van verweerder. Verder was aanwezig [persoon 2] van Sovon Vogelonderzoek Nederland (Sovon). De rechtbank heeft het beroep behandeld samen met het beroep van Stichting De Faunabescherming met zaaknummer ZWO 20/1639. Ook dat beroep richt zich tegen het bestreden besluit. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting voor onbepaalde tijd geschorst om de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (STAB) als deskundige te raadplegen.
De STAB heeft op 7 februari 2022 een eindverslag uitgebracht aan de rechtbank (het eindverslag). Verweerder en eiseres hebben schriftelijk gereageerd op het eindverslag.
De rechtbank heeft het beroep verder behandeld op een zitting van 6 oktober 2022. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de gemachtigden van verweerder en [persoon 3] namens de FBE. De rechtbank heeft het beroep ook deze keer behandeld samen met het beroep met zaaknummer ZWO 20/1639. In die beroepszaak wordt apart uitspraak gedaan.
Beoordeling door de rechtbank
Samenvatting
1. De rechtbank beoordeelt of de natuurvergunning voor het verjagen van kolganzen, grauwe ganzen en brandganzen met ondersteunend afschot in en rond Overijsselse Natura 2000-gebieden in de winterperiode (de vergunde activiteit) in stand kan blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
De rechtbank concludeert dat de natuurvergunning niet in stand kan blijven. De redenen daarvoor zijn dat niet kan worden uitgesloten dat de vergunde activiteit zal leiden tot significante gevolgen voor de in de vergunning genoemde Natura 2000-gebieden en dat in de passende beoordeling onvoldoende is gekeken naar de mogelijke cumulatieve effecten van andere projecten. De rechtbank baseert deze conclusie voor een belangrijk deel op het eindverslag van de STAB. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Waar gaat deze zaak over?
2. Het is verboden zonder natuurvergunning een project te realiseren dat niet
direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied,
maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied. Gedeputeerde staten mogen alleen een natuurvergunning verlenen als de aanvrager van de vergunning voor het project een passende beoordeling heeft gemaakt van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied en daaruit de zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. In de passende beoordeling moet rekening worden gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen voor het Natura 2000-gebied. Dit is geregeld in artikel 2.7, tweede en derde lid, en artikel 2.8, eerste en derde lid, van de Wnb.
Een natuurvergunning gaat over de bescherming van één of meer Natura 2000-gebieden (gebiedsbescherming) en niet over de bescherming van beschermde diersoorten (soortenbescherming). Dat betekent niet dat de bescherming van diersoorten geen rol kan spelen bij het verlenen van een natuurvergunning. Veel Natura 2000-gebieden zijn namelijk niet alleen aangewezen ter bescherming van bepaalde daarin voorkomende landschapstypen maar ook ter bescherming van bepaalde daarin voorkomende diersoorten.
Verweerder heeft de FBE met een besluit van 27 augustus 2019 een ontheffing verleend voor het doden van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen met behulp van het geweer ter voorkoming van belangrijke schade aan agrarische gewassen op agrarische percelen (de ontheffing). De ontheffing gaat over de bescherming van de drie genoemde ganzensoorten (soortenbescherming). Deze ontheffing is onherroepelijk en staat daarmee in rechte vast.
Op grond van deze ontheffing heeft de FBE toestemming om onder bepaalde voorwaarden grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen af te schieten in de provincie Overijssel.
Het schieten op ganzen in en nabij Natura 2000-gebieden kan leiden tot het verstoren van andere dier- en vogelsoorten, ter bescherming waarvan die gebieden zijn aangewezen. Daarom heeft de FBE op 27 september 2019 bij verweerder een natuurvergunning aangevraagd voor de activiteit waarvoor zij de ontheffing heeft gekregen.
Met het besluit van 17 januari 2020 heeft verweerder aan de FBE een natuurvergunning verleend voor het doden van grauwe ganzen, kolganzen en brandganzen met behulp van het geweer, in het kader van schadebeheer en -bestrijding, in de winterperiode op agrarische percelen in en rond de Natura 2000-gebieden De Wieden, Engbertsdijksvenen, Ketelmeer
& Vossemeer, Rijntakken (deelgebied Uiterwaarden IJssel), Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht, Zwarte Meer, Weerribben, Sallandse Heuvelrug en Veluwerandmeren (de Natura 2000-gebieden). Deze vergunning is verleend tot 1 maart 2024. Aan de vergunning ligt een passende beoordeling ten grondslag die op 26 september 2019 is opgesteld door advies- en ingenieursbureau Tauw B.V. (de passende beoordeling van Tauw).
Aan de natuurvergunning zijn voorschriften verbonden. De voorschriften en de daarin opgenomen beperkingen verschillen per Natura 2000-gebied. Voor zes van de negen Natura 2000-gebieden zijn zogenoemde bufferzones aangewezen. Binnen die zones geldt een verbod op afschot als binnen een bepaalde afstand van de afschotlocatie een bepaalde vogelsoort of een beverburcht aanwezig is. Deze afstanden zijn gebaseerd op de verstoringsafstanden van de desbetreffende diersoorten. De bufferzones zijn vastgesteld
op basis van waarnemingen van de desbetreffende soorten in een periode van vijf jaar voorafgaand aan het besluit van 17 januari 2020.
Met het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres en anderen tegen het primaire besluit van 17 januari 2020 ongegrond verklaard en geen aanleiding gezien om
het bestreden besluit te herroepen. Wel is de motivering door verweerder aangevuld.
De rechtbank zal de vergunde activiteit hierna ook aanduiden als ‘het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot’ of als ‘het project’.
Welke activiteiten maken deel uit van het project?
3.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder het project waarvoor de natuurvergunning is verleend te beperkt heeft opgevat. Volgens eiseres had verweerder
niet alleen moeten kijken naar het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot in de winterperiode, maar ook naar andere preventieve maatregelen die worden ingezet tegen de aanwezigheid van ganzen, ook wel aangeduid als het weren en verjagen van ganzen (andere preventieve maatregelen).
3.2
Verweerder is van mening dat de andere preventieve maatregelen niet onlosmakelijk samenhangen met het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot in de winterperiode. Daarom maken deze activiteiten volgens verweerder geen deel uit van het project. Verweerder voert aan dat de aanvraag alleen ziet op de verjaging van ganzen met ondersteunend afschot en niet op andere preventieve maatregelen. Volgens verweerder is
het op grond van de ontheffing en de natuurvergunning niet verplicht om eerst andere preventieve maatregelen te nemen, voordat mag worden overgegaan tot het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot. Verweerder is van mening dat het aanvragen van een tegemoetkoming in de gewasschade losstaat van de verleende natuurvergunning. Het beleid dat eerst andere preventieve maatregelen moeten worden getroffen, is volgens verweerder niet van toepassing, omdat dit niet geldt voor overjarig grasland en het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot uitsluitend plaatsvindt op overjarig grasland.
3.3
De rechtbank is het met verweerder eens dat de andere preventieve maatregelen geen onderdeel zijn van het project waarvoor de natuurvergunning is aangevraagd en verleend. Daarom heeft verweerder deze activiteiten terecht niet betrokken bij de beoordeling van de aanvraag en zijn deze activiteiten terecht niet meegenomen in de passende beoordeling. De rechtbank zal dit hierna uitleggen.
3.3.1
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) moet een aanvraag voor een natuurvergunning betrekking hebben op alle activiteiten die tezamen één project vormen. Op die manier is gewaarborgd dat de gevolgen van het gehele project voor het Natura 2000-gebied bij de beoordeling van een vergunning worden betrokken. [2] Activiteiten vormen tezamen één project als ze onlosmakelijk met elkaar samenhangen. [3]
3.3.2
Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van onlosmakelijke samenhang tussen het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot en andere preventieve maatregelen. Deze andere preventieve maatregelen kunnen naar aard en in de tijd in voldoende mate worden onderscheiden van het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot en deze maatregelen kunnen feitelijk ook worden uitgevoerd zonder die verjaging en andersom. De natuurvergunning legt ook geen verband tussen verjaging met ondersteunend afschot en andere preventieve maatregelen.
3.3.3
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Kan worden uitgesloten dat de vergunde activiteit zal leiden tot significante gevolgen?
4.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet met zekerheid kan worden uitgesloten dat de vergunde activiteit significante gevolgen zal hebben voor beschermde soorten waarvoor de Natura 2000-gebieden zijn aangewezen. Zij voert daarbij onder meer het volgende aan.
De passende beoordeling van Tauw is niet gebaseerd op de beste wetenschappelijke kennis ter zake, bevat hiaten en is op belangrijke punten slechts gebaseerd op expert judgement. Daarom voldoet de passende beoordeling niet aan de eisen die daaraan worden gesteld door het Europese Hof van Justitie. [4]
Voor vogels aangewezen Natura 2000-gebieden en de nabije omgeving daarvan moeten geheel gevrijwaard blijven van afschot. Deze gebieden zijn vaak aangewezen ter bescherming van de genoemde ganzensoorten en agrarische percelen behoren als foerageergebied tot het leefgebied van alle niet-broedvogelsoorten die worden beschermd
op grond van de instandhoudingsdoelstellingen van die gebieden. Grondeigenaren zullen vaak gebruik maken van de ontheffing, omdat dit vereist is om in aanmerking te komen
voor vergoeding van (vermeende) door ganzen veroorzaakte gewasschade. Het geregeld afschieten van ganzen in hun leefgebied maakt dat leefgebied ongeschikt voor zowel die ganzen als voor andere kwalificerende vogelsoorten die hun leefgebied hebben op agrarische percelen in de Natura 2000-gebieden, omdat vogels sterk reageren op verstoring door geweerschoten. Dit terwijl de instandhoudingsdoelstellingen voor de meeste kwalificerende soorten niet worden gehaald.
Significante gevolgen kunnen niet, althans onvoldoende, worden uitgesloten door het toepassen van bufferzones. De verstoringsafstanden en de bufferzones zijn niet goed vastgesteld. Bovendien zijn de voorschriften met betrekking tot die bufferzones in het veld niet na te leven en niet te handhaven. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst eiseres naar een notitie van Sovon van 5 juli 2021 (de Sovon-notitie).
Het standpunt van verweerder dat een soort die wordt verstoord tijdens het foerageren buiten de bufferzone, kan uitwijken naar de bufferzone en daar veilig verder kan foerageren is niet juist. Daarbij is mede van belang dat boeren ook in de bufferzone dagelijks ganzen van hun percelen verjagen. Hierdoor worden ook andere vogelsoorten voor langere tijd van die percelen geweerd. Verweerder heeft onvoldoende onderbouwd dat de bufferzone voldoende areaal foerageergebied biedt om de instandhoudingsdoelstellingen te halen en
dat er voldoende foerageergebied overblijft. Verder heeft verweerder ten onrechte geen verstoringsafstanden gehanteerd buiten de Natura 2000-gebieden. De stelling van verweerder dat er buiten deze gebieden 200.000 hectare grasland beschikbaar is, is niet juist.
Eiseres gaat in dit verband uitgebreid in op een aantal soorten, waaronder de wilde zwaan, de kleine zwaan en de kemphaan.
4.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat kan worden uitgesloten dat de vergunde activiteit zal leiden tot significante gevolgen voor de Natura 2000-gebieden. Verweerder voert in dat kader onder meer het volgende aan.
Aan de natuurvergunning is een passende beoordeling ten grondslag gelegd. Deze is gemaakt door een gerenommeerd ecologisch onderzoeksbureau op basis van recente wetenschappelijke literatuur, wetenschappelijk onderzoek en eigen ecologische expertise.
Er is geen aanleiding om aan deze passende beoordeling te twijfelen. In de passende beoordeling is ingegaan op alle doelsoorten van de Natura 2000-gebieden en dus ook op
de door eiseres genoemde soorten. Uit de passende beoordeling blijkt dat het project voor
de meeste soorten met zekerheid niet leidt tot significante gevolgen tijdens het rusten en foerageren. Daarnaast geldt dat, voor zover voor sommige soorten wel sprake zou kunnen zijn van significante gevolgen, in de passende beoordeling maatregelen zijn voorgesteld waarmee deze gevolgen worden gemitigeerd. Deze mitigerende maatregelen zijn overgenomen in (de voorschriften die zijn verbonden aan) de natuurvergunning. Daarmee zijn ook voor deze soorten significante gevolgen uitgesloten.
Het schieten met een geweer heeft effect op vogels, maar niet iedere verstoring van een foeragerende of rustende vogel heeft significante gevolgen. Soorten waar niet daadwerkelijk op wordt geschoten voelen geen existentiële bedreiging door het geluid van een geweerschot, waardoor deze soorten minder en minder lang verstoord zullen zijn. De verstoringsafstanden en de bufferzones zijn op een juist manier vastgesteld. De bufferzones kunnen in het veld worden nageleefd en gehandhaafd. Een soort die toch foerageert buiten een bufferzone kan bij een eventuele verstoring uitwijken naar de bufferzone om daar ongestoord verder te foerageren. Ook geldt dat de soort vanaf 12:00 uur weer overal kan foerageren zonder verstoord te worden door de vergunde activiteit. Dit maakt dat een soort weliswaar zou kunnen worden verstoord buiten de bufferzone door het afschot van ganzen, maar dat er geen sprake zal zijn van een significante verstoring. Het hanteren van verstoringsafstanden buiten de Natura 2000-gebieden is niet nodig. Ganzen en andere beschermde doelsoorten hebben buiten deze gebieden voldoende ruimte en rust.
4.3
De rechtbank is van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat het project zal leiden tot significante gevolgen voor de Natura 2000-gebieden. Dit oordeel is gebaseerd
op het eindverslag van de STAB. De rechtbank zal dit hierna toelichten.
4.3.1
De STAB concludeert in het eindverslag dat de passende beoordeling van Tauw,
de door verweerder gegeven onderbouwing van de natuurvergunning en de aan deze vergunning verbonden voorschriften onvoldoende zekerheid bieden dat de
vergunde activiteit, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, geen
significant negatieve gevolgen zal hebben voor (de instandhoudingsdoelstellingen voor en
de natuurlijke kenmerken van) de Natura 2000-gebieden.
De STAB baseert deze conclusie op de volgende (samenvattingen van de) constateringen die zij in haar onderzoek heeft gedaan.
De omvang en de ligging van bufferzones
In de vergunning zijn bufferzones toegepast om het verstorende effect van afschot te
mitigeren. Daartoe zijn rond de waarnemingspunten van de kleine zwaan, wilde zwaan en
kemphaan cirkels getrokken met een straal die gelijk staat aan de verstoringsafstand voor
die soorten. De gehanteerde verstoringsafstanden zijn echter niet representatief voor de
verstoringsgevoeligheid van de kleine zwaan, wilde zwaan en kemphaan (en andere
soorten) voor afschot van andere vogels. De waarnemingspunten zijn gebaseerd op
waarnemingen van die soorten in de laatste vijf jaar. Daartoe is gebruik gemaakt van de
Nationale Databank Flora en Fauna (NDFF). Geconstateerd is dat de waarnemingen uit de NDFF niet geschikt zijn voor het doel waarvoor ze in de passende beoordeling zijn gebruikt. Systematisch onderzoek naar de aanwezigheid van de relevante soorten heeft niet plaatsgevonden.
Het mitigerende effect van de bufferzones
In de Natura 2000-gebieden mag binnen de bufferzones, op het moment dat de kleine
zwaan, wilde zwaan en kemphaan niet binnen de verstoringsafstand aanwezig zijn, afschot
van ganzen plaatsvinden. Het is evenwel niet op voorhand uitgesloten dat het afschot en
de daarmee gepaard gaande geluidsbelasting vermijding van dat deel van het Natura
2000-gebied met zich brengt. De vraag welk effect dit afschot heeft op de geschiktheid
van het leefgebied van die soort, is in de passende beoordeling niet beantwoord. Hierbij is
ook van belang dat het afschot in de natuurvergunning niet (of onvoldoende) is gelimiteerd in ruimte, tijd en intensiteit.
Bij bufferzones die zijn gebaseerd op een enkel waarnemingspunt, wordt de mitigerende
werking van die zone teniet gedaan doordat direct buiten de bufferzone afschot is
toegestaan. Bij bufferzones die zijn gebaseerd op meerdere waarnemingspunten, is de
daadwerkelijk van verstoring gevrijwaarde zone in ieder geval aanmerkelijk kleiner dan
de bufferzone zelf.
Afschot buiten de Natura 2000-gebieden kan plaatsvinden ongeacht de vraag of de
relevante soorten zich nabij de beoogde afschotlocatie bevinden en binnen de gebruikte
verstoringsafstand van die soorten. De passende beoordeling biedt geen inzicht in de
omvang van dit effect.
In de passende beoordeling ontbreekt een onderbouwing dat vogels na 12:00 uur ook
daadwerkelijk terugkeren. Verder is in de passende beoordeling niet inzichtelijk gemaakt
hoe groot het agrarisch areaal is binnen de Natura 2000-gebieden waarop in potentie
verstoring van kleine zwaan, wilde zwaan en kemphaan mogelijk is.
De kraanvogel
Geconstateerd is dat met een afstand van 500 meter tussen het afschot en de kraanvogel,
verstoring van de kraanvogel niet kan worden uitgesloten.
De overige soorten
De passende beoordeling biedt geen zekerheid dat negatieve gevolgen voor diverse
aangewezen soorten van de Natura 2000-gebieden zijn uitgesloten.
Kenbaarheid bufferzones in het veld
In zijn algemeenheid is het technisch mogelijk dat een jager (een gemachtigde jachthouder of jachtaktehouder) bij gebruik van een app op een smartphone tot op enkele meters
nauwkeurig zijn locatie kan vaststellen ten opzichte van een bufferzone op een digitale
kaart. Daarmee is voor wat betreft de kenbaarheid van de ligging van de bufferzone
uitvoering mogelijk van het verbod om niet te schieten in die zone.
Vaststelling aanwezigheid vogels
Vanwege het beperkte zicht vanuit de afschotpositie, door het lage standpunt en de
aanwezige afscherming rond die positie, en ook vanwege de aanwezigheid van
landschapselementen waardoor vrij zicht over de afstanden van 300 tot 700 meter rondom
alle afschotposities ontbreekt, is de vaststelling van afwezigheid van bepaalde soorten zeer
lastig. Daarnaast is bij het innemen van de afschotpositie in de schemer, door de beperkte
aanwezigheid van licht, het waarnemen en vervolgens herkennen van de in de
voorschriften genoemde vogelsoorten op afstanden van 300 tot 700 meter vrijwel niet
mogelijk. Een inventarisatie op de dag voor het afschot geeft geen waarborg over de
aanwezigheid van soorten op de dag van afschot.
Handhaving
Hoewel de handhavende medewerkers van de provincie beschikken over nachtzicht-apparatuur, is het vanwege het ontbreken van vrij zicht en het niet in het donker
dan wel in de schemer kunnen waarnemen of herkennen van vogels op afstanden van
minimaal 300 tot 700 meter, zeer lastig om vast te kunnen stellen of de voorschriften
op een juiste wijze worden nageleefd.
Verstoring door aanwezigheid jagers en honden
De voorschriften omvatten geen bepalingen over het aantal maal dat op een locatie
afschot mag plaatsvinden, dan wel over het aantal personen (en honden) dat het afschot
mag uitvoeren (of daarbij aanwezig mag zijn). De passende beoordeling biedt ook geen
inzicht in de locaties waar het afschot plaats zal vinden en de routes die afgelegd moeten
worden om op die locaties te komen.
4.3.2
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling mag een bestuursrechter in beginsel afgaan op de inhoud van het verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 8:47 van
de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dat is anders indien dat verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan
de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.
4.3.3
De rechtbank is niet gebleken dat het eindverslag van de STAB onzorgvuldig tot stand is gekomen of andere gebreken bevat, waardoor het niet gevolgd zou kunnen worden.
Verweerder, eiseres en de FBE hebben gereageerd op het conceptverslag van de STAB.
De STAB heeft in een bijlage bij het eindverslag gereageerd op deze reacties. Verweerder en eiseres hebben ook een schriftelijke reactie op het eindverslag ingediend. Verder zijn verweerder, eiseres en de FBE op de zitting van 6 oktober 2022 ingegaan op een aantal aspecten van het eindverslag. De rechtbank ziet in wat partijen hebben aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de constateringen en de conclusies van de STAB. Daarom gaat de rechtbank af op de inhoud van het eindverslag.
De rechtbank zal hierna ingaan op enkele argumenten die verweerder heeft aangevoerd tegen de hierboven weergegeven conclusie en constateringen uit het eindverslag.
4.3.4
Verweerder is van mening dat uit een recente uitspraak van de Afdeling [5] kan worden afgeleid dat kan worden uitgegaan van de verstoringsafstanden die zijn genoemd
in de passende beoordeling. Deze verstoringsafstanden zijn gebaseerd op een rapport van [persoon 4] en anderen van 2009 (het [persoon 4] -rapport). [6] In dit rapport zijn gevolgen van recreatieve activiteiten voor de verstoringsgevoeligheid van vogels beschreven. In de genoemde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat de verstoringsafstanden uit dit rapport ook kunnen worden gebruikt bij de beoordeling van beroepsscheepvaart, ondanks het feit dat dit geen recreatieve activiteit is en het daar ook niet mee te vergelijken is.
De rechtbank is dit niet met verweerder eens. De rechtbank ziet in deze uitspraak van
de Afdeling geen reden om te twijfelen aan de conclusie van de STAB dat de gehanteerde verstoringsafstanden niet representatief zijn. De Afdeling overweegt in deze uitspraak dat verstoring door helikopters en wind- of kitesurfers voor vogels een meer verstorende vorm van verstoring is dan verstoring door de in dat geval aan de orde zijnde beroepsscheepvaart. De Afdeling oordeelt dat wat in die zaak was aangevoerd geen grond bood voor het oordeel dat niet mocht worden uitgegaan van de verstoringsafstanden uit het [persoon 4] -rapport. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet worden afgeleid dat de in het [persoon 4] -rapport betrokken verstoring door helikopters en wind- of kitesurfers leidt tot een ernstigere verstoring van de beschermde dier- en vogelsoorten waarvoor de Natura 2000-gebieden zijn aangewezen dan het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de STAB in het eindverslag overtuigend en concludent gemotiveerd waarom het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot juist leidt tot een grotere verstoring dan de in het [persoon 4] -rapport beschreven recreatieve activiteiten.
4.3.5
Verweerder voert verder aan dat uit de gestelde omstandigheid dat een deel van
een Natura 2000-gebied door de vergunde activiteit voor een soort tijdelijk minder geschikt of ongeschikt wordt als foerageergebied, niet kan worden afgeleid dat er voor die soort onvoldoende foerageergebied is. Volgens verweerder zijn er in de provincie Overijssel voldoende alternatieve gebieden waarheen de vogelsoorten kunnen uitwijken om te foerageren. Verweerder verwijst naar een uitspraak van de Afdeling van 23 augustus 2017. [7] Volgens verweerder kan daaruit worden afgeleid dat in de provincie Overijssel rond de 200.000 hectare grasland aanwezig is dat geschikt is voor ganzen, dat deze oppervlakte aan grasland een functie heeft als foerageergebied voor Natura 2000-gebieden en dat er voldoende foerageergebied beschikbaar is, ondanks het afschot.
De rechtbank volgt verweerder evenmin in dit standpunt. De rechtbank is van oordeel
dat in de passende beoordeling en door verweerder gegeven toelichting onvoldoende is onderbouwd dat (een deel van) de door verweerder genoemde 200.000 hectare grasland in de provincie Overijssel kan dienen als alternatief foerageergebied (uitwijkmogelijkheid) voor de beschermde soorten waarvoor de Natura 2000-gebieden zijn aangewezen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de door verweerder bedoelde overwegingen van de Afdeling in de uitspraak van 23 augustus 2017 alleen gaan over de populaties ganzen uit de Natura 2000-gebieden Rijntakken en Zwarte Meer. Daarom kan uit deze uitspraak niet worden afgeleid dat er voor alle (populaties van) relevante soorten uit alle relevante Natura 2000-gebieden voldoende foerageergebied beschikbaar is.
4.3.6
Verder voert verweerder aan dat de STAB ten onrechte aan het [persoon 4] -rapport de conclusie verbindt dat door het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot zowel
de bejaagde ganzen als andere, niet-bejaagde soorten worden verstoord. In het [persoon 4] -rapport wordt ingegaan op verstoring door “jacht”. Verweerder stelt dat, als in de wetenschappelijke literatuur sprake is van verstoring door “jacht”, de uitvoeringswijze aanmerkelijk afwijkt van verstoring door schadebestrijding van ganzen in Overijsel. Volgens verweerder is de intensiteit van een “jachthandeling” veel groter dan die van zo’n “schadebestrijdingshandeling”. Bij een “jachthandeling” wordt vaker geschoten, wordt geschoten in een groter gebied en is in specifieke gevallen sprake van meer verstoring door jagers en drijvers in het gebied. Als in de wetenschappelijke literatuur wordt gesproken over “jacht” worden de maximale verstoringsafstanden volgens verweerder veroorzaakt door “drukjacht” of “jacht voor de voet”. Dit zijn handelingen die in Overijssel niet plaatsvinden.
De STAB heeft in het eindverslag opgemerkt dat de voorgestane jachtvorm (in het dossier ook wel aangeduid als aanzitjacht) een reguliere vorm van jacht is bij waterwild. Deze jachtvorm wordt niet alleen gebruikt in het kader van schadebestrijding. De STAB wijst erop dat in het [persoon 4] -rapport bij de stelling dat jacht ook de verstoringsafstanden van niet-bejaagde soorten vergroot, niet nader is gespecificeerd om welke jachtvorm het gaat. Daarom ligt het volgens de STAB voor de hand om op grond van het voorzorgsbeginsel aan te nemen dat de stelling geldt voor alle soorten jacht. De STAB is van mening dat dit ook aannemelijk is, aangezien het verstorende effect van jacht vooral ligt in de geluidsuitstraling van het schot en het feit dat dieren zien dat een ander dier wordt gedood. Volgens de STAB onderscheiden verschillende vormen van jacht zich wat dat betreft niet in bijzondere mate van elkaar.
De rechtbank ziet in wat verweerder heeft aangevoerd geen reden om te twijfelen aan de conclusie van de STAB dat door de vergunde activiteit zowel de bejaagde ganzen als andere, niet-bejaagde soorten worden verstoord.
4.3.7.
Nu uit de passende beoordeling onvoldoende zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van de gebieden niet zal aantasten, is het bestreden besluit in strijd met artikel 2.8, derde lid, van de Wnb verleend. Voorts is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb onzorgvuldig tot stand gekomen en in strijd met artikel 3:46 van de Awb onvoldoende gemotiveerd.
4.3.8
Dit betekent dat deze beroepsgrond slaagt.
Is voldoende rekening gehouden met de cumulatieve gevolgen van andere activiteiten?
5.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder in de cumulatietoets ten onrechte alleen rekening heeft gehouden met reeds vergunde maar nog niet uitgevoerde projecten. Volgens eiseres blijkt uit een Gidsdocument van de Europese Commissie uit 2019 (het Gidsdocument) [8] dat dit een te beperkte uitleg is van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. Volgens eiseres moeten ook afgeronde plannen en projecten en plannen en projecten waarvoor een aanvraag tot goedkeuring is ingediend in de cumulatietoets worden betrokken. Eiseres is van mening dat verweerder in de cumulatietoets ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan plannen. Volgens eiseres moeten in elk geval bij de cumulatietoets worden betrokken de verstoringseffecten van jacht op wildsoorten en faunabeheer van andere soorten dan ganzen die plaatsvindt in en nabij de Natura 2000-gebieden en het verjagen van ganzen met andere methoden dan verjagen met ondersteunend afschot in en nabij Natura 2000-gebieden. Eiseres voert aan dat dergelijke activiteiten vaak als bestaand gebruik worden goedgekeurd in beheerplannen of mogelijk onderdeel uitmaken van Wnb-vergunningen voor agrarische bedrijven. Het gaat hierbij echter om doorlopende activiteiten die negatieve gevolgen kunnen hebben voor kwalificerende vogels en hun leefgebieden. De gevolgen daarvan kunnen niet worden geacht te zijn verdisconteerd in de leefomgeving, nu deze activiteiten doorgaand plaatsvinden en steeds weer negatieve effecten teweeg kunnen brengen voor vogels.
5.2
Verweerder stelt dat voldoende rekening is gehouden met mogelijke cumulatieve gevolgen van andere verstorende activiteiten.
Verweerder is van mening dat geen cumulatietoets hoeft te worden verricht voor de gevolgen van jacht op wildsoorten, faunabeheer van andere soorten, agrarisch gebruik en andere manieren van het verjagen van ganzen. Dit zijn geen projecten waarvoor goedkeuring is of was gevraagd. De effecten van deze activiteiten zijn verdisconteerd in de omgeving. Verweerder wijst erop dat de gevolgen van deze activiteiten in het beheerplan van de Natura 2000-gebieden De Wieden en Weerribben zijn beoordeeld. In dat plan is geconcludeerd dat deze activiteiten geen significante gevolgen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van deze gebieden.
Volgens verweerder heeft in de Natura 2000-beheerplannen een afweging plaatsgevonden welke activiteiten niet vergunningplichtig zijn. Deze beheerplannen geven aan dat is uit te sluiten dat reguliere agrarische activiteiten, zoals machinale bewerkingen op agrarische percelen, bemesten, maaien, (door)zaaien, poten, oogsten, gewasbescherming en beweiding van grazers, significant negatieve gevolgen op de instandhoudingsdoelstellingen zullen hebben. In het beheerplan voor het Natura 2000-gebied Rijntakken is zelfs aangegeven dat voortzetting van het bestaande agrarisch gebruik een bestaansvoorwaarde is voor een aantal aangewezen soorten. Nu de beheerplannen aangeven dat voor (voortzetting van bestaand) regulier agrarisch gebruik geen natuurvergunning nodig is, omdat significant negatieve gevolgen zijn uit te sluiten, is een “extra” beoordeling daarvan in de passende beoordeling in samenhang met de beoordeling van het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot volgens verweerder niet aan de orde.
Daarnaast voert verweerder aan dat uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat alleen rekening moet worden gehouden met gevolgen van projecten die al zijn goedgekeurd maar nog niet zijn uitgevoerd. De gevolgen van bestaande en vergunde projecten zijn al verdisconteerd in de omgeving. In de passende beoordeling hoeft ook niet te worden gecumuleerd met natuurvergunningen voor andere projecten die nog niet zijn benut, als het gaat om de continuering van activiteiten waarvoor al eerder vergunning is verleend. De gevolgen van die eerder vergunde activiteiten maken deel uit van de feitelijke situatie op basis waarvan de effecten van een voorgenomen initiatief worden beoordeeld. Er hoeft geen rekening te worden gehouden met nog niet goedgekeurde projecten, omdat niet zeker is of daarvoor daadwerkelijk goedkeuring zal worden verleend. Verweerder wijst erop dat bij hem op het moment van besluitvorming geen aangevraagde projecten bekend waren met verstorende gevolgen waarmee zou kunnen worden gecumuleerd.
5.3
De rechtbank is van oordeel dat in de passende beoordeling onvoldoende is gekeken naar de mogelijke cumulatieve gevolgen van andere projecten. De rechtbank zal dit hierna uitleggen.
5.3.1
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling hoeft bij het beoordelen van de mogelijke cumulatieve gevolgen in het kader van de vergunningverlening op grond van
de Wnb geen rekening te worden gehouden met andere projecten waarvoor een natuurvergunning is vereist, maar nog niet is verleend. Hierbij is van belang dat in afwachting van een besluit op een aanvraag voor een natuurvergunning doorgaans niet zeker is of - en zo ja met welke voorschriften - de vergunning verleend zal worden. Zulke andere vergunningplichtige projecten zijn daarom aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis. Met betrekking tot andere projecten waarvoor een natuurvergunning is verleend ten tijde van het nemen van het bestreden besluit en die ook al zijn uitgevoerd of bestaande activiteiten waarvoor geen natuurvergunning nodig is, geldt dat de gevolgen van die activiteiten in de meeste gevallen kunnen worden geacht in de omgeving te zijn verdisconteerd en daarom in beginsel niet meer afzonderlijk in de beoordeling van de cumulatieve gevolgen hoeven te worden betrokken. Andere projecten waarvoor een natuurvergunning is verleend, maar die nog niet of slechts ten dele zijn uitgevoerd ten tijde van het nemen van het bestreden besluit, en die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen negatieve gevolgen op de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied kunnen hebben, moeten wel afzonderlijk in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve gevolgen worden betrokken. [9]
5.3.2
Het door eiseres genoemde Gidsdocument is opgesteld door de diensten van het directoraat-generaal Milieu van de Europese Commissie. Het bevat alleen een weergave van het standpunt van de diensten van de Commissie en is niet bindend. Reeds daarom kan uit dit document niet worden afgeleid dat in de vaste rechtspraak van de Afdeling een te beperkte uitleg is gegeven aan artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn. De rechtbank ziet in dit document geen aanleiding om van deze vaste rechtspraak af te wijken.
5.3.3
In de passende beoordeling van Tauw is ingegaan op de vraag of er cumulatieve gevolgen zijn van andere plannen en projecten. Daarbij worden twee projecten besproken die reeds zijn vergund, maar nog niet volledig zijn afgerond. Het gaat om het verondiepen van de zandwinplassen bij Windesheim en het uitvoeren van een aantal werkzaamheden in Natura 2000-gebied Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht. Tauw concludeert dat uit de cumulatietoets blijkt dat niet is uitgesloten dat het verondiepen van de zandwindplassen leidt tot significante gevolgen voor de smient en de wilde eend. Daarom mag de vergunde activiteit niet worden uitgevoerd binnen 200 meter afstand van de plassen als er werkzaamheden voor het verondiepen van de plassen worden uitgevoerd en de wilde eend of de smient aanwezig zijn. Tauw concludeert dat de twee genoemde projecten niet tot (extra) verstoring leiden voor de overige soorten.
5.3.4
Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder in het bestreden besluit in ieder geval de gevolgen van het afschot van ganzen in de zomerperiode moeten betrekken in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve gevolgen. De natuurvergunning voor het afschot van ganzen in de zomerperiode is verleend op 25 mei 2020. Dit betekent dat daarmee nog geen rekening kon worden gehouden in de passende beoordeling en het besluit van 17 januari 2020. Dat neemt echter niet weg dat deze natuurvergunning is verleend voordat het bestreden besluit werd genomen en dat de gevolgen van deze activiteit dus wel betrokken hadden kunnen en moeten worden in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve gevolgen in het bestreden besluit. [10]
De rechtbank wijst er in dit kader op dat de STAB in het eindverslag uitgebreid ingaat op de relatie tussen (de gevolgen van) het doden van ganzen in de zomerperiode en het verjagen van ganzen met ondersteunend afschot in de winterperiode. De STAB concludeert onder meer dat op voorhand niet uitgesloten is dat het doden van ganzen in de zomerperiode gevolgen heeft voor de aanwezige ganzen in de winterperiode. De rechtbank is van oordeel dat de enkele stelling van verweerder dat de populatie ganzen waarop wordt geschoten in de winterperiode een andere populatie ganzen is dan de populatie ganzen waarop wordt geschoten in de zomerperiode deze onzekerheid niet wegneemt. De STAB concludeert ook dat het opknippen van de vergunningen voor de winter- en de zomerperiode ertoe leidt dat inzicht in het geheel van de mogelijke effecten wordt bemoeilijkt. Door dit opknippen zijn de mogelijke gevolgen van het bestreden besluit volgens de STAB niet betrokken bij de mogelijke gevolgen voor de zomerperiode en omgekeerd. [11] Naar het oordeel van de rechtbank hadden deze aspecten in ieder geval moeten worden betrokken in de beoordeling van de mogelijke cumulatieve gevolgen.
Ten aanzien van de andere activiteiten waar eiseres in algemene zin op heeft gewezen, merkt de rechtbank op dat door eiseres onvoldoende is toegelicht wat die activiteiten precies behelzen en waar die plaats zullen vinden, dan wel welke effecten daarvan uit zouden gaan, en voor welke gebieden en soorten van die gebieden effecten te verwachten zijn.
5.3.5
Nu uit de passende beoordeling ook op dit punt onvoldoende zekerheid is verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van de gebieden niet zal aantasten, is het bestreden besluit ook hierom in strijd met artikel 2.8, derde lid, van de Wnb verleend. Voorts is het bestreden besluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb onzorgvuldig tot stand gekomen en in strijd met artikel 3:46 van de Awb onvoldoende gemotiveerd.
5.3.6
Dit betekent dat deze beroepsgrond slaagt.
Conclusie en gevolgen
6. Het beroep is gegrond. Daarom vernietigt de rechtbank het bestreden besluit.
7. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en herroept ook het besluit van 17 januari 2020, omdat
de passende beoordeling ook aan dat besluit ten grondslag ligt, terwijl uit de passende beoordeling niet de zekerheid kan worden verkregen dat het project niet de natuurlijke kenmerken van de gebieden zal aantasten. Dit betekent dat de natuurvergunning niet meer bestaat en dat verweerder een nieuw besluit moet nemen op de aanvraag van de FBE van 27 september 2019. De rechtbank wijst erop dat verweerder bij de voorbereiding van dit nieuwe besluit de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb moet toepassen. [12]
8. Omdat het beroep gegrond is moet verweerder het griffierecht aan eiseres vergoeden.
9. Eiseres heeft de rechtbank gevraagd om verweerder te veroordelen in de kosten die zij in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken voor het inroepen van een deskundige. Deze kosten bestaan volgens eiseres uit de kosten voor het laten opstellen van de Sovon-notitie (€ 3.027,42) en het meebrengen van een medewerker van Sovon naar de zitting van 26 augustus 2021 en naar het gesprek met de STAB (tezamen € 1.161,60).
Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpr) kunnen een veroordeling in de kosten in verband met de behandeling van het beroep en een vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar alleen betrekking hebben op de kosten van een deskundige die door een partij is meegebracht of opgeroepen of de kosten van een deskundige die aan een partij verslag heeft uitgebracht.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling komen de kosten van een deskundige op grond van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking als het inroepen van die deskundige redelijk was en ook de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. [13]
De rechtbank is van oordeel dat het laten opstellen van een notitie door Sovon en het meebrengen van de medewerker van Sovon naar de zitting en het gesprek met StAB redelijk was en dat de daarvoor opgevoerde kosten redelijk zijn en passen binnen de kosten die zijn bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpr. Daarom moet verweerder deze kosten vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 8 juli 2020;
- herroept het primaire besluit van 17 januari 2020;
- bepaalt dat verweerder een nieuw besluit moet nemen op de aanvraag van de FBE van 27 september 2019 voor een natuurvergunning en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht van € 354,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt verweerder tot betaling van € 4.189,02 aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr. E. Hoekstra en mr. B.A.J. Haagen, leden, in aanwezigheid van mr. F.F. van Emst, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht (Awb)
Artikel 8:47
1. De bestuursrechter kan een deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek. (…)
4 De bestuursrechter stelt een termijn binnen welke de deskundige aan hem een schriftelijk verslag van het onderzoek uitbrengt. (…).
Habitatrichtlijn
Artikel 6
(…)
2 De Lid-Staten treffen passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.
3 Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden. (…).
Wet natuurbescherming (Wnb)
Artikel 2.7
(…)
2 Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.
3 Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8. (…).
Artikel 2.8
1. Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied. (…)
3 Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. (…).