Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/275195 / HA ZA 21-506
Vonnis van 10 augustus 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATRAGO B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
2.
[Y],
[Y],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. P.E.M. Schol te Enschede.
Partijen zullen hierna Atrago, [X] Holding en [Y] genoemd worden, en de gedaagden in conventie zullen hierna gezamenlijk [X] Holding c.s. genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
In deze zaak heeft de rechtbank eerder tussen partijen een vonnis gewezen, dat is uitgesproken op 23 maart 2022. Daarin heeft de rechtbank bepaalt dat er een mondelinge behandeling zal plaatsvinden.
1.2.
Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juni 2022. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten en een tolk. Op deze mondelinge behandeling is vastgesteld dat [X] Holding c.s. niet over dezelfde stukken beschikte als Atrago en de rechtbank. Nadat partijen zich hierover hebben uitgelaten, besliste de rechtbank ter zitting dat Atrago de juiste stukken aan [X] Holding c.s. moest toesturen, waarna [X] Holding c.s. in de gelegenheid is gesteld zich over die stukken bij akte uit te laten. Ook is bepaald dat de mondelinge behandeling op 28 juni 2022 zou worden voortgezet.
1.3.
Op 28 juni 2022 is de mondelinge behandeling voortgezet. Namens Atrago is de heer [A] digitaal verschenen, bijgestaan door een tolk. [X] Holding c.s. en de advocaten van beide partijen zijn in de rechtbank verschenen. De griffier heeft van de zitting aantekeningen gemaakt.
1.4.
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder – na het tussenvonnis van 23 maart 2022 – ook van:
- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie met productie van Atrago;
- de akte uitlating producties van [X] Holding c.s..
1.5.
De rechtbank is voldoende ingelicht om te kunnen beslissen over de vorderingen. De beslissing van de rechtbank wordt vandaag medegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
2.Samenvatting van de zaak
2.1.
Deze zaak draait om een geschil tussen Atrago en haar voormalig bestuurder
[X] Holding c.s. Atrago verwijt [X] Holding c.s. dat zij onbehoorlijk heeft bestuurd en onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Atrago. Zo zou [X] Holding c.s. onrechtmatig gelden van Atrago hebben onttrokken. Ook stelt Atrago zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden, omdat haar overgebleven bestuurder [A] veel tijd moest besteden aan het herstel van de (financiële) relaties van Atrago. Atrago vordert in conventie daarom betaling van de gestelde onttrokken gelden en de schadevergoeding.
Ook vordert Atrago afgifte van de administratie van Atrago door [X] Holding c.s.
Op haar beurt betoogt [X] Holding dat zij nog recht heeft op betaling van een onkostenvergoeding door Atrago. Dat vordert zij in reconventie.
2.2.
De rechtbank oordeelt dat [X] Holding c.s. onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Atrago door ten onrechte een bedrag aan juridische kosten in te houden.
De andere vorderingen van Atrago worden afgewezen, omdat niet is gebleken dat
[X] Holding c.s. op die punten onbehoorlijk bestuur of onrechtmatig handelen kan worden verweten. Ook de vordering tot afgifte van de administratie wordt afgewezen, omdat Atrago niet voldoende duidelijk heeft gemaakt welke administratie zij precies wil hebben.
De reconventionele vordering van [X] Holding wordt ook afgewezen, omdat zij onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er een afspraak bestaat tussen partijen die inhoudt dat [X] Holding recht heeft op de gevorderde onkostenvergoeding.
Hierna bespreekt de rechtbank achtereenvolgens welke feiten van belang zijn voor deze beoordeling, wat partijen vorderen en ten slotte de motivering van de oordelen van de rechtbank.
3.De feiten
3.1.
Op 20 april 2020 tekenen de heren [A] en [Y] een geheimhoudingsovereenkomst met betrekking tot een voorgenomen samenwerking op het gebied van zogenaamde MOEMS (micro-opto-electro-mechanical systems) en MEMS (micro-elektro-mechanical systems) technologie.
3.2.
Op 7 augustus 2020 richten [A] en [Y] Atrago B.V. op. In de akte van oprichting worden [A] en [X] Holding B.V. (de persoonlijke B.V. van [Y] ) als eerste bestuurders benoemd. Bij Atrago was destijds informeel ook de heer [B] betrokken, als financieel directeur.
3.3.
Bij brief van 22 september 2020 informeert het ‘TOP committee’ van Novel-T over haar toewijzing van een ‘TOP regeling’ aan Atrago met ingang van 1 oktober 2020, waartoe ook een geldlening van € 40.000,- van United Twente Innovation B.V. behoort.
De bijbehorende overeenkomst van geldlening wordt op 23 oktober 2020 namens Atrago getekend door [Y] . Op diezelfde datum stelt [Y] zich borg voor deze volledige geldlening.
3.4.
[Y] opent op zijn naam een N26 rekening. Op deze rekening wordt op
20 november 2020 de € 40.000,- UTI lening gestort.
3.5.
Vanaf oktober 2020 ontvangen [A] en [X] Holding van Atrago een maandelijkse managementfee van € 1.750,- excl. btw.
3.6.
Op 29 december 2020 ontvangt Atrago op haar (nieuw geopende) bankrekening bij Rabobank een lening van Rabobank ter hoogte van in totaal € 150.000,-.
3.7.
In januari 2021 vinden op de Rabobankrekening van Atrago diverse transacties plaats.
3.8.
Op 28 januari 2021 is [X] Holding tijdens een aandeelhoudersvergadering ontslagen als bestuurder van Atrago.
3.9.
Bij brief van 15 februari 2021 informeert Rabobank Atrago dat zij het zakelijke bankaccount van Atrago heeft geschorst in verband met het uiteenvallen van het management team van Atrago en onzekerheid over de toekomst van Atrago.
4.Het geschil: wat vorderen partijen?
in conventie
4.1.
Atrago vordert – samengevat – dat [X] Holding c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:
betaling aan Atrago van € 32.969,76 plus wettelijke rente;
betaling aan Atrago van € 18.000,- schadevergoeding, plus wettelijke rente;
afgifte aan Atrago van administratieve bescheiden betreffende Atrago, op straffe van een dwangsom;
betaling aan Atrago van de proceskosten.
4.2.
Ter onderbouwing van deze vorderingen stelt Atrago dat [X] Holding c.s. haar taak als bestuurder van Atrago onbehoorlijk heeft vervuld en haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan wel dat [X] Holding c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Ook heeft [X] Holding c.s. nog administratie van Atrago onder zich, die eigendom is van Atrago en zij wil revindiceren.
4.3.
[X] Holding c.s. voert verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van Atrago, althans afwijzing van haar vorderingen met veroordeling van Atrago in de proceskosten en nakosten.
in voorwaardelijke reconventie
4.4.
Op voorwaarde dat de rechtbank de vorderingen van Atrago (gedeeltelijk) toewijst, vordert [X] Holding – samengevat – dat Atrago wordt veroordeeld tot betaling aan [X] Holding van € 14.822,- plus wettelijke handelsrente en de proceskosten.
4.5.
Ter onderbouwing van deze vordering, stelt [X] Holding dat zij recht heeft op betaling van haar maandelijkse managementvergoeding van € 1.750,- excl. btw. over de maanden maart tot en met september 2020. Dat is een totaalbedrag van € 14.822,- incl. btw.
4.6.
Atrago voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van [X] Holding met veroordeling van [X] Holding in de proceskosten.
4.7.
Op de stellingen en verweren van partijen in conventie en reconventie wordt hierna nader ingegaan, voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil.
5.De beoordeling: hoe oordeelt de rechtbank?
in conventie
5.1.
Atrago verwijt [X] Holding c.s. dat zij haar bestuurstaak binnen Atrago onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 jo. 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW), heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW en, toen haar bestuurderschap was beëindigd, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Atrago. Meer in het bijzonder heeft [X] Holding c.s. volgens Atrago een bedrag van € 32.969,76 onrechtmatig aan Atrago onttrokken. Ook heeft zij Atrago tegengewerkt door het stilleggen van betalingsmogelijkheden en aan te sturen op ontbinding van Atrago. Daardoor heeft zij een ex artikel 6:97 BW geschatte schade van € 18.000,- bij Atrago veroorzaakt.
5.2.
In deze zaak gaat het om interne aansprakelijkheid, dat wil zeggen de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon. Op grond van
artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot die taak behoren alle bestuurstaken die niet in de wet of statuten aan andere bestuurders zijn toebedeeld. Ook draagt elke bestuurder verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Als er sprake is van onbehoorlijk bestuur, is elke bestuurder in beginsel voor het geheel aansprakelijk, tenzij hem, mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Van aansprakelijkheid is pas sprake bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming.
5.3.
Wanneer een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld dan moet hij de schade vergoeden die de rechtspersoon daardoor lijdt, tenzij de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. [1] Daaronder vallen onder meer de aard van de activiteiten van de rechtspersoon, de daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de beschikbare informatie ten tijde van de verweten handelingen en het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult. In beginsel is sprake van een ernstig verwijt, indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. De bestuurder kan echter feiten en omstandigheden aanvoeren op grond waarvan kan worden aangenomen dat het schenden van de statuten geen ernstig verwijt oplevert. [2]
Décharge
5.4.
Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen op grond van onbehoorlijke taakvervulling en onrechtmatige daad, voert [X] Holding c.s. aan dat haar bij besluit van de algemene vergadering van Atrago van 18 december 2020 décharge is verleend voor het door haar gevoerde bestuur, zodat zij daarvoor niet meer aansprakelijk kan worden gehouden. Daaronder vallen volgens [X] Holding c.s. ook alle banktransacties in (onder meer) kwartaal 4 van 2020. Ter onderbouwing verwijst zij naar de uitnodiging en concept notulen van deze vergadering (productie 1 bij antwoord) en de verklaring van [B] (productie 2 bij antwoord) inhoudende dat deze notulen correct weergeven wat is besproken tijdens de vergadering.
5.5.
Atrago heeft ter zitting bevestigd dat in de algemene vergadering décharge is verleend aan de bestuurders, maar heeft gesteld dat er geen onderliggende stukken zijn verstrekt. Volgens Atrago had [A] destijds geen inzage in de N26 rekening.
5.6.
De rechtbank overweegt dat décharge (kwijting) zich slechts uitstrekt tot gegevens die uit de jaarrekening blijken of anderszins aan de algemene vergadering zijn bekendgemaakt. [3] De rechtbank constateert dat zij niet over een jaarrekening beschikt en dat de verwijten die Atrago maakt aan [X] Holding c.s., deels transacties en handelingen zijn van ná 18 december 2020, zodat deze in zoverre niet onder de décharge kunnen vallen.
Voor het overige geldt dat [X] Holding c.s. ter zitting onbetwist heeft gesteld dat alle door haar uitgevoerde transacties passen binnen het onderling overeengekomen document ‘budget Atrago 2020-2021’ en dat dit document haar het mandaat gaf voor de transacties.
De rechtbank stelt vast dat deze stelling wordt ondersteund door de verklaring van [B] . Bovendien staat op de agenda als gevoegd bij de uitnodiging voor de algemene vergadering van 18 december 2020: ‘balance sheet and income statement Budget Atrago 2020-2021 V1.10’. In de concept notulen staat hierover: ‘Balance sheet and income statement are being discussed and approved.’ De rechtbank concludeert daarom dat de transacties tot en met
18 december 2020 aan de algemene vergadering bekend zijn gemaakt en vallen onder de décharge. Dat betekent dat [X] Holding (en daarmee [Y] ) voor die transacties niet aansprakelijk kan worden gehouden.
5.7.
Dat geldt ook voor het feit dat deze transacties plaatsvonden via de door [Y] geopende N26 rekening. Uit mailcorrespondentie van 19 november 2020 tussen [Y] en [A] (productie 7 dagvaarding), blijkt immers dat [A] op de hoogte was van het bestaan en het (tijdelijk) gebruik van de N26 rekening ten behoeve van Atrago, in het bijzonder voor de ontvangst van de TOP-lening van € 40.000,- en van het feit dat deze rekening op naam stond van [Y] . Uit niets blijkt dat [A] , tot en met de algemene vergadering van 18 december 2020, tegen die gang van zaken heeft geprotesteerd.
Onrechtmatige onttrekkingen
5.8.
Atrago verwijt [X] Holding c.s. een bedrag van € 32.969,76 te hebben onttrokken via de N26 bankrekening. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
Geldlening TOP/UTI als ontvangen op N26 rekening
€ 40.000,- (+)
Te verrekenen bedragen als betaald vanaf N26 rekening
€ 1.860,09 (₋)
Boeking 15 januari 2021 Raborekening Atrago naar N26 rekening
€ 9.122,17 (+)
Boeking 15 januari 2021 Raborekening Atrago naar N26 rekening
€ 13.500,- (+)
Boeking 19 januari 2021 Raborekening Atrago naar privé rekening [Y]
€ 2.050,53 (+)
Terugbetaling door [Y] 17 juni 2021
€ 29.842,85 (₋)
TOTAAL
€ 32.969,76
5.9.
Een van de onderliggende stellingen van Atrago is dat de N26 rekening geen bankrekening van Atrago is of was, maar van [Y] in privé. Reden daarvoor is dat de N26 rekening op naam stond van [Y] en alleen [X] Holding c.s. toegang had tot- en inzage had in de N26 rekening. Daarom kwalificeert Atrago iedere transactie die heeft plaatsgevonden van of naar de N26 rekening ten laste van Atrago, als een privétransactie van [Y] en daarmee automatisch als een onttrekking aan het vermogen van Atrago. Naast de in de tabel genoemde transacties, geldt dat ook voor alle andere transacties die hebben plaatsgevonden via de N26 bankrekening.
5.10.
[X] Holding c.s. betwist dat zij gelden heeft onttrokken aan het vermogen van Atrago. Volgens [X] Holding c.s. was de N26 een rekening van Atrago.
[X] Holding c.s. stelt dat de N26 rekening is geopend op naam van [Y] in overleg met [A] en [B] . De rekening was een tijdelijke oplossing, omdat geen gewone bankrekening kon worden geopend doordat [A] door coronabeperkingen niet naar Nederland kon reizen voor de benodigde legitimatie en handtekeningen. Tegelijk moesten de leningen van Atrago kunnen worden ontvangen, aldus [X] Holding c.s. [X] Holding c.s. wijst er op dat het fiscale nummer van Atrago was gekoppeld aan de N26 rekening en dat alle bestuurders inzage hadden in de transacties via de gezamenlijke ‘cloud’. Volgens [X] Holding c.s. was iedere transactie die heeft plaatsgevonden via de N26 rekening ten laste of gunste van Atrago.
5.11.
De rechtbank volgt Atrago niet in haar stelling dat de N26 bankrekening een privérekening van [X] Holding c.s. was. Dat de bankrekening op naam van [Y] stond en voor [A] niet direct toegankelijk was, is daarvoor onvoldoende. [X] Holding c.s. heeft voldoende toegelicht waarom voor deze (tijdelijke) constructie was gekozen. Atrago was een startup in coronatijd, waarbij er gaandeweg nog allerlei zaken geregeld en geformaliseerd moesten worden, terwijl er ook banktransacties nodig waren. Dat brengt met zich dat niet alles vanaf het begin formeel correct geregeld was. Zoals hiervoor reeds overwogen, wist [A] vooraf van het bestaan en (tijdelijk) gebruik van de N26 rekening ten behoeve van Atrago, van de ontvangst van de TOP-lening van € 40.000,- op deze rekening en van het feit dat deze rekening op naam stond van [Y] . Het is de rechtbank niet gebleken dat [A] daartegen heeft geprotesteerd, voordat partijen een geschil met elkaar kregen. Bovendien blijkt uit de door partijen overgelegde overzichten van de N26 rekening dat de transacties passen binnen de normale bedrijfsvoering van Atrago. Het betreft bijvoorbeeld notariële kosten voor de oprichting van Atrago, kosten voor chemicaliën en andere materialen, de managementfee van de bestuurders, en kosten voor de website en cloud opslag van Atrago. Gelet hierop, concludeert de rechtbank dat de N26 rekening een bankrekening van Atrago was. De enkele omstandigheid dat voor transacties gebruik is gemaakt van de N26 rekening kan dus niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van onttrekkingen.
5.12.
Atrago heeft ten aanzien van een aantal specifieke transacties gesteld dat sprake is van onttrekkingen, omdat [X] Holding c.s. deze heeft verricht ten nadele van Atrago. Ook wijst Atrago er op dat aan deze transacties geen overleg en geen bestuursbesluit ten grondslag lag. Het gaat om de hiervoor onder rov. 5.8. genoemde boekingen op 15 en 19 januari 2021, verricht vanaf de Rabobankrekening van Atrago. [X] Holding c.s. weerspreekt dat sprake is van onttrekkingen. De boekingen van 15 januari 2021 zijn volgens haar aanzuiveringen van de N26 rekening voor betalingen gedaan voor Atrago. De boeking van 19 januari 2021 betreft de betaling van de maandelijkse managementfee aan
[X] Holding op basis van een factuur van 4 januari 2021. Betreffende de overige transacties heeft Atrago geen specifieke bezwaren geuit.
5.13.
De transactie van 19 januari 2021 van € 2.050,53 betreft de betaling van managementfee aan [X] Holding over januari 2021, inclusief btw en enkele correcties waarover partijen geen discussie hebben gevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat
[X] Holding als bestuurder op grond van een managementovereenkomst met Atrago recht had op een maandelijkse managementfee ter hoogte van € 1.750,- excl. btw.
Deze onderliggende managementovereenkomst is door Atrago pas ruim na de transactie – bij dagvaarding van 20 december 2021 – geprobeerd te ontbinden (zie hierna rov. 5.32). Verder is [X] Holding pas op 28 januari 2021 ontslagen als bestuurder. Er was dus een rechtsgrond voor de transactie. Atrago heeft verder naar voren heeft gebracht dat
[X] Holding volgens haar op 4 januari 2021 is geschorst als bestuurder.
[X] Holding heeft de (rechtsgeldigheid van de) schorsing betwist. Het argument van de gestelde schorsing kan Atrago echter niet baten, omdat niet is gesteld of (uit de statuten of anderszins) is gebleken dat [X] Holding als gevolg van een schorsing geen recht zou hebben op betaling van haar managementfee. Dit alles betekent dat Atrago met de transactie van 19 januari 2021 heeft voldaan aan een destijds op haar rustende opeisbare betalingsverplichting. Nu verder ook niet is gesteld of gebleken dat Atrago door deze transactie in financiële problemen zou raken of is geraakt, is dan ook reeds om deze reden geen sprake van onbehoorlijk bestuur waarvan [X] Holding een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
5.14.
De transacties van 15 januari 2021 zijn ten goede gekomen aan een bankrekening van Atrago, de N26 bankrekening, zodat in beginsel geen sprake is van een onttrekking uit het vermogen van Atrago. Feitelijk zijn de gelden overgeboekt tussen rekeningen van Atrago. De rechtbank constateert dat [X] Holding c.s. met bankafschriften onderbouwd heeft gesteld dat – na ontvangst van de TOP lening van € 40.000,- op
20 november 2020 – in de periode tot 31 december 2020 vanuit de N26 rekening in totaal € 24.620,17 aan betalingen zijn verricht (productie 17 bij dagvaarding). Vervolgens zijn op 18 januari 2021 vanuit de Rabobankrekening van Atrago € 13.500,- en € 9.122,17 overgeboekt naar de N26 rekening. Het saldo op de N26 rekening was op 18 januari 2021 daarom € 38.002,-. [X] Holding c.s. heeft dit bedrag, minus € 8.159,15 aan ‘legal costs’ van [X] Holding c.s., € 29.842,85 overgemaakt aan Atrago op 17 juni 2021. Hoewel het geen schoonheidsprijs verdient dat [X] Holding c.s. deze gelden niet eerder heeft overgemaakt, hebben de transacties van 15 januari 2021 niet geleid tot een onttrekking aan het vermogen van Atrago, zodat ook geen sprake is van schade.
5.15.
De hiervoor genoemde inhouding van € 8.159,15 voor ‘legal costs’ door
[X] Holding c.s. is wel een onrechtmatige onttrekking aan het vermogen van Atrago.
[X] Holding c.s. heeft hierover slechts gesteld dat zij deze kosten heeft moeten maken als gevolg van het geschil met en handelen van Atrago en [A] . De rechtbank begrijpt dat het juridische kosten van [X] Holding c.s. in privé betreffen, die niet zijn gemaakt ten behoeve van Atrago. Integendeel. [X] Holding c.s. heeft niet duidelijk gemaakt waarom Atrago deze kosten zou moeten dragen. [X] Holding c.s. was op 17 juni 2021 al geruime tijd ontslagen als bestuurder van Atrago. Atrago en haar bestuurder [A] hebben geen toestemming gegeven om deze kosten ten laste te brengen van Atrago. [X] Holding c.s. heeft met deze inhouding dan ook onrechtmatig gehandeld ten opzichte van Atrago, waardoor zij een schade heeft geleden van € 8.159,15. De vordering van Atrago zal in zoverre worden toegewezen. De door Atrago over dit bedrag gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen vanaf het moment van inhouding, 17 juni 2021.
Schadevergoeding
5.16.
Aan haar vordering van € 18.000,- schadevergoeding, legt Atrago ten grondslag dat [A] als bestuurder van Atrago, door
“het handelen van [X] Holding c.s.”, ongeveer 120 uren heeft moeten besteden aan ‘het in de lucht houden’ van Atrago. In die uren heeft [A] gesprekken gevoerd met Rabobank, Novel-T en andere relaties om te voorkomen dat de geldlening werd opgezegd, ervoor te zorgen dat de Rabobankrekening werd gedeblokkeerd en het vertrouwen in Atrago werd hersteld. Atrago vraagt de rechtbank om de schade bij wijze van schatting (ex art. 6:97 BW) vast te stellen op € 18.000,-, waarbij zij in een zelfgemaakt overzicht een ‘gebruikelijk tarief’ van € 150,- per uur maal 120 uren voorrekent.
“het handelen van [X] Holding c.s.”, ongeveer 120 uren heeft moeten besteden aan ‘het in de lucht houden’ van Atrago. In die uren heeft [A] gesprekken gevoerd met Rabobank, Novel-T en andere relaties om te voorkomen dat de geldlening werd opgezegd, ervoor te zorgen dat de Rabobankrekening werd gedeblokkeerd en het vertrouwen in Atrago werd hersteld. Atrago vraagt de rechtbank om de schade bij wijze van schatting (ex art. 6:97 BW) vast te stellen op € 18.000,-, waarbij zij in een zelfgemaakt overzicht een ‘gebruikelijk tarief’ van € 150,- per uur maal 120 uren voorrekent.
5.17.
[X] Holding c.s. brengt hier tegenin dat er geen grondslag bestaat voor betaling van schadevergoeding, nu zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het door Atrago zelf opgestelde overzicht is ‘nattevingerwerk’ en geen deugdelijke onderbouwing van de gestelde schade. Ook wijst [X] Holding c.s. er op dat nergens uit blijkt dat Atrago schade heeft geleden, omdat zij de € 18.000,- heeft betaald aan [A] .
5.18.
De rechtbank begrijpt uit de stellingen van Atrago dat zij onder ‘het handelen van [X] Holding c.s.’, de volgende concrete handelingen verstaat: (i) het aansturen op ontbinding van Atrago, (ii) het doen opzeggen van de geldleningsovereenkomsten door Rabobank en United Twente Innovation, en (iii) het doen stilleggen van de betalingsmogelijkheden van Atrago.
5.19.
Ter onderbouwing van deze verwijten wijst Atrago verschillende stukken, waaronder e-mailcorrespondentie met de Rabobank. Daarin leest de rechtbank dat
[X] Holding c.s. op 26 januari 2021 Rabobank informeert over het voornemen van
Atrago om [X] Holding op 28 januari te ontslaan en dat dit tot gevolg heeft dat [B] zich heeft teruggetrokken als bestuurder en beoogd aandeelhouder, dat United Twente Innovation haar geldlening heroverweegt, dat het vestigingsadres van Atrago zal komen te vervallen omdat dit het privéadres van [Y] is, dat [A] Atrago zelfstandig wil voortzetten en dat [X] Holding haar aandeel in Atrago zal aanbieden aan
[A] . Op 27 januari 2021 stuurt [A] een e-mail aan Rabobank waarin hij de aanstaande aandeelhoudersvergadering bevestigt en verzoekt om een afspraak voor het uitwisselen van nadere informatie. Op 1 februari 2021 mailt [A] aan Rabobank onder meer dat [Y] zonder toestemming banktransacties heeft verricht, en mogelijk de gelden van de Rabobanklening onrechtmatig (paulianeus) wil gebruiken om een andere lening af te lossen, alsook dat [A] de onrechtmatige intenties van [Y] heeft gecommuniceerd naar andere crediteuren. Ook verzoekt hij om deblokkering van de bankrekening, hetgeen door Rabobank wordt geweigerd, omdat zij eerst een gesprek wenst.
Daarnaast wijst Atrago op een brief van Rabobank van 15 februari 2021 aan [A] . Daarin schrijft Rabobank dat zij recent van [A] heeft vernomen dat het managementteam van Atrago uiteen is gevallen en [Y] en [B] niet langer CEO en CFO zijn. Door deze recente ontwikkelingen en onzekerheid over de toekomst van Atrago, wordt het zakelijke bankaccount van Atrago geschorst.
Verder wijst Atrago op e-mailcorrespondentie met Novel-T. Daarin leest de rechtbank dat Novel-T op 16 februari 2021 aan [Y] en [A] schrijft dat zij, naar aanleiding van gesprekken met beide heren, constateert dat er contractuele gronden zijn op basis waarvan zij de TOP lening kan terugvorderen, waaronder het ontbreken van een vestiging adres in Twente en het aanbieden van aandelen door een aandeelhouder. In reactie schrijft [X] Holding c.s. onder meer aan Novel-T:
“Daarnaast heb ik [A][ [A] , toevoeging rechtbank]
vorige week te kennen gegeven dat hij uiterlijk woensdag 17 februari a) mij moet uitschrijven als bestuurder, b) een ander vestiging adres dan mijn privé adres moet hebben opgegeven bij de KVK en c) mij een voorstel moet doen voor mijn aandeel in Atrago. Mocht een reactie voor deze datum uitblijven dan zal ik alle juridische mogelijkheden aangrijpen om Atrago als rechtspersoon te ontbinden.”
“Daarnaast heb ik [A][ [A] , toevoeging rechtbank]
vorige week te kennen gegeven dat hij uiterlijk woensdag 17 februari a) mij moet uitschrijven als bestuurder, b) een ander vestiging adres dan mijn privé adres moet hebben opgegeven bij de KVK en c) mij een voorstel moet doen voor mijn aandeel in Atrago. Mocht een reactie voor deze datum uitblijven dan zal ik alle juridische mogelijkheden aangrijpen om Atrago als rechtspersoon te ontbinden.”
Ten slotte wijst Atrago op een e-mail van [Y] aan [A] van
27 januari 2021, waarin [Y] schrijft dat hij de Kamer van Koophandel heeft geïnformeerd over de verandering van het vestiging adres van Atrago en, omdat [A] geen ander adres heeft opgegeven, Atrago vanaf 28 januari 2021 geen adres heeft in Nederland.
5.20.
De rechtbank is van oordeel dat uit de door Atrago overgelegde stukken niet de conclusie kan worden getrokken dat [X] Holding c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.
[X] Holding c.s. heeft er terecht op gewezen dat zij op initiatief van [A] , tegen haar wens en verwachting in werd ontslagen als bestuurder van Atrago en dat Atrago op grond van de geldleningsovereenkomsten verplicht was om de geldleners daarover te informeren. Uit de hierboven besproken stukken blijkt dat zowel [A] als [Y] dergelijke informatie hebben gegeven aan de geldleners. Bovendien schreef [A] de Rabobank en crediteuren over de onrechtmatige intenties van [X] Holding c.s. De mogelijke consequenties die (het informeren over) het ontslag en bijbehorende omstandigheden hadden voor de bankrekening, de geldleningen, het vestigingsadres en daarmee het voortbestaan van Atrago had [A] als bestuurder van Atrago kunnen en moeten voorzien. Zo is het voorzienbaar dat een contractuele verplichting tot het verstrekken van informatie moet worden nageleefd, en dat een bestuurder die wordt ontslagen, niet langer persoonlijk aansprakelijk wil zijn voor een geldlening van de vennootschap, alsook niet langer wil dat diens privé-adres gebruikt wordt als vestigingsadres van de vennootschap.
Uit de stukken blijkt dat [X] Holding c.s. [A] hierover heeft geïnformeerd en een deadline heeft gegeven voor de formele afwikkeling van zijn bestuurderschap.
Daarmee heeft [X] Holding c.s. niet onrechtmatig jegens Atrago gehandeld en bestaat er geen grondslag voor toekenning van een schadevergoeding. De vordering van Atrago wordt afgewezen.
Afgifte bescheiden
5.21.
Atrago stelt dat [X] Holding c.s. heeft nagelaten om de administratie van Atrago over te dragen. Atrago vordert op grond van revindicatie (art. 5:2 BW) overdracht van alle administratieve bescheiden ‘inclusief facturen, documenten, contracten en mailberichten’ door [X] Holding c.s.
5.22.
[X] Holding c.s. betwist de originele administratie onder zich te hebben. Zij stelt dat alle administratie in de – voor Atrago toegankelijke – cloud staat en alle originelen zijn vernietigd.
5.23.
Op grond van artikel 5:2 BW is de eigenaar van een zaak bevoegd om die op te eisen van een ieder die haar zonder recht houdt. De administratie van een rechtspersoon is eigendom van de rechtspersoon. Het bestuur is op grond van artikel 2:10 BW verplicht om de administratie te voeren en op zo’n manier te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Aan de overdracht van administratie na een bestuurswisseling zijn geen nadere formele eisen gesteld.
5.24.
De rechtbank wijst de vordering tot revindicatie van de administratie af, omdat onvoldoende duidelijk is van welke bescheiden precies afgifte wordt gevorderd.
[X] Holding c.s. heeft gedurende de procedure het verweer gevoerd dat de bescheiden onvoldoende geconcretiseerd zijn en de vordering daardoor voor haar onbegrijpelijk is.
De rechtbank heeft Atrago tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld de administratieve bescheiden te concretiseren. Daarop is namens Atrago aangegeven dat geen concrete bescheiden zijn genoemd, omdat beide partijen precies weten wat er wordt bedoeld. De rechtbank constateert dat Atrago haar vordering niet heeft geconcretiseerd, terwijl zij daar kennelijk wel toe in staat is. De rechtbank stelt eveneens vast dat [X] Holding c.s. tijdens de mondelinge behandeling onweersproken heeft gesteld dat voorafgaand aan deze procedure door Atrago nooit is verzocht om afgifte van administratie van Atrago. Daarnaast heeft [X] Holding c.s. gesteld dat zij geen originele administratie meer onder zich heeft, omdat die is vernietigd, maar dat alle administratie die zij had, zich in de cloud bevindt. Om deze redenen kan afgifte van feitelijke administratie niet worden toegewezen. Volledigheidshalve vermeldt de rechtbank dat Atrago tijdens de mondelinge behandeling ook heeft gesproken over het retourneren van een iPad door [X] Holding c.s., maar dat zij haar eis niet overeenkomstig heeft vermeerderd, zodat de rechtbank over de iPad geen beslissing kan nemen.
Proceskosten in conventie
5.25.
Atrago is grotendeels in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij in de proceskosten in conventie veroordeeld. Daarbij sluit de rechtbank in de hoogte van het liquidatietarief aan bij het toegewezen bedrag. De kosten aan de zijde van [X] Holding c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 1.195,00 (2,5 punten × tarief € 478,00)
Totaal € 3.271,00
5.26.
Atrago wordt ook veroordeeld in de (voorwaardelijk) gevorderde nakosten, zoals hierna vermeld onder de beslissing.
Uitvoerbaar bij voorraad of bankgarantie
5.27.
Atrago heeft verzocht dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
[X] Holding c.s. verweert zich daartegen. Zij verzoekt zij de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel op grond van artikel 233 lid 3 Rv de voorwaarde van zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie te stellen. Ter onderbouwing stelt
[X] Holding c.s. dat zij een restitutierisico loopt, omdat Atrago onvoldoende middelen heeft.
5.28.
De wet en de aard van de zaak verzetten zich niet tegen de door Atrago gevorderde uitvoerbaarverklaring. Nu het vonnis ziet op betaling van een geldsom, heeft Atrago volgens vaste rechtspraak belang bij de uitvoerbaarverklaring. [4] Daarbij komt dat [X] Holding c.s. het gestelde restitutierisico niet heeft geconcretiseerd, terwijl ook een enkel restitutierisico op zichzelf onvoldoende aanleiding geeft om een zekerheidsstelling op te leggen. [5]
De rechtbank gaat daarom aan het verweer van [X] Holding c.s. voorbij.
in voorwaardelijke reconventie
5.29.
[X] Holding heeft haar reconventionele vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank de vorderingen van Atrago (deels) toewijst. Aan deze voorwaarde wordt voldaan, zodat de rechtbank toekomt aan de behandeling van de reconventionele vordering.
5.30.
Aan haar vordering legt [X] Holding ten grondslag dat zij recht heeft op betaling van de nog niet genoten onkostenvergoeding (managementfee) van € 1.750,- excl. btw over de periode maart tot en met september 2020. Dat is totaal een bedrag van € 14.822,- incl. btw, nog te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Ter onderbouwing verwijst zij naar de verklaring van [B] , waarin staat:
“Neither mr. [A] nor mr. [Y] have been paid an expense allowance of € 1.750 plus VAT per month for the period March through September 2020. It was agreed that this would still take place in the course of 2021.”
5.31.
Atrago stelt zich primair op het standpunt dat zij de managementovereenkomst bij dagvaarding buitengerechtelijk heeft ontbonden, zodat Atrago is bevrijd van deze verbintenis, voor zover die zou bestaan. Subsidiair betwist Atrago dat met [X] Holding bindende afspraken zijn gemaakt over een onkostenvergoeding vanaf maart 2020. Atrago wijst er op dat Atrago pas op 7 augustus 2020 is opgericht, terwijl er na oprichting geen onkostenvergoedingen zijn betaald over de voorafgaande periode en uit niets blijkt dat Atrago de veronderstelde rechtshandeling na oprichting heeft bekrachtigd.
5.32.
Het primaire verweer van Atrago slaagt niet. Uit de primaire stellingen van partijen leidt de rechtbank af dat zij er vanuit gaan (i) dat de (eventuele) afspraak tot vergoeding van onkosten over de periodemaart tot en met september 2020 onderdeel is geworden van de tussen [X] Holding en Atrago (mondeling) gesloten managementovereenkomst en (ii) dat die managementovereenkomst kennelijk niet reeds was geëindigd door het ontslag van
[X] Holding als bestuurder in januari 2021. Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden. Die ontbinding bevrijdt partijen van de daardoor getroffen verbintenissen (art. 6:271 BW). Atrago heeft als grond voor deze ontbinding slechts gesteld dat sprake is van ‘gedragingen van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW’ en het ‘handelen in strijd met artikel 2:8 BW’. In dit vonnis heeft de rechtbank in conventie niet vastgesteld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur of handelen in strijd met artikel 2:8 BW door [X] Holding. Wel heeft de rechtbank vastgesteld dat [X] Holding c.s. na het ontslag als bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens Atrago door ten onrechte ‘legal costs’ in te houden (zie rov. 5.15). Nu partijen over de verdere inhoud van de managementovereenkomst niets hebben gezegd, is niet gesteld of gebleken dat dit onrechtmatige handelen ook een tekortkoming in de nakoming van enige op [X] Holding rustende verbintenis uit hoofde van de managementovereenkomst oplevert. Nu geen sprake was van een tekortkoming, was Atrago niet bevoegd de managementovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, zodat aan de verklaring daartoe in de dagvaarding geen werking toekomt.
5.33.
Het subsidiaire verweer van Atrago slaagt wel. Gelet op de betwisting door Atrago, heeft [X] Holding onvoldoende gesteld dat sprake is van een Atrago bindende overeenkomst die inhoudt dat [X] Holding recht heeft op de in reconventie gevorderde onkostenvergoeding. Zo heeft [X] Holding niet gesteld hoe en wanneer die afspraak zou zijn gemaakt, welke eventuele voorwaarden daaraan waren verbonden, waarom deze afspraak Atrago bindt en of hierbij bijvoorbeeld de statutaire vereisten in acht zijn genomen (zie bijvoorbeeld artikel 9.5 lid 1 sub o van de statuten van Atrago). De verklaring van
[B] biedt hiervoor ook onvoldoende aanknopingspunten. De reconventionele vordering van [X] Holding wordt daarom afgewezen.
Proceskosten in reconventie
5.34.
[X] Holding is in het ongelijk gesteld. Daarom wordt zij in de proceskosten in conventie veroordeeld. De kosten aan de zijde van Atrago in reconventie worden begroot op € 1.126,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 563,-).
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
veroordeelt [X] Holding c.s. hoofdelijk om aan Atrago te betalen een bedrag van € 8.159,15, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 2021 tot de dag van volledige betaling;
6.2.
veroordeelt Atrago in de proceskosten, aan de zijde van [X] Holding c.s. tot op heden begroot op € 3.271,00;
6.3.
veroordeelt Atrago in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Atrago niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.6.
wijst de vorderingen af;
6.7.
veroordeelt [X] Holding in de proceskosten, aan de zijde van Atrago tot op heden begroot op € 1.126,00;
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. drs. A.M. van Diggele en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2022.