Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/235203 / HA ZA 19-327
Vonnis van 27 januari 2021
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M.A. Schuring te Almelo.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 februari 2020;
- het proces-verbaal van enquête van 2 juni 2020;
- de conclusie na enquête van de zijde van [eiser] ;
- de conclusie na enquête van de zijde van [gedaagde] ;
- de akte uitlating producties van [eiser] ;
- de akte uitlating producties van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Wat vooraf ging
2.1.
Door [eiser] werden in 2017 en 2018 juwelen en diamanten aan [gedaagde] gegeven, die [gedaagde] vervolgens mocht verkopen. Bij het afgeven van de juwelen en diamanten werd gebruik gemaakt van bonnen, waarop stond vermeld
“Deze koopwaren mogen enkel MET ONZE TOELATING verkocht worden en moeten op verlangen van de eigenaar onmiddellijk teruggegeven worden”. Volgens [eiser] zijn een vijftal goederen nooit teruggeven, ook niet toen daarom werd gevraagd. Evenmin is voor die goederen betaald. [eiser] vordert daarom – kortgezegd – teruggave dan wel betaling van die goederen. Ter onderbouwing dat de goederen aan [gedaagde] waren afgegeven, had [eiser] bonnen overgelegd waarop die goederen staan vermeld. [gedaagde] betwiste evenwel ten aanzien van een viertal goederen dat de handtekeningen op de afgiftebonnen van haar waren. Ten aanzien van een goed erkende ze wel de afgifte, maar stelde zij dat dit goed was verkregen wegens een ruil voor een reeds eerder betaalde diamant van 2,35 karaat.
“Deze koopwaren mogen enkel MET ONZE TOELATING verkocht worden en moeten op verlangen van de eigenaar onmiddellijk teruggegeven worden”. Volgens [eiser] zijn een vijftal goederen nooit teruggeven, ook niet toen daarom werd gevraagd. Evenmin is voor die goederen betaald. [eiser] vordert daarom – kortgezegd – teruggave dan wel betaling van die goederen. Ter onderbouwing dat de goederen aan [gedaagde] waren afgegeven, had [eiser] bonnen overgelegd waarop die goederen staan vermeld. [gedaagde] betwiste evenwel ten aanzien van een viertal goederen dat de handtekeningen op de afgiftebonnen van haar waren. Ten aanzien van een goed erkende ze wel de afgifte, maar stelde zij dat dit goed was verkregen wegens een ruil voor een reeds eerder betaalde diamant van 2,35 karaat.
2.2.
In het tussenvonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat de goederen 1 en 3 t/m 5, zijnde:
- de witgouden tennisarmband 19,8 gram met 39 briljant geslepen diamanten totaal wegende 11,50 karaat;
- de 3,02 karaat briljant geslepen diamant in een witgouden ring;
- de 1,52 karaat briljant geslepen diamant;
- de 1,79 karaat briljant geslepen diamant;
aan [gedaagde] zijn afgegeven
2.3.
Aan [gedaagde] werd opgedragen te bewijzen dat: 1) zij de 2,5 karaats diamant heeft ontvangen in ruil voor de 2,35 karaats diamant en 2) dat de 2,35 karaats reeds was betaald.
2.4.
Beide partijen hebben in dat kader getuigen doen horen waaronder zichzelf als partijgetuige. Het getuigenverhoor aan beide zijden heeft plaatsgevonden op 2 juni 2020. Daarnaast heeft [eiser] een partijdeskundigenrapport overgelegd van het Nederlands Forensisch Onderzoeksbureau (NFO). De getuigenverklaringen en de conclusies van het NFO worden hierna – voor zover relevant – uiteengezet.
3.De getuigenverklaringen
3.1.
Tijdens het getuigenverhoor van 2 juni 2020 zijn van de zijde van de door [gedaagde] opgeroepen getuigen onder meer de volgende verklaringen afgelegd:
[gedaagde]
Ik had een 2.35 karaat diamant. Deze had ik in consignatie van [eiser] . Deze was voor een Chinese klant. Deze Chinese klant was het niet eens met de 2.35 karaats diamant. Ik weet niet zeker of het over dezelfde diamant gaat. Ik heb meerdere bonnen met verschillende prijzen.
Ik weet niet meer wanneer de ruil plaats vond. Het zal ergens in 2017 hebben plaats gevonden. Ik weet dat niet meer zeker omdat ik in die periode heel veel stenen heb geruild met [eiser] .
Ik nam via Whats app contact op met [eiser] . Ik zei hem dat ik er niet uit kwam met mijn Chinese klant en heb gevraagd of ik mijn steen mocht ruilen met de 2.50 steen van [eiser] . Ik wist dat hij nog een 2.5 karaats diamant had.
[eiser] zei dat dat goed was. Naar mijn mening is er verder niet over gesproken. Ik ben toen de volgende dag of twee dagen later bij [eiser] langs gegaan. Maar in elk geval kort na het Whats app gesprek. Ik had de 2.35 briljant bij me om te ruilen. Mijn klant wilde eigenlijk eerst haar geld terug krijgen. Geld terug geven aan klanten doen wij eigenlijk niet. Dus zou de steen geruild worden.
Ik heb [eiser] de 2.35 steen gegeven en ik heb gezegd dat ik de 2.50 karaats aan de klant zou kunnen geven.
[..]
Ik weet niet meer wanneer ik de 2.35 karaats diamant heb afgenomen, maar niet lang daarvoor. Ik weet niet meer precies wat de prijs was maar rond de € 14.000,-- à € 15.000,-
Op het moment dat de steen was betaald werd het papiertje verscheurd, doorgestreept of er werd niets mee gedaan. En ik kreeg dan € 500,--. Ik heb de 2.35 betaald en daarvan is het papiertje verscheurd of weggedaan.
[..]
Wanneer de verkoop aan de Chinese dames plaats vond weet ik niet meer.
Het zou best kunnen dat ik vaker een 2.50 karaat steen bij [eiser] heb afgenomen. Ik heb in totaal meer dan 300 stenen van [eiser] afgenomen.
[getuige 1] , echtgenoot van [gedaagde]
Over de ruil van de 2.35 karaat en de 2.50 karaat diamant kan ik zeggen dat de 2.35 is gekocht door een vriendin van ons. Zij was daarmee niet tevreden. Wij hebben toen [eiser] gevraagd of deze geruild kon worden voor een 2.50 karaat diamant. De vriendin is mevrouw [A] .
Het contact met [eiser] liep altijd via mijn vrouw. Zij heeft gemaild met [eiser] of de 2.35 karaats diamant geruild kon worden voor de 2.50 karaat. Ik weet niet of mijn vrouw de 2.50 karaats diamant kende.
De 2.50 karaats diamant hebben wij bij [eiser] opgehaald. Ik ging altijd voor de veiligheid met mijn vrouw mee. Het ging altijd om grote stenen of grote geldbedragen. Wanneer de afgifte van de 2.50 karaat diamant heeft plaats gevonden weet ik niet.
[eiser] heeft de 2.35 karaats diamant teruggekregen. Over het gesprek kan ik mij niets herinneren. De 2.35 karaat is in het kantoor van [eiser] geruild tegen de 2.50 karaat diamant. De 2.50 karaat diamant is afgegeven aan mevrouw [A] . Wanneer dat was weet ik niet. Daarbij was haar vriendin, mevrouw [B] , aanwezig.
[..]
Wanneer de 2.35 karaat betaald is weet ik niet. De steen is zoals altijd bij [eiser] contant afgerekend. Ik was daarbij. Ik ging altijd mee met mijn vrouw voor de veiligheid.
[..]
U toont mij een lijst. Ik heb die lijst opgesteld. Aan de hand van de opgave van [eiser] van de stenen heb ik de lijst opgesteld.
Over de 2.50 karaats diamant op de lijst kan ik zeggen dat het volgens mij een heel andere steen is met een heel andere prijs. Wij hebben sinds 2013 heel veel stenen van [eiser] gehad.
3.2.
Tijdens het getuigenverhoor van 2 juni 2020 zijn van de zijde van de door [eiser] opgeroepen getuigen onder meer de volgende verklaringen afgelegd:
[gedaagde]
De zaken met [eiser] gingen als volgt: ik ging naar zijn kantoor en dan kreeg ik de stenen. Ik kreeg dan een bon of een verzamelbon. Op de verzamelbon werden meerdere stenen genoteerd die ik kreeg door [eiser] . De bonnen zagen er altijd verschillend uit.
De witgouden tennisarmband, de 3.02 karaats diamant in een witgouden ring, 1,52 karaats diamant briljant geslepen en de 1.79 karaats diamant, daarvan heb ik de bonnetjes die zich in het dossier bevinden, niet ontvangen. Ik herken deze niet. Ik kan me ook niet herinneren dat ik de genoemde goederen van [eiser] gekregen heb. Ik heb vijf van dat soort tennisarmbanden verkocht, maar dat was veel eerder dan de datum waarop de bonnetjes zien. Ik heb wel een 3 karaats ontvangen, maar ook in een veel eerder stadium. Volgens mij heb ik geen 3.02 karaats diamant ontvangen. Ik kreeg heel veel stenen van [eiser] in consignatie.
Na opgave van [eiser] heb ik een 3 karaats diamant ontvangen, maar ik kan mij niet herinneren dat ik een 3.02 heb ontvangen.
[..]
Ik kan me niet herinneren dat ik na opgave van [eiser] een 1.52 karaats en een 1.79 karaats heb ontvangen.
Het kan wel zijn dat ik ooit goederen als hier genoemd van [eiser] heb ontvangen, maar dat is al ver voor 2017. De beschrijving die [eiser] geeft op die bonnen daar kunnen heel veel stenen onder vallen.
In een Whats app bericht heb ik wel een foto van een tennisarmband gezien. Ik heb die armband niet.
[..]
Op basis van de omschrijving van de witte tennisarmband die u mij geeft nu kan ik niet zeggen of die armband bijzonder is. Ik moet dan eerst de armband zien. De kenmerken die u geeft voor deze armband zijn niet gebruikelijk. Het is een slechte omschrijving. De kleur van de stenen en de kwaliteit van de stenen staan hier allemaal niet bij. De armband is niet bijzonder, die kom je vaker tegen.
De 3.02 karaat diamant: ook hierover kan ik niets zeggen. Ik moet de steen eerst zien om over de steen te oordelen. De 3.02 karaat diamant in ring is voor mij niet heel bijzonder. Dit is voor mij dagelijkse kost.
Ook over de 1.52 en de 1.79 karaat diamant kan ik niets zeggen.
Ik heb stukken gelezen voor de zitting van vandaag. Ik heb hierover met mijn man gesproken.
Bij de stukken zat ook een Whats app conversatie. Naar aanleiding daarvan kan ik niet zeggen of ik op 21 juni 2017 bij [eiser] ben geweest. Het kan zijn dat ik er toen geweest ben.
Er zijn inderdaad foto’s gestuurd. De foto die ik heb gestuurd aan [eiser] op 31 juli. Daarop is volgens mij een collier te zien, of een collier met een tennisarmband. Dit is een set.
Wat betreft de foto van 2 augustus kan ik zeggen dat ik die armband nooit heb gehad. Deze foto heeft [eiser] aan mij gestuurd. Ik hoor u zeggen dat de foto’s aan het proces-verbaal worden gehecht.
[..]
Productie 11, een handgeschreven notitie van 6 mei 2018. Dat is een lijst opgemaakt door mijn man betreffende hetgeen [eiser] telefonisch aan mijn man heeft doorgegeven om te inventariseren wat wij hadden. Ik heb tegen mijn man gezegd dat van die lijst niets klopt. De lijst heb ik meegenomen naar [eiser] en ik heb gezegd dat wij de goederen niet hebben. Mijn man was daarbij. Ik heb ook aangegeven dat de lijst niet klopte. Er klopt helemaal niets aan die lijst. Ik heb de lijst niet opgesteld.
De producten van productie 11 worden door mr. Oosterhagen aangegeven. De productnummers zeggen mij niets. De data in de tweede kolom, daarvan kan ik niet zeggen of ik op die data bij [eiser] langs ben geweest.
De derde kolom bevat de specificaties.
Er waren steeds meer problemen met [eiser] . Ik kan mij niets herinneren van het gesprek naar aanleiding van de lijst. Ik weet niet hoe dat gesprek verlopen is, misschien ben ik wel kwaad weggelopen, misschien ook niet. Mijn man was daarbij aanwezig. Mijn man rijdt mij altijd en voor mijn veiligheid gaat hij ook mee.
Ik hou geen boek bij over de producten die ik aan [eiser] geef. Ik geef de naam van de klant door aan [eiser] . In zijn administratie noteert hij de naam van de klant die de steen afneemt.
Ik hou mijn eigen voorraad wel bij, maar niet hetgeen ik van [eiser] in consignatie heb. Ik noteer als er een sieraad is verkocht wel de € 500,-- die ik van [eiser] daarvoor ontvang.
[..]
In Whats app berichten heb ik gereageerd op een vraag van [eiser] . Ik heb gezegd dat ik de 1.79 zou verkopen. Dat is echter niet de steen waar het hier om gaat. Ik heb vaker 1.79 karaat diamanten van [eiser] afgenomen.
[eiser]
De witgouden tennisarmband heb ik aan [gedaagde] gegeven. De afgiftedata weet ik door de bonnen en uit de Whats app gesprekken. Ik weet niet uit het hoofd op welke data de sieraden waar we het nu over hebben door mij zijn afgegeven aan [gedaagde] . Ik kan dit wel afleiden uit de bonnen en de Whats app gesprekken.
Ik weet dat er armbanden nodig waren. Eén van die armbanden is de tennisarmband. Die armband is niet teruggegeven omdat ik die niet heb gekregen. Dit leid ik ook uit de bonnen af. Uit de foto blijkt ook dat zij hem heeft. De foto met verschillende sieraden, daarop staan drie tennisarmbanden. De tennisarmband waar het om gaat ligt in het doosje. Ik heb hem met een blauw pijltje aangegeven op de foto. Het gewicht is een specifiek gewicht. Daar is niet zomaar een tweede van met hetzelfde gewicht van 19,8 gram.
[..]
Er zijn meer mensen die met consignatie werken. Als [gedaagde] een klant heeft voor een steen geef ik een steen mee. Dit ging altijd in goed vertrouwen. Ik zette het op een bonnetje. Er werd dan of een bedrag betaald of het sieraad werd teruggegeven. Als ik één artikel doorgeef op een verzamelbon zet ik daar een paraaf bij. Mijn paraaf is het bewijs dat betaald is of teruggegeven. Op een verzamelbon staan meerdere sieraden of diamanten. Ik moest een krabbel hebben van degene die van mij afneemt. Bij afgifte tekende [gedaagde] onder de goederen op het bonnetje. Als ze het teruggeeft of betaalt moet zij van mij een paraaf hebben. Dat is voor haar het bewijs dat het klaar is. Het kan zijn dat ik een artikel doorstreepte zonder mijn paraaf.
[..]
Meestal werd gevraagd om een bepaald soort diamant. Die stenen gaf ik dan af. Een aantal stenen waren best lang bij de [gedaagde] . Op een gegeven moment wilde ik die stenen terug. Ik heb gevraagd of ik stenen terug kon krijgen.
De tennisarmbanden waren altijd aan de lange kant, met name voor de polsen van de Chinese klanten. De Europese maten zijn langer.
De betreffende tennisarmband daarvoor was een specifieke vraag. Ten opzichte van de andere sieraden is de tennisarmband met die maat en dat gewicht bijzonder.
De diamant in ring is niet heel specifiek. In Nederland hebben alleen de allergrootste diamantairs een steen van 3.02 karaat liggen. De 1.52 is niet zo specifiek. De 1.79 is wel specifiek. Deze heeft een specifiek gewicht. De steen is voor elke diamantair zeer goed te beoordelen of het die steen is door gewicht, kleur, maat en zuiverheid. Een diamantair kan bij alle stenen beoordelen of het de steen is die het moet zijn door gewicht, kleur, maat en zuiverheid.
[..]
Ik heb ongeveer anderhalf jaar per Whats app gevraagd of [gedaagde] met alle stenen op kantoor wilde komen. Dan kon ik noteren wat zij had. De bonnetjes zijn mijn administratie. Op de officiëlere bonnen staat dat op het moment dat de goederen teruggevraagd worden terug moeten komen. Op zeker moment, volgens mij in 2018, vroeg ik om met alle spullen langs te komen. Ik wilde een lijst maken. Zij zou dan terugkrijgen wat zij nog wilde en de rest teruggeven. Ik had dan de administratie op orde en wij zouden een verse start maken.
[getuige 2] zei dat ik gewoon mijn goederen terug moest vragen. [gedaagde] kwam nog wel, maar had nooit de goederen bij zich.
Ik heb [getuige 1] gebeld en gevraagd een lijst te maken van de goederen die [gedaagde] nog had liggen. Dat heeft hij gedaan. Dat is productie 11 bij dagvaarding. Er stond ook op dat een product was geruild in Joure.
Op een bonnetje van 28 september 2017, de afgiftedatum is 29 november 2017 van de 2.50 karaat. De vraagprijs is € 14.000,--. Er staat iets handgeschrevens onder van [gedaagde] . Op de uitdraai van [getuige 1] staat € 15.000,--. Zij hebben zelf twee producten doorgestreept. Dat heb ik niet gedaan. Er staat ook geen paraaf bij. Er is gebruik gemaakt van de bovenkant van mijn bonnetje. Op één bonnetje staat een paraaf van haar en een paraaf van mij.
[..]
De tennisarmband is heel specifiek qua gewicht en uiterlijk. Op basis van het bonnetje kun je zien tennisarmband 14 karaat, 39 stenen en 98.92. Dat is een extreem specifiek karaatgewicht. Daar is geen tweede van. Voor een tennisarmband zijn de stenen groot. Het is een grotere duurdere tennisarmband.
[getuige 2]
Ik weet dat [gedaagde] meerdere sieraden en diamanten van [eiser] in commissie heeft gehad. Ik weet van een armband die aan de omschrijving voldoet. Ik weet dat een tennisarmband op een bepaald moment bij haar in commissie was. Ik ken het type tennisarmband. De armband met die maat stenen en die omschrijving was bij hen. Ik weet hoe de armband er uit ziet. Witgoud en blokvormige chattons met briljant geslepen diamanten, een kliksluiting en een sluiting met een achtvormige extra veiligheidssluiting.
Ik dacht dat ik de armband zou kunnen verkopen.
[eiser] nam regelmatig een aantal zaken door die bij [gedaagde] lagen. Ik herinner mij dat [eiser] vertelde dat [gedaagde] die armband had.
Over de 3.02 geslepen diamant in een witgouden ring weet ik niets. Ik weet niet of die is overgedragen. De lijsten zijn op een later moment doorgenomen en ik weet dat die steen op de lijst stond.
Voor wat betreft de 1.52 en de 1.79 karaats diamanten geldt hetzelfde als voor de 3.02.
Ik weet niet wie de handgeschreven lijst heeft opgesteld maar deze is niet door [eiser] zelf opgesteld. Deze is een keer meegenomen door [getuige 1] of door [gedaagde] en door hen besproken met [eiser] . Volgens mij was dit op 6 mei 2018 maar zeker weet ik het niet. Ik weet zeker dat het niet 2017 was omdat er andere data opstonden uit 2018.
Ik was op kantoor toen de lijst is doorgenomen door [eiser] met [gedaagde] . Ik was niet aanwezig bij de bespreking over die lijst.
De lijst was een inventarisatie van welke diamanten en sieraden [gedaagde] op dat moment had. Het is een lijst met data, de omschrijving van de diamant en een prijs. Op een later tijdstip heb ik die lijst met [eiser] ook doorgenomen. Hij zei toen dat de lijst van [gedaagde] en [getuige 1] was. Ik weet dat zij de lijst hebben meegenomen.
[..]
Ik weet dat er op een gegeven moment een conflict was over de kwaliteit. Precies weet ik dat niet. In eerste instantie was er een periode dat [eiser] probeerde [gedaagde] met alle spullen op kantoor te laten komen. Dat lukte steeds niet. Toen kwam er een ander conflict over klachten van [gedaagde] over de kwaliteit van de spullen. Het contact werd minder en er werd niet meer gereageerd op de vraag om de spullen terug te geven. [eiser] maakte zich zorgen dat de spullen niet terug zouden komen. Ik maakte mij daar ook zorgen over. [eiser] heeft één keer gebeld om de goederen terug te vragen. In dit gesprek werd door [gedaagde] gezegd dat helemaal niets teruggegeven zou worden. Ik heb dat gesprek gehoord. Ik heb tegen [eiser] gezegd dat hij moest zorgen dat hij de goederen terug zou krijgen. Dit heb ik hem ook via Whats app geadviseerd.
Wij wilden inventariseren om te zien welke goederen nog aanwezig waren om te controleren of niet sommige goederen al waren verkocht waarvan werd gezegd dat ze die nog onder zich hadden.
Als iemand een sieraad of steen wil afnemen moet diegene een referentie hebben om het betreffende product mee te krijgen. Er wordt een prijs afgesproken, een bon opgesteld en deze wordt door de klant getekend. We vragen vaak een krabbel en dat is genoeg. Als diegene het sieraad heeft verkocht, wordt er afgerekend en wordt de bon meestal verscheurd. Als het bijvoorbeeld één steen is en er is betaald wordt meestal de bon verscheurd. Als er meer goederen op de bon staan wordt de betreffende steen doorgestreept. Meestal doet [eiser] dat. Soms doe ik het. Doorstrepen is soms met paraaf, niet altijd.
[..]
Ik ben sinds 2010 in dienst bij [eiser] . In het begin werkte ik op 0-uren basis, vanaf 2015 fulltime.
Mijn werkzaamheden bestaan uit mijn eigen afdeling verkoop. Voor [eiser] ben ik voor alle mogelijke werkzaamheden zijn assistent.
4.Het door [eiser] ingebrachte partijdeskundigenrapport
4.1.
In het door [eiser] overgelegde partijdeskundigenrapport van het NFO, zijn de handtekeningen op de bonnen ten aanzien van de goederen 1 en 3 t/m 5 vergeleken met referentiemateriaal dat door [eiser] is overgelegd, waaronder een kopie van het rijbewijs van [gedaagde] , het proces-verbaal van het getuigenverhoor en een ontvangstbewijs. [1] Het NFO heeft ook getracht contact op te nemen met [gedaagde] , zodat ook door haar overgelegd materiaal als referentiemateriaal zou kunnen dienen, maar [gedaagde] heeft volgens het NFO niet gereageerd op haar verzoeken. [2] In het onderzoek heeft het NFO twee hypothesen tegen elkaar afgezet, zijnde:
de betwiste handtekeningen (de handtekeningen op de afgiftebonnen) zijn afkomstig van de hand van [gedaagde] ;
de betwiste handtekeningen (de handtekeningen op de afgiftebonnen) zijn vervalsingen van de handtekeningen van [gedaagde] . [3]
Na onderzoek aan de hand van het referentiemateriaal, concludeert het NFO dat het waarschijnlijker is dat hypothese 1 waar is, dan dat hypothese 2 waar is. Dit betekent dat de resultaten van het uitgevoerde onderzoek waarschijnlijker zijn wanneer de betwiste handtekeningen afkomstig zijn van [gedaagde] , dan wanneer de betwiste handtekeningen zouden zijn vervalst. [4] Uit de bijbehorende vak bijlage betekent de kwalificatie “waarschijnlijker” dat het 10 tot 100 keer waarschijnlijker is dat de betwiste handtekeningen van [gedaagde] afkomstig zijn, dan dat het vervalsingen betreffen. [5]
5.De verdere beoordeling
De goederen 1 en 3 tot en met 5
Het standpunt van [eiser]
5.1.
stelt zich op het standpunt dat hij in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Hij verwijst daarbij naar het partijdeskundigenrapport en concludeert op basis daarvan dat de handtekeningen op de afgiftebonnen van [gedaagde] zijn. De verweren van [gedaagde] gaan volgens hem verder niet op. In dat verband merkt [eiser] op dat ook uit de Whatsapp conversatie blijkt dat onder andere de witgouden tennisarmband aan [gedaagde] is verstrekt.
Het standpunt van [gedaagde]
5.2.
Volgens [gedaagde] betekent de conclusie in het partijdeskundigenrapport dat het waarschijnlijker is dat de handtekeningen onder de afgiftebonnen van haar afkomstig zijn, niet dat de tweede hypothese uitgesloten kan worden. Bovendien stelt zij dat het rapport aangeeft dat er (slechts) sprake is van enkele overeenkomsten op algemeen en microniveau tussen de handtekeningen op de bonnen en het referentiemateriaal en dat het rapport verder stelt dat een verdieping op microniveau gerechtvaardigd en nodig was. Tegen die achtergrond is met dit rapport volgens [gedaagde] niet bewezen dat de handtekeningen onder de afgiftebonnen van haar afkomstig zijn en/of dat de betreffende goederen aan haar zijn afgegeven.
5.3.
Ook voor het overige is het bewijs volgens [gedaagde] niet geleverd. Zo heeft de Whatsappgeschiedenis volgens [gedaagde] betrekking op een andere armband; de foto die op 31 juli 2017 is toegezonden betreft een oude foto. Verder handelden [gedaagde] en [eiser] veel in stenen, die ook zijn geretourneerd of betaald. Zowel [eiser] als [getuige 2] geven aan niet expliciet over de diamanten te kunnen verklaren. Verder betreft de 1,79 karaats diamant geen specifieke steen. Bovendien heeft [eiser] aangegeven dat hij stenen niet altijd kan terugvinden in zijn administratie. Door [getuige 2] is volgens [gedaagde] verklaard dat er sprake was van een volledige willekeur betreffende de wijze waarop het meegeven van een steen werd geadministreerd. Het is goed mogelijk dat stenen zijn meegegeven zonder dat daarvoor is getekend. Bij het afrekenen of teruggeven werd de bon verscheurd, of er werd doorgestreept. Het doorstrepen gebeurde de ene keer door [eiser] , de andere keer door [getuige 2] en soms werd dit met een paraaf gedaan, maar niet altijd. Deze willekeur zou volgens [gedaagde] geenszins rechtvaardigen dat [gedaagde] moet bewijzen dat een bepaalde steen is teruggeven of afgerekend.
Het oordeel van de rechtbank
Juridisch kader
5.4.
Artikel 157 lid 2 Rv Pro bepaalt dat een onderhandse akte ten aanzien van de verklaring van een partij tussen partijen dwingend bewijs oplevert omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen.
5.5.
Uit artikel 159 lid 2 Rv Pro vloeit voort dat aan een onderhandse akte in beginsel geen bewijskracht toekomt, wanneer een partij tegen wie die akte wordt ingeroepen, de ondertekening van die akte stelling ontkent. Het ligt in dat geval op de weg van degene die zich op de akte beroept om te bewijzen dat de handtekening van de wederpartij afkomstig is. [6]
5.6.
Wanneer tussen partijen vaststaat dat de handtekening op een stuk van de wederpartij afkomstig is, maar deze wederpartij (vervolgens) betwist dat het stuk dat als akte wordt gepresenteerd, overeenkomt met het stuk dat is ondertekend, dan rust de bewijslast van deze vermeende valsheid van de akte bij de wederpartij. [7]
Beoordeling
5.7.
In het tussenvonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank overwogen dat de afgiftebonnen van [eiser] bestemd waren om – middels de ondertekening door [gedaagde] – als bewijs te dienen dat de op de bonnen aangegeven goederen aan [gedaagde] waren verstrekt (overweging 5.15 van het tussenvonnis). [gedaagde] betwiste evenwel dat zij de goederen 1 en 3 tot en met 5 had ontvangen en zij ontkende tevens dat haar handtekening onder de bonnetjes voor die goederen stond. Tegen deze achtergrond was voornoemde bewijsopdracht gegeven.
5.8.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] met het partijdeskundigenrapport tezamen met diens daarop ter aanvulling strekkende partijgetuigeverklaring (zie artikel 164 lid 2 Rv Pro) voldoende bewijs geleverd om tot het oordeel te komen dat de handtekeningen onder de afgiftebonnen van [gedaagde] afkomstig zijn. In dat verband overweegt de rechtbank dat [gedaagde] de inhoud van het rapport en de daarin opgenomen conclusies niet betwist. Voor zover [gedaagde] stelt dat volgens het rapport een nader onderzoek op microniveau noodzakelijk was en het rapport daarom niet als (voldoende) bewijs kan dienen, berust dat verweer op een onjuiste lezing van het partijdeskundigenrapport. Anders dan [gedaagde] stelt, wordt in het rapport namelijk niet gesteld dat een verdere verdieping op microniveau nodig was. In het partijdeskundigenrapport is enkel aangegeven dat een onderzoek op microniveau gerechtvaardigd was; dat onderzoek op microniveau heeft vervolgens ook plaatsgevonden. In dat onderzoek werden vervolgens (eveneens) diverse schriftkundige overeenkomsten vastgesteld tussen de handtekeningen op de afgiftebonnen en het referentiemateriaal. [8]
5.9.
Voor zover zich voor het overige beperkingen in het onderzoek hebben voorgedaan, hebben die reeds hun weerslag in de conclusies van het rapport gevonden. Immers, het NFO stelt dat op basis van het beschikbare materiaal en het onderzoek dat kon worden uitgevoerd, de conclusie is dat hypothese 1) waarschijnlijker is dan hypothese 2). Gelet op de toelichting op dit rapport betekent dit dat de hypothese dat de handtekeningen van [gedaagde] zijn 10 tot 100 keer waarschijnlijker is dan de hypothese dat de handtekeningen zouden zijn vervalst.
5.10.
Hoewel [gedaagde] terecht stelt dat daarmee niet uitgesloten kan worden dat hypothese 2 juist is, volgt uit het partijdeskundigenrapport evenwel dat de kans dat de handtekeningen van [gedaagde] afkomstig zijn dusdanig veel groter is geworden (ten opzichte van de kans dat het vervalsingen betreffen), dat hiermee – bij afwezigheid van tegenbewijs van [gedaagde] (dat naar aanleiding van het partijdeskundigenrapport niet is aangeboden, hetgeen wel op haar weg had gelegen [9] ) – voldoende is komen vast te staan dat de handtekeningen onder de bonnen van [gedaagde] afkomstig zijn.
5.11.
Nu moet worden aangenomen dat de handtekeningen onder de afgiftebonnen van de goederen 1 en 3 tot en met 5 van [gedaagde] afkomstig zijn, betekent dit tevens dat de betreffende bonnen een dwingende bewijskracht tussen partijen hebben. Nu verder tussen partijen vaststaat dat afgiftebonnen werden gehanteerd als bewijs dat goederen waren afgegeven, staat daarmee in beginsel vast dat de goederen 1 en 3 tot en met 5 die op de bonnen staan vermeld – en die thans in deze procedure worden teruggevorderd – daadwerkelijk aan [gedaagde] zijn afgegeven. In zoverre is [eiser] in zijn bewijsopdracht geslaagd.
5.12.
Aan het voorgaande doet geen afbreuk dat [eiser] volgens [gedaagde] een gebrekkige of willekeurige administratie had. Voor zover [gedaagde] daarmee heeft willen stellen dat het thans tevens op de weg ligt van [eiser] om te bewijzen dat de goederen niet zijn geretourneerd of betaald, wordt [gedaagde] daarin niet gevolgd. Immers, uit de hiervoor geciteerde getuigenverklaringen alsmede uit het thans door [gedaagde] ingenomen standpunt volgt dat bij teruggave of betaling van de goederen, die goederen de ene keer op de afgiftebon werden doorgestreept (al dan niet met paraaf) en dat de andere keer de bon werd doorgescheurd. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank (a contrario) vast dat voor zover de bon niet is doorgescheurd en de goederen op een bon evenmin zijn doorgestreept, zoals voor de onderhavige goederen het geval is, van teruggave of betaling niet is gebleken. Het lag derhalve op de weg van [gedaagde] om – bijvoorbeeld door middel van een contra-enquête – nader te onderbouwen waaruit zou kunnen blijken dat de goederen 1 en 3 tot en met 5, ondanks de aanwezigheid van de afgiftebonnen, toch zijn geretourneerd of betaald. Die onderbouwing is evenwel niet gegeven.
5.13.
Gelet op het voorgaande komt de vordering tot teruggave van de goederen van [eiser] , voor zover betrekking hebbende op de goederen 1 en 3 tot en met 5, voor toewijzing in aanmerking. Het staat immers vast dat de goederen aan [gedaagde] zijn afgegeven. [gedaagde] was verder – blijkens de tussen hen gemaakte afspraken – verplicht deze goederen op verzoek van [eiser] te retourneren, of om de koopprijs te betalen. [10] Niet is onderbouwd, noch is gebleken, dat [gedaagde] hiertoe is overgegaan.
5.14.
Voorts vordert [eiser] – zo begrijpt de rechtbank – vervangende schadevergoeding in geval de goederen niet binnen een door de rechtbank te geven termijn worden geretourneerd. Ook die vordering is toewijsbaar. [eiser] heeft – in ieder geval op 26 februari 2019 – expliciet om teruggave dan wel betaling verzocht en daarvoor ook een termijn van 14 dagen geboden. Desondanks is [gedaagde] , zoals volgt uit het voorgaande, niet tot teruggave of betaling van de goederen overgegaan. Gelet hierop is [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 6:74 jo Pro 6:82 BW verplicht tot het betalen van de schade die [eiser] hierdoor lijdt.
Het goed nr. 2 – de 2,5 karaat briljant geslepen diamant
Standpunt [gedaagde]
5.15.
voert aan dat [eiser] niet heeft weersproken dat de 2,35 karaats diamant is betaald. Dat in de onderhavige procedure geen betaling van de 2,35 karaats diamant is gevraagd levert daarvoor volgens haar ook bewijs. Zij stelt zich daarom op het standpunt dat zij alleen hoeft aan te tonen dat de 2,5 karaats diamant voor een 2,35 karaats diamant is geruild. Volgens [gedaagde] kan die ruil worden afgeleid uit de tussen partijen gevoerde Whatsappconversatie en uit de afgiftebonnen die door [eiser] zijn overgelegd. De ruil is op 28 november 2017 voorgesteld, en deze is op 29 november afgerond. De getuigenverklaringen van [gedaagde] en [getuige 1] bevestigen deze ruil eveneens. [gedaagde] stelt verder dat, voor zover de vordering ziet op een 2,5 karaats diamant die is verstrekt op 29 september 2017, zij afgifte van die steen nooit heeft erkend.
Standpunt [eiser]
5.16.
Volgens [eiser] is [gedaagde] niet in haar bewijsopdracht geslaagd. Uit de verklaring van [gedaagde] blijkt dat zij niet meer weet of zij de 2,5 karaats diamant heeft geruild voor de 2,35 karaats diamant. Zowel [gedaagde] als [getuige 1] kunnen niets verklaren over het moment waarop de ruil zou hebben plaatsgevonden. Volgens [getuige 1] zou er sprake zijn van een e-mail waarin [gedaagde] vraagt om de 2,35 karaats diamant te ruilen tegen een 2,5 karaats diamant. Die e-mail heeft [gedaagde] echter niet ingebracht (en die e-mail bestaat volgens [eiser] ook niet). Verder is [gedaagde] er ook niet in geslaagd te bewijzen dat de 2,35 karaats diamant is betaald. [gedaagde] weet volgens [eiser] niet eens welke prijs zij daarvoor betaald zou hebben, noch wanneer de diamant betaald zou zijn.
Het oordeel van de rechtbank
5.17.
Blijkens de aan [eiser] verstrekte bewijsopdracht moest zij enerzijds bewijzen dat zij de 2,5 karaats diamant had verkregen in ruil voor een 2,35 karaats diamant en moest zij anderzijds bewijzen dat zij de 2,35 karaats diamant reeds had betaald. Uit de getuigenverklaringen die [gedaagde] en [getuige 1] hebben afgelegd valt niet af te leiden dat de 2,35 karaats diamant reeds zou zijn betaald. Ook anderszins is hiervoor geen bewijs overgelegd. Voor zover met de getuigenverklaringen van [gedaagde] en [getuige 1] dus al het bewijs zou zijn geleverd dat de ruil heeft plaatsgevonden, is daarmee niet het bewijs geleverd dat die ruil heeft plaatsgevonden voor een 2,35 karaats diamant
die reeds was betaald. Reeds om die reden is [gedaagde] niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
die reeds was betaald. Reeds om die reden is [gedaagde] niet in haar bewijsopdracht geslaagd.
5.18.
Ook de overige stellingen van [gedaagde] kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat de betaling van de 2,35 karaats diamant als onbetwist moet worden aangenomen, doet zij in wezen het verzoek aan de rechtbank om terug te komen van de aan haar eerder gegeven bewijsopdracht en daarmee van een eerder genomen eindbeslissing die aan die bewijsopdracht ten grondslag lag. Hetzelfde geldt voor zover [gedaagde] zich thans op het standpunt stelt – anders dan ten tijde van het tussenvonnis – niet te hebben erkend dat de 2,5 karaats diamant aan haar is verstrekt. In dat verband overweegt de rechtbank als volgt.
5.19.
De leer van de bindende eindbeslissing houdt in dat de rechter die in een tussenvonnis op een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, daarop in het vervolg van de procedure in beginsel niet mag terugkomen. Als de rechter echter is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan is hij bevoegd tot heroverweging daarvan (mits met inachtneming van de eisen van hoor en wederhoor). [11]
5.20.
De leer van de bindende eindbeslissing staat het echter níet toe dat de rechter terugkomt van een eindbeslissing in verband met een nieuwe stellingname die de betrokken partij eerder had kunnen en moeten aanvoeren. Een aan de belanghebbende partij toerekenbare onjuiste feitelijke grondslag van de eindbeslissing kan dus niet worden hersteld met een beroep op de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing. [12]
5.21.
In het tussenvonnis van 26 februari 2020 heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagde] erkende de 2,5 karaat briljant geslepen diamant te hebben ontvangen. Zij voerde echter een bevrijdend verweer, erin bestaande dat die 2,5 karaats diamant was ontvangen in ruil voor een reeds betaalde 2,35 karaats diamant. De rechtbank oordeelde reeds in het tussenvonnis dat (ook) de gestelde betaling van de 2,35 karaats diamant onvoldoende was onderbouwd. [gedaagde] heeft verder geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat dit oordeel was gebaseerd op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat er reeds daarom geen aanleiding bestaat om de betaling van de 2,35 karaats diamant nu – zonder nader bewijs (dat niet is geleverd) – in weerwil van de bewijsopdracht en in afwijking van het tussenvonnis aan te nemen.
5.22.
Voor zover [gedaagde] thans de ontvangst van de gevorderde 2,5 karaats diamant betwist, betreft dit een nieuwe stellingname die zij eerder had kunnen en moeten aanvoeren. Die stelling is immers gebaseerd op afgiftebonnen en de Whatsappconversatie die reeds bij dagvaarding en conclusie van antwoord waren overgelegd. Het had derhalve op de weg van [gedaagde] gelegen om die stelling uiterlijk ten tijde van de comparitie van partijen in te nemen, hetgeen zij heeft verzuimd. Dit verweer dient daarom als tardief te worden aangemerkt.
5.23.
Gelet op het voorgaande komt de vordering van [eiser] voor zover het de teruggave van het goed nr. 2 betreft voor toewijzing in aanmerking. Het goed is immers aan [gedaagde] afgegeven en niet is gebleken dat zij hiervoor (indirect, al dan niet via een ruil) heeft betaald. Noch is gesteld of gebleken dat dit goed aan [eiser] is geretourneerd.
5.24.
Voorts vordert [eiser] – zo begrijpt de rechtbank – vervangende schadevergoeding in geval het goed niet binnen een door de rechtbank te geven termijn wordt geretourneerd. Ook die vordering is toewijsbaar. [eiser] heeft – in ieder geval op 26 februari 2019 – expliciet om teruggave dan wel betaling verzocht en daarvoor ook een termijn van 14 dagen geboden. Desondanks is [gedaagde] , zoals volgt uit het voorgaande, niet tot teruggave of betaling van het goed overgegaan. Gelet hierop is [gedaagde] op grond van het bepaalde in artikel 6:74 jo Pro 6:82 BW verplicht tot het betalen van de schade die [eiser] hierdoor lijdt.
Hoogte van de vervangende schadevergoeding
5.25.
[gedaagde] heeft de hoogte van de gevorderde schadevergoeding verder niet voldoende gemotiveerd betwist. Weliswaar stelt zij in zijn algemeenheid dat de kwaliteit van de goederen die zij ontving minder was dan zij verwachtte, maar daarmee is nog niet onderbouwd dat zulks ook voor de thans gevorderde goederen geldt, noch is onderbouwd welke gevolgen dit dan voor die goederen zou moeten hebben. De rechtbank zal dan ook de vordering, voor zover het ziet op de hoogte van de vervangende schadevergoeding, toewijzen.
Tussenconclusie ten aanzien van de hoofdvorderingen
5.26.
Gelet op het voorgaande komen de vorderingen van [eiser] voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank zal de gevorderde dwangsommen evenwel afwijzen. [eiser] vordert in essentie immers dat, indien de goederen niet binnen de door de rechtbank gestelde termijn worden teruggeven, [gedaagde] aan hem in plaats daarvan een vervangende schadevergoeding dient te betalen (te vermeerderen met de wettelijke rente). Dit zou betekenen dat de gevorderde dwangsommen – nu deze pas kunnen worden verbeurd na de door de rechtbank op te leggen termijn – in feite als prikkel tot nakoming van betaling van de vervangende schadevergoeding zouden dienen. Zulks zou in strijd zijn met de laatste zin van artikel 611a Rv.
Wettelijke rente
5.27.
Met de brief van 26 februari 2019 is aan [gedaagde] een termijn van 14 dagen gegeven om de goederen terug te geven of te betalen. Die termijn liep af op 12 maart 2019. [gedaagde] verkeert derhalve per 13 maart 2019 in verzuim. De rechtbank zal de wettelijke rente over de vervangende schadevergoeding dan ook per 13 maart 2019 toewijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.28.
[eiser] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt verder overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
Proceskosten en beslagkosten
5.29.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [eiser] als volgt begroot:
- salaris van de gemachtigde: 4,5 procespunten (dagvaarding 1 punt, bijwonen comparitie 1 punt, bijwonen enquête eigen zijde 1 punt, bijwonen enquête wederpartij 0,5 punt, conclusie na enquête 0,5 punt, akte uitlating producties 0,5 punt) maal € 1.074 (tarief IV) maakt € 4.833,-
- verschotten: griffierecht ad € 914,-, taxe getuige ad € 80,- en kosten uitbrengen dagvaarding ad € 101,06.
5.30.
[eiser] vordert daarnaast nog de beslagkosten van € 541,04. De beslagkosten zijn met stukken onderbouwd en die vordering is daarom gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv Pro toewijsbaar.
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt [gedaagde] om:
1. de witgouden tennisarmband 19,8 gram met 39 briljant geslepen diamanten totaal wegende 11,50 karaat binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] af te geven, bij gebreke waarvan in plaats daarvan [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 16.000 dient te voldoen, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. de 2,5 karaat briljant geslepen diamant binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] af te geven, bij gebreke waarvan in plaats daarvan [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 14.000 dient te voldoen, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de 3,02 karaat briljant geslepen diamant in een witgouden ring binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] af te geven, bij gebreke waarvan in plaats daarvan [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 26.000, dient te voldoen te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
4. de 1,52 karaat briljant geslepen diamant binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] af te geven, bij gebreke waarvan in plaats daarvan [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 7.000 dient te voldoen, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
5. de 1,79 karaat briljant geslepen diamant binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser] af te geven, bij gebreke waarvan in plaats daarvan [gedaagde] aan [eiser] een bedrag van € 9.000 dient te voldoen, te vermeerderen met BTW en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2019, tot aan de dag der algehele voldoening;
6.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, te voldoen aan [eiser] , tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op € 4.833,- wegens het salaris van de gemachtigde en € 1.095,06 wegens verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.3.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten tot op heden begroot op € 541,04, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.646,20 aan buitengerechtelijke incassokosten;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 27 januari 2021