Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummers: C/08/247823 / HA ZA 20-184 en C/08/260205 HA ZA 21-11
Vonnis in hoofdzaak en in vrijwaring van 4 augustus 2021
in de hoofdzaak met nummer C/08/247823 / HA ZA 20-184
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen [A] ,
advocaat mr. S.V.M. Stevens te Nijmegen,
tegen
1.[B] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen [B] ,
advocaat mr. A.C. Huisman te Enschede,
2.
[C],
[C],
wonende te [woonplaats 2] (Volksrepubliek China),
gedaagde (in conventie),
verder te noemen [C] ,
niet verschenen,
en in de vrijwaringszaak met nummer C/08/260205 HA ZA 21-11
[B] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiser in vrijwaring,
verder te noemen [B] ,
advocaat mr. A.C. Huisman te Enschede,
tegen
[C] ,
wonende te [woonplaats 2] (Volksrepubliek China) ,
gedaagde in vrijwaring,
verder te noemen [C] ,
niet verschenen.
1.De procedure in de hoofzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 februari 2021,
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie,
- de akte overlegging producties van de zijde van [A] ,
- het proces-verbaal van de op 1 juni 2021 te Almelo gehouden mondelinge behandeling, met aangehecht de, in verband met de maatregelen vanwege het Corona-virus, op voorhand toegezonden pleitnota van de zijde van [A] en de reactie op het proces-verbaal van de zijde van [B] ,
- de akte overlegging producties alsmede uitlating ex artikel 15 lid 2 van het Haags Betekeningsverdrag.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in vrijwaring.
2.2.
Tenslotte is vonnis bepaald op vandaag.
3.De feiten
3.1.
[A] houdt zich bezig met het deelnemen in, het financieren van, het voeren van de directie over andere ondernemingen, alsmede het lenen en uitlenen van gelden, het verwerven, exploiteren en vervreemden van rechten van intellectuele en/of industriële eigendommen en onroerende goederen. Bestuurder van [A] is de heer [D] (hierna: [D] ).
3.2.
[B] is bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [E] Reizen B.V. (hierna: [E] ). Enig aandeelhouder van [E] is de Stichting BTG (hierna: BTG). [B] is samen met (onder meer) [C] en [D] bestuurder van BTG. [D] was naast bestuurder van BTG ook houder van certificaten van aandelen van [E] .
3.3.
Op of omstreeks 8 oktober 2018 is een overeenkomst van geldlening opgemaakt. De overeenkomst van geldlening luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
PARTIJEN
[A] (...) hierna te noemen: “schuldeiser” en
(…) [B] (…) hierna te noemen: “schuldenaar”, en
(…) [C] hierna te noemen: “schuldenaar”, zowel ieder voor zich als hoofdelijk voor het geheel,
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
“Schuldenaar verklaart wegens geldlening schuldig te zijn aan schuldeiser een bedrag van tweehonderd vijftig duizend euro (€ 250.000), hierna te noemen "hoofdsom", onder navolgende voorwaarden:
Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 3,5% per jaar.
Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 3,5% per jaar.
Conform verzoek van schuldenaar zal de lening gestort worden op bankrekeningnummer (…) t.n.v. [E] Reizen B.V.
Conform verzoek van schuldenaar zal de lening gestort worden op bankrekeningnummer (…) t.n.v. [E] Reizen B.V.
De hoofdsom en rente wordt terugbetaald in 24 weektermijnen zonder korting, inhouding of schuldverrekening conform onderstaand schema.
De hoofdsom en rente wordt terugbetaald in 24 weektermijnen zonder korting, inhouding of schuldverrekening conform onderstaand schema.
Deze geldlening is terstond opeisbaar bij wanbetaling of verzuim van de overeengekomen termijnen, bij overtreding, niet-nakoming of niet-behoorlijke nakoming van één of meer der overige ter zake van deze geldlening gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden of onder curatelestelling van de schuldenaar, bij aanvrage om schuldsanering, surseance van betaling, bij executoriaal beslag op zaken van de schuldenaar. Alle kosten en rechten uit deze overeenkomst voortvloeiende, daaronder begrepen de kosten van opeising door de schuldeiser gemaakt ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van de schuldenaar. De schuldenaar is in verzuim door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van een termijn.
Deze geldlening is terstond opeisbaar bij wanbetaling of verzuim van de overeengekomen termijnen, bij overtreding, niet-nakoming of niet-behoorlijke nakoming van één of meer der overige ter zake van deze geldlening gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden of onder curatelestelling van de schuldenaar, bij aanvrage om schuldsanering, surseance van betaling, bij executoriaal beslag op zaken van de schuldenaar. Alle kosten en rechten uit deze overeenkomst voortvloeiende, daaronder begrepen de kosten van opeising door de schuldeiser gemaakt ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van de schuldenaar. De schuldenaar is in verzuim door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van een termijn.
(…)”
De overeenkomst is ondertekend door [D] namens [A] , [B] en [C] .
3.4.
Op of omstreeks 29 november 2018 is een overeenkomst van geldlening opgemaakt. De overeenkomst van geldlening luidt - voor zover van belang - als volgt:
“(…)
PARTIJEN
[A] (...) hierna te noemen: “schuldeiser” en
(…) [B] (…) hierna te noemen: “schuldenaar”, en
(…) [C] hierna te noemen: “schuldenaar”, zowel ieder voor zich als hoofdelijk voor het geheel,
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
“Schuldenaar verklaart wegens geldlening schuldig te zijn aan schuldeiser een bedrag van tweehonderd vijftig duizend euro (€ 250.000), hierna te noemen "hoofdsom", onder navolgende voorwaarden:
Uitbetaling hoofdsom: € 150.000,-- in week 48, € 50.000,-- in week 49 en € 50.000,-- in week 50.
Uitbetaling hoofdsom: € 150.000,-- in week 48, € 50.000,-- in week 49 en € 50.000,-- in week 50.
Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 3,5% per jaar.
Over de hoofdsom is een rente verschuldigd van 3,5% per jaar.
Conform verzoek van schuldenaar zal de lening gestort worden op bankrekeningnummer (…) t.n.v. [E] Reizen B.V.
Conform verzoek van schuldenaar zal de lening gestort worden op bankrekeningnummer (…) t.n.v. [E] Reizen B.V.
De hoofdsom en rente wordt terugbetaald in opvolgende weektermijnen van € 15.000,-- te starten per week 5-2019. De hoofdsom en rente dienen uiterlijk per 1 juni 2019 te zijn terugbetaald.
De hoofdsom en rente wordt terugbetaald in opvolgende weektermijnen van € 15.000,-- te starten per week 5-2019. De hoofdsom en rente dienen uiterlijk per 1 juni 2019 te zijn terugbetaald.
Deze geldlening is terstond opeisbaar bij wanbetaling bij overtreding, niet-nakoming of niet-behoorlijke nakoming van één of meer der overige ter zake van deze geldlening gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden of onder curatelestelling van de schuldenaar, bij aanvrage om schuldsanering, surseance van betaling, bij executoriaal beslag op zaken van de schuldenaar. Alle kosten en rechten uit deze overeenkomst voortvloeiende, daaronder begrepen de kosten van opeising door de schuldeiser gemaakt ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van de schuldenaar. De schuldenaar is in verzuim door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van een termijn.
Deze geldlening is terstond opeisbaar bij wanbetaling bij overtreding, niet-nakoming of niet-behoorlijke nakoming van één of meer der overige ter zake van deze geldlening gemaakte bedingen, bij faillissement, overlijden of onder curatelestelling van de schuldenaar, bij aanvrage om schuldsanering, surseance van betaling, bij executoriaal beslag op zaken van de schuldenaar. Alle kosten en rechten uit deze overeenkomst voortvloeiende, daaronder begrepen de kosten van opeising door de schuldeiser gemaakt ter uitoefening van zijn rechten, komen ten laste van de schuldenaar. De schuldenaar is in verzuim door het enkele feit der overtreding of het enkele verloop van een termijn.
(…)”
De overeenkomst is ondertekend door [D] namens [A] , [B] en [C] .
3.5.
Op 30 november 2018 hebben [C] en [B] een vrijwaringsovereenkomst gesloten. Deze vrijwaringsovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
In aanmerking nemende dat
[C] en [B] twee overeenkomsten van geldlening zijn aangegaan met (…) [A] (…), ieder groot tweehonderdvijftig duizend euro.
Komen als volgt overeen:
- [C] vrijwaart [B] van aansprakelijkheid inzake met [A] (...) aangegane overeenkomsten van geldlening.
- [C] aanvaardt volledige aansprakelijkheid inzake de met [A] (…) aangegane overeenkomsten van geldlening,
(…)”
De overeenkomst is ondertekend door [C] en [B] .
3.6.
Op de twee hiervoor genoemde overeenkomsten van geldlening zijn op diverse momenten aflossingen verricht. Op 8 augustus 2019 bedroeg het restantbedrag € 197.500,-.
3.7.
Bij e-mailbericht 5 september 2019 heeft [D] aan [B] , [C] en de heer [F] , CFO bij [J] Travel (hierna: [F] ), voor zover van belang het volgende meegedeeld.
“(…)
Jullie hebben aangegeven op korte termijn € 150.000 nodig te hebben inzake de overbrugging voor de periode september t/m oktober 2019.
(…)hedenochtend heb ik € 30.000 naar jullie laten overboeken.
Aldus nu nog te betalen € 120.000.
Na ondertekening van bijgaande overeenkomst zal ik het resterende bedrag ad € 120.000 aan jullie overboeken.
(…)”
3.8.
Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (10.30 uur) heeft [F] aan [B] en [C] (cc) het volgende meegedeeld:
“(…)
Als bijlage waarnaar verwezen moet worden in het contract. Er wordt hierin melding gemaakt van lening van €350k, in sept. waarnaar direct €200k (is feitelijk €197.500,-, de 200k laten we even zo gemakshalve )wordt afgelost op de oude schuld. De oude schulden zijn hiermee vereffend. De 2e tranche van €150k volgt in de week van 18 dec. , waarmee het saldo van de nieuwe schuld op€ 500k staat. Het betreffende contract, gisteren gestuurd door [D] , is niet juist. [C] en [B] staan niet persoonlijk garant, dat is [J] Beheer. En zo moet het contract dus ook worden opgesteld.
Daarnaast is de verwijzing van terugbetaling voor 31-12-2019 onjuist. Aflossing (van totale schuld van €500k) geschiedt volgens de cashflow forecast (start 27 dec, laatste betaling 14 aug 2020)
(…)”
3.9.
Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (16.33 uur) heeft [D] [B] en [C] - onder meer en voor zover van belang - het volgende meegedeeld.
“(…)
Naar aanleiding van jullie verzoek m.b.t. de dit jaar nog benodigde liquiditeiten bericht ik als volgt:
In het 4e kwartaal 2018 heb ik jullie 500k geleend (2 x 250k), De hoofdsom en rente zou terugbetaald worden per 1 juli 2019. Jullie hebben in 2019 van deze 500k 303k terugbetaald, waardoor er nog een restbetaling overbleef van ca 197k.
Deze week heb ik (op jullie verzoek) 30K gestort vanwege crediteuren die jullie moesten betalen. Door deze storting resteert aldus nog door jullie terug te betalen 227k (197k + 30k). Daarnaast is jullie verzoek of ik heden een aanvullend bedrag kan storten van 120K (150 minus de gisteren betaalde 30k).
(…).Indien wij van de in 2018 ter beschikking gestelde 500k nu een bedrag gaan terugstorten van 120K komt de betreffende lening weer uit op 227k + 150k ofwel 377k.
Ik ben bereid heden 120k van de door jullie gedane aflossingen terug te storten, waarmee de oorspronkelijke lening van 500K weer uitkomt op 377k, indien jullie mij bevestigen akkoord te zijn met deze terugstorting van de door jullie in 2019 gedane aflossingen.
Daarnaast ben ik bereid om in december 2019 nader met jullie te overleggen voor een aanvullend bedrag van ca 150k.
(…)
Na jullie bevestiging akkoord te zijn met bovenvermelde terugstorting zal ik heden nog 120k laten storten.
3.10.
Bij e-mailbericht van 6 september 2019 (16.43 uur) heeft [B] aan (onder meer) [D] en [C] - onder meer en voor zover van belang - het volgende meegedeeld:
“(…)
Op dit moment zal [C] in bed. Maar ik kan mij akkoord verklaren met de inhoud van je mail (…)”
3.11.
Bij e-mailbericht van 9 september 2019 heeft [C] aan (onder meer) [D] en [B] – voor zover van belang – het volgende meegedeeld:
“(…)
Dank voor het gestelde vertrouwen. Ik heb het onderstaande verhaal gelezen maar het zegt mij niet heel veel, maar als jullie het er met elkaar over eens zijn dan vind ik het ook goed. (…)”
3.12.
Op 20 september 2019 is er tussen [D] en de heer [G] gecorrespondeerd via de mail. In deze berichten valt, voor zover van belang, het volgende te lezen [1] :
[G] :
“(...) [D] , In vervolg op mijn mail aan [B] (...) Ook vraagt hij of je morgen een bedrag van 50K kunt overboeken als onderdeel van het herstel van de lening aan hem en [C] . Dit bedrag is absoluut nodig om mensen toegang tot hotels te krijgen. Een soort dwanqcrediteuren dus: dat verhaal en dreiging herken ik meer dan een ieder. ( ... ) [G] "
[D]
"(...) [G] , Ik heb amper inzicht in het reilen en zeilen van [B] en [E] etc. etc. Ik ga op jouw advies af. Dus als jij adviseert om 50k over te boeken, dan zal dit gebeuren onder de voorwaarden zoals jij eerder voorstelde:
(...) 2. deze 50k wordt gestort als onderdeel van het herstel van de lening aan hem en [C] (dus de huidige 500k weer vol laten lopen). Hoe gaan we dit bevestigen? ( ... ) Groet, [D] ”
[G]
“ [B] gesproken en hij gaat akkoord met de voorwaarden als geschreven. Kun je opdracht geven om nu de 50k over tr boeken? Gr [G] ”
[D]
" [G] , dus nu 50k overboeken zonder eerst onderstaande drie punten duidelijk te laten bevestigen??? Gr [D] ”
3.13.
Op 20 september 2019 is een bedrag van € 50.000,- overgemaakt naar [E] .
3.14.
Op 7 oktober 2019 heeft [D] aan (onder meer) [B] en [C] een
e-mailbericht gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
e-mailbericht gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“(…)
Vooruitlopend op het komende overleg inzake jouw verzoek om (nu reeds) aanvullend ca 100k over te boeken voor de gewenste winterfinanciering:
Voordat ik aanvullend geld overboek verwacht ik ter zekerheid een 2e hypotheek op jouw huis. Ook al zou deze zekerheid weinig voorstellen vanwege de waarde van dit huis en/of de reeds gevestigde 1e hypotheek: dat maakt mij niet uit. Het gaat mij ook om het "gevoel"/vertrouwen.
Een 2e hypotheek op eveneens het o.g. van [C] zou meer "gevoel"/vertrouwen geven, doch dat is aan [C] , omdat ik amper inzage heb in zijn financiële situatie. (…)”
3.15.
Daarop heeft [B] met een mailbericht 7 oktober 2019 (13:30 uur) aan (onder meer) [D] en [C] gereageerd. Daarin valt, voor zover van belang, het volgende te lezen.
“(…)
Ik denk dat het de hoogste tijd wordt om mijn positie in [J] Reizen B.V. duidelijk te maken. Allereerst ben ik niet in dienst van [J] Reizen B.V . (…)
Bij [E] ben ik helemaal niet in dienst, verzorg dan wel het directeurschap maar heb geen enkel belang in het voorbestaan van deze touroperator niet anders dat ik het doe op verzoek van [C] . (…)”
De afgelopen jaren heb ik me met ziel en zaligheid aan de bedrijven gewerkt , maar het gaat me toch echt veel te ver om prive garant te staan voor eventuele investeringen.
Mocht je zekerheden willen hebben moet je toch echt bij de andere aandeelhouder zijn.
“(…)
3.16.
Op 11 oktober 2019 is er een bedrag van € 50.000,- overgemaakt door [A] aan [E] en op 22 november 2019 nogmaals.
3.17.
Op 12 december 2019 zijn [B] en [C] namens [A] verzocht en gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van de geldleningen (verminderd met de aflossingen en vermeerderd met de rente).
3.18.
[E] is met ingang van 31 december 2019 gefailleerd. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [J] Reizen B.V. (hierna: [J] ) is een aan [E] gelieerde vennootschap. [J] is eveneens gefailleerd.
3.19.
Op 3 januari 2020 zijn [B] en [C] namens [A] nogmaals verzocht en gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van de geldleningen (verminderd met de aflossingen en vermeerderd met de rente).
3.20.
Bij brief van 8 september 2020 heeft de advocaat van [B] namens de echtgenote van [B] , mevrouw [H] (hierna ook: [H] ), aan [A] meegedeeld dat [H] - kort gezegd - de vernietiging inroept van de door [B] met [A] aangegane overeenkomsten van geldlening van 8 oktober 2018 en 29 november 2018 [2] , omdat zij niet de daarvoor op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c, van het Burgerlijk Wetboek (BW) vereiste toestemming heeft gegeven.
3.21.
Bij e-mailbericht van 4 februari 2021 heeft de advocaat van [B] namens [H] aan de advocaat van [A] meegedeeld dat [H] tevens de vernietiging inroept van de door [B] verrichte rechtshandeling aangaande de hoofdelijke verbondenheid van [B] voor de schuld uit hoofde van de overeenkomst van geldlening op grond van artikel 1:88 lid 1 onder c BW.
4.Het geschil in de hoofdzaak
in conventie
4.1.
[A] vordert - samengevat - hoofdelijke veroordeling van [B] en [C] tot betaling van € 497.500,-, vermeerderd met contractuele rente, de buitengerechtelijke kosten van € 4.262,50, de (na)kosten van dit geding, waaronder de beslagkosten, en de wettelijke rente over de (na)kosten.
4.2.
Aan het gevorderde legt [A] - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. [B] en [C] dienen het geleende bedrag terug te betalen nu zij het geleende bedrag niet (tijdig) hebben terugbetaald. Om die reden is er sprake van een opeisbare hoofdsom en vordert [A] nakoming van de verplichting tot teruggave van de hoofdsom. Bovendien is, nu vast staat dat de overeengekomen wekelijkse terugbetalingen te laat of zelfs helemaal niet zijn verricht en de verschuldigde rente onbetaald is gelaten, het volledige geleende bedrag reeds bij de eerste overtreding terstond opeisbaar. Daarnaast vordert [A] de contractuele rente van 3,5%, de buitengerechtelijke kosten en de (na)kosten van deze procedure, waaronder de beslagkosten.
4.3.
[B] voert gemotiveerd verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
4.5.
In geval en voor zover de vorderingen van [A] (in conventie) worden afgewezen vordert [B] in voorwaardelijke reconventie - kort weergegeven - opheffing van het ten laste van hem gelegde (conservatoire) beslag op het onverdeelde aandeel van [B] in de echtelijke woning staande en gelegen aan [het adres] te [woonplaats 1] en [A] te gebieden om in geval van een hernieuwd verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [B] het vonnis in de voorliggende procedure te overleggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans een zodanige voorziening te treffen die de rechtbank in goede justitie juist acht, met veroordeling van [A] in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
4.6.
[A] voert gemotiveerd verweer.
4.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De vordering in vrijwaring
5.1.
[B] vordert in vrijwaring - kort gezegd - [C] zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak te veroordelen om aan [A] te betalen datgene waartoe [B] , eiser in de vrijwaringsprocedure, als gedaagde in de hoofdzaak jegens [A] mocht worden veroordeeld, een en ander met inbegrip van de kostenveroordeling, en met veroordeling van [C] in de (na)kosten van deze procedure en de wettelijke rente daarover.
6.De beoordeling in de hoofdzaak
Rechtsmacht
6.1.
De rechtbank stelt voorop dat, nu [C] zijn woonplaats heeft in de Volksrepubliek China, sprake is van een internationaal geschil. Daarom moet eerst worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is om (ook) kennis te nemen van de vorderingen tegen [C] .
6.2.
De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag of deze rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van [A] tegen [C] moet beantwoord worden aan de hand van de regels van Nederlands commuun internationaal bevoegdheidsrecht, die zijn neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Hier doet zich immers de situatie voor van artikel 1 Rv dat verdragen of EU-verordeningen inzake de bevoegdheid van de rechter toepassing missen. Zo heeft [C] geen woonplaats op het grondgebied van een land dat partij is bij een dergelijk verdrag en is hij evenmin woonachtig binnen de EU.
6.3.
[B] heeft de bevoegdheid van deze rechtbank niet (tijdig) betwist (in de zin van artikel 11 Rv dan wel artikel 26 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 (hierna: EEX-Vo)). Deze rechtbank is dan ook in ieder geval bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van [A] tegen [B] op grond van een stilzwijgende forumkeuze.
6.4.
Artikel 7 lid 1 Rv bepaalt dat indien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, hem ook rechtsmacht toekomt ten aanzien van in hetzelfde geding betrokken andere gedaagden, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Reeds omdat door [A] is gesteld dat haar vorderingen zijn gebaseerd op (dezelfde) geldleningsovereenkomsten met [B] en [C] is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van een voldoende nauwe band tussen de vorderingen tegen [B] en tegen [C] .
6.5.
Naar het oordeel van de rechtbank is zij bovendien op grond van artikel 6 aanhef en onder a Rv bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen jegens [C] . Dit artikellid bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft in zaken betreffende verbintenissen uit overeenkomst, als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, in Nederland is uitgevoerd of uitgevoerd moet worden. Om de plaats van uitvoering te bepalen, dient in dit geval aan de hand van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 (hierna: Rome I) te worden bezien wat het toepasselijke recht is volgens het internationaal privaatrecht van de aangezochte rechter. Uit de aan de vorderingen ten grondslag liggende geldleningsovereenkomsten volgt onweersproken dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor Nederlands recht, zodat overeenkomstig artikel 3 Rome I de overeenkomst door het Nederlands recht wordt beheerst. Op grond van artikel 6:116 BW dient de betaling aan een schuldeiser te worden gedaan aan de woonplaats van de schuldeiser op het tijdstip van de betaling. [A] is gevestigd in Nederland, zodat hieruit voortvloeit dat de prestatie in Nederland moest worden uitgevoerd en de absolute bevoegdheid van de Nederlandse rechter hier dus (ook) uit voortvloeit.
6.6.
Op grond van het bepaalde in artikel 7 lid 2 Rv is de rechtbank eveneens bevoegd om kennis te nemen van de door [B] ingestelde vordering in voorwaardelijke reconventie.
In de zaak tegen [B]
in conventie – ten aanzien van het beroep op vernietiging
Verweer [B]
6.7.
heeft - samengevat weergegeven - als verweer aangevoerd dat de in de overeenkomsten van geldlening opgenomen geldleningen materieel gezien aan [E] en niet aan [B] en [C] zijn verstrekt en dat beoogd is om [B] en [C] als borg of hoofdelijk schuldenaar mee te verbinden. [B] stelt zich op het standpunt dat, gezien de door hem naar voren gebrachte omstandigheden, de geldleningsovereenkomsten onder de werking van artikel 1:88 lid 1 onder c BW vallen en dat [A] met deze constructie doelbewust heeft getracht de regeling van artikel 1:88 lid 1 onder c BW te omzeilen. [B] doet dan ook een beroep op de door [H] ingeroepen vernietiging van de door hem aangegane rechtshandelingen. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het arrest van het Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) van 19 juli 2011 (geregistreerd onder ECLI:NL:GHARN:2011:1766, met zaaknummer 200.013.982, niet gepubliceerd). Subsidiair beroept [B] zich op vernietiging van de hoofdelijkheid in de overeenkomsten van geldlening.
Het oordeel van de rechtbank
Ten aanzien van de integrale vernietiging van de overeenkomst van geldlening
6.8.
Volgens artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Het artikel strekt tot bescherming van de andere echtgenoot. Het toestemmingsvereiste geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. [3] Dit betekent dat het in beginsel niet mogelijk is overeenkomsten van geldlening onder het bereik van artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW te brengen op de grond dat deze materieel dezelfde strekking hebben en/of evenzeer nadelig voor de andere echtgenoot zijn als de in de wet genoemde overeenkomsten. Dit kan slechts anders zijn, indien de overeenkomst
met het oog op het toestemmingsvereisteis gegoten in de vorm van een rechtshandeling die de wet
– artikel 1:88 lid 1 onder c BW – niet met zoveel woorden noemt, maar die materieel gelijk staat aan een van de in die bepaling wel opgesomde figuren en aldus de strekking heeft om de ingevolge artikel 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. [4]
met het oog op het toestemmingsvereisteis gegoten in de vorm van een rechtshandeling die de wet
– artikel 1:88 lid 1 onder c BW – niet met zoveel woorden noemt, maar die materieel gelijk staat aan een van de in die bepaling wel opgesomde figuren en aldus de strekking heeft om de ingevolge artikel 1:88 BW vereiste toestemming te ontgaan. [4]
6.9.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben de tussen partijen gesloten overeenkomsten naar hun inhoud en strekking geen andere betekenis dan die van geldlening en heeft [B] , mede gezien de betwisting van [A] , onvoldoende feiten gesteld waaruit kan volgen dat deze overeenkomsten met het oog op het toestemmingsvereiste in deze vorm zijn gegoten.
6.10.
Voor zover door [B] naar voren is gebracht dat artikel 1:88 BW bij het opstellen van de overeenkomsten aan de orde is geweest, althans daarbij een rol heeft gespeeld, overweegt de rechtbank dat zulks niet uit de stukken kan worden afgeleid. Ook de omstandigheden dat [A] een professioneel investeerder is, die veel met financieringsconstructies te maken heeft, en dat uit dien hoofde “zonder meer geloofwaardig is” dat [A] niet het risico wilde lopen dat de echtgenotes van [B] en [C] de borgstelling zouden kunnen vernietigen, dat [A] voorts, gezien het eerdergenoemde arrest van het Hof, in deze procedure onmiskenbaar op de hoogte moet zijn geweest van het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW en dat er, anders dan in de onderliggende kwestie in het arrest bij het Hof, geen sprake is van een doorleenconstructie, zijn, gelet op de betwisting van [A] , in dit verband onvoldoende. [A] heeft daartegenover immers gesteld dat zij, nadat [B] en [C] een beroep op haar deden vanwege een liquiditeitstekort bij [E] , zich bereid heeft verklaard een lening te verstrekken doch slechts aan [B] en [C] in privé, omdat zij [B] en [C] , die als (feitelijk) bestuurders het beleid bepaalden en uitvoerden, maximaal verantwoordelijk en aansprakelijk wenste te houden. Met dit deels psychologische en deels economische motief heeft [A] dan ook een verklaring gegeven waarom voor de litigieuze constructie en niet voor een lening met borgtocht is gekozen. Die constructie bracht voorts ook met zich dat [A] formeel niets met [E] te maken had en dat zij zich, anders dan bij een borgtocht die immers een subsidiair karakter heeft, op ieder gewenst moment rechtstreeks tot [B] en [C] kon wenden voor de (volledige) betaling van rente en aflossing op de door haar ter beschikking gestelde bedragen.
6.11.
Dat de geleende bedragen voorts rechtstreeks naar [E] zijn overgemaakt doet aan het voorgaande niet af. Uit de overeenkomsten volgt immers dat dit op verzoek van [B] en [C] heeft plaatsgevonden. [B] heeft weliswaar gesteld dat, in weerwil van de tekst van die overeenkomsten, de gelden niet op verzoek van hem en [C] aan [E] zijn overgemaakt, maar [B] heeft niet nader onderbouwd waar dit uit kan blijken, zodat de rechtbank deze stelling daarom zal passeren. Het, door [A] betwiste, betoog van [B] dat de overeenkomsten van geldlening onder hevige druk van [A] zijn gesloten, leidt niet tot een andere conclusie. Uit de zich in het dossier bevindende e-mailcorrespondentie blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet dat [A] druk heeft uitgeoefend. Veeleer valt daaruit af te leiden dat er grote financiële problemen waren bij [E] en dat [B] en [C] (daardoor) genoodzaakt waren om [A] te verzoeken om op (steeds) korte(re) termijn geld ter beschikking te stellen.
6.12.
Dat door [B] in dit kader verder nog is betoogd dat de geldleningen in feite het karakter hadden van een zekerheidstelling omdat, kort gezegd, de gelden van deze leningen in feite bestemd waren voor [E] en daar ook rechtstreeks aan zijn overgemaakt, terwijl [B] en [C] als formele geldnemers geen gelden hebben ontvangen, leidt niet tot een ander oordeel. Uit voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad volgt immers dat niet kan worden aanvaard dat deze omstandigheid op zichzelf voldoende is om een overeenkomst van geldlening onder het bereik van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW te brengen.
6.13.
De slotsom is dan ook dat de overeenkomsten van geldlening niet onder het bereik van artikel 1:88 lid 1 onder c BW vallen, zodat het in deze bepaling neergelegde toestemmingsvereiste alsmede de daaraan gekoppelde vernietigingsmogelijkheid van artikel 1:89 BW niet van toepassing zijn.
Vernietiging hoofdelijkheid?
6.14.
Als subsidiair verweer heeft [B] aangevoerd dat zijn echtgenote de hoofdelijke verbondenheid in de geldleningsovereenkomsten met een beroep op
artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft vernietigd, zodat [B] , onder verwijzing naar artikel 6:6 BW, slechts voor de helft van de door [A] verstrekte bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten aansprakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer. Uit de overeenkomsten van geldlening volgt dat [B] en [C] zich “zowel ieder voor zich als hoofdelijk voor het geheel” hebben verbonden. [A] baseert zich op deze contractuele bepaling. Artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW verbindt de eis van toestemming van de andere echtgenoot, voor zover hier van belang, aan overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. [5] Dat [B] en [C] zich onderling hebben verbonden en niet met [E] , zoals [A] heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af, nu zulks de onderlinge hoofdelijke verbondenheid van [C] en [B] onverlet laat. Tussen partijen is verder niet in geschil dat [H] geen toestemming heeft gegeven om [B] als hoofdelijk medeschuldenaar voor de gehele schuld naast [C] te verbinden. Door [A] is verder niet weersproken dat uit het als productie 7 overgelegde e-mailbericht van 4 februari 2021 volgt dat [H] de geldleningsovereenkomsten in zoverre vernietigd heeft, zodat voor [B] – conform de hoofdregel van artikel 6:6 BW – slechts een afzonderlijke verplichting tot terugbetaling van de helft van de door [A] verstrekte bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten resteert. Ten aanzien van die helft blijft de hoofdelijkheid overigens wel in stand, nu daarmee [C] ten aanzien van dat bedrag als medeschuldenaar wordt veroordeeld en – zoals in het navolgende zal blijken – de verweren van [B] niet ten gunste van [C] komen.
artikel 1:88 lid 1 onder c BW heeft vernietigd, zodat [B] , onder verwijzing naar artikel 6:6 BW, slechts voor de helft van de door [A] verstrekte bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten aansprakelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit verweer. Uit de overeenkomsten van geldlening volgt dat [B] en [C] zich “zowel ieder voor zich als hoofdelijk voor het geheel” hebben verbonden. [A] baseert zich op deze contractuele bepaling. Artikel 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW verbindt de eis van toestemming van de andere echtgenoot, voor zover hier van belang, aan overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. [5] Dat [B] en [C] zich onderling hebben verbonden en niet met [E] , zoals [A] heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af, nu zulks de onderlinge hoofdelijke verbondenheid van [C] en [B] onverlet laat. Tussen partijen is verder niet in geschil dat [H] geen toestemming heeft gegeven om [B] als hoofdelijk medeschuldenaar voor de gehele schuld naast [C] te verbinden. Door [A] is verder niet weersproken dat uit het als productie 7 overgelegde e-mailbericht van 4 februari 2021 volgt dat [H] de geldleningsovereenkomsten in zoverre vernietigd heeft, zodat voor [B] – conform de hoofdregel van artikel 6:6 BW – slechts een afzonderlijke verplichting tot terugbetaling van de helft van de door [A] verstrekte bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten resteert. Ten aanzien van die helft blijft de hoofdelijkheid overigens wel in stand, nu daarmee [C] ten aanzien van dat bedrag als medeschuldenaar wordt veroordeeld en – zoals in het navolgende zal blijken – de verweren van [B] niet ten gunste van [C] komen.
in conventie – ten aanzien van de hoogte van de vordering
Verweer [B]
6.15.
betwist dat een bedrag van € 497.500,- op grond van de overeenkomsten van geldlening verschuldigd is. [B] stelt dat er aanzienlijke bedragen zijn afgelost en dat er een restantbedrag resteert van € 197.500,-. Ter onderbouwing wordt verwezen naar een Whatsapp-bericht van de heer [I] , administrateur bij [A] , aan [B] van 8 augustus 2019. [B] betwist verder dat hij ermee heeft ingestemd dat de door [A] verstrekte bedragen in september 2019, oktober 2019 en november 2019 van in totaal € 300.000,- onder de werking van de geldleningsovereenkomsten van oktober 2018 en november 2018 zouden vallen. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het onder 3.8 vermelde e-mailbericht van 6 september 2019 (10:30 uur) van [F] en het onder 3.15 vermelde e-mailbericht van [B] . Daarnaast is de door [D] toegestuurde (aanvullende) overeenkomst van geldlening niet ondertekend. Hieruit blijkt dat het nimmer de bedoeling is geweest en ook nimmer is besproken dat [B] en [C] privé garant zouden staan voor de verstrekking van deze bedragen.
Het oordeel van de rechtbank
6.16.
De vraag of het bedrag van € 300.000,-, dat in afzonderlijke bedragen van € 30.000,-, € 120.000 en € 50.000,- in september 2019, € 50.000,- op 11 oktober 2019 en € 50.000,- op 22 november 2019 is overgemaakt, onder de werking van de overeenkomsten van geldlening valt, moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Tot het overmaken van deze bedragen is immers besloten aan de hand van hetgeen partijen onderling (onder meer per e-mail) hebben besproken. Dit betekent dat het aankomt op de zin die partijen redelijkerwijs aan elkaars verklaringen hebben mogen hechten en op dat wat zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze hebben mogen verwachten. Daarvoor zijn alle omstandigheden van het geval van belang. [6]
6.17.
De rechtbank volgt [B] niet zijn dit betoog, voor zover dit ziet op de bedragen die in september 2019 – ter hoogte van in totaal € 200.000,- – zijn overgemaakt. Nog daargelaten dat, zoals ook door [A] naar voren is gebracht, het voornoemde
e-mailbericht van [F] van 6 september 2019 een e-mailbericht is dat niet aan [A] dan wel [D] is verzonden, heeft [B] zich in zijn nadien verstuurde
e-mailbericht van 6 september 2019 (16:43 uur) akkoord verklaard met de inhoud van het mailbericht van [D] van 6 september 2019 (16.33 uur). Uit laatstgenoemde
e-mailbericht blijkt duidelijk dat [A] beoogde de verstrekte bedragen van € 30.000,- respectievelijk € 120.000,- onder de werking van de overeenkomsten van geldlening van oktober 2018 en november 2018 te scharen. Zo vermeldt [D] in het mailbericht waarmee [B] zich akkoord heeft verklaard, dat:
e-mailbericht van [F] van 6 september 2019 een e-mailbericht is dat niet aan [A] dan wel [D] is verzonden, heeft [B] zich in zijn nadien verstuurde
e-mailbericht van 6 september 2019 (16:43 uur) akkoord verklaard met de inhoud van het mailbericht van [D] van 6 september 2019 (16.33 uur). Uit laatstgenoemde
e-mailbericht blijkt duidelijk dat [A] beoogde de verstrekte bedragen van € 30.000,- respectievelijk € 120.000,- onder de werking van de overeenkomsten van geldlening van oktober 2018 en november 2018 te scharen. Zo vermeldt [D] in het mailbericht waarmee [B] zich akkoord heeft verklaard, dat:
Indien wij van de in 2018 ter beschikking gestelde 500k nu een bedrag gaan terugstortenvan 120K komt de betreffende lening weer uit op 227k + 150k ofwel 377k.
Ik ben bereid heden 120k van de door jullie gedane aflossingen terug te storten,waarmee de oorspronkelijke lening van 500K weer uitkomt op 377k, indien jullie mij bevestigen akkoord te zijn met deze terugstorting van de door jullie in 2019 gedane aflossingen(onderstrepingen door rechtbank)
In het licht van deze e-mailcorrespondentie mocht [A] er dan ook vanuit gaan dat de door haar verstrekte bedragen in september 2019 weer onder de werking van de geldelingsovereenkomsten zouden vallen.
6.18.
Uit de mailberichten van 20 september 2019 blijkt verder duidelijk dat ook het bedrag van € 50.000,- onderdeel vormt van de overeenkomsten van geldlening. Er wordt immers vermeld: “dus de huidige 500k weer vol laten lopen”. Deze zinsnede slaat kennelijk op de geldleningsovereenkomsten van oktober 2018 en november 2018 (waarbij het ging om een bedrag van in totaal € 500.000,-) en door [B] wordt blijkens het bericht van [G] ook akkoord gegeven. De voorgaande handelwijze is bovendien in overeenstemming met de hiervoor genoemde eerder gehanteerde werkwijze van partijen in september 2019. Verder blijkt voldoende dat de situatie bij [E] zodanig was dat er op een zeer korte termijn behoefte was aan liquiditeiten. Dit is ook niet weersproken door [B] . [B] heeft ook niet (voldoende) weersproken dat hij telefonisch had ingestemd met de voorwaarden, zoals in de e-mailcorrespondentie staat vermeld. In zoverre mocht [A] er dan ook vanuit gaan dat ook het bedrag van € 50.000,- dat op 20 september 2019 is verstrekt onder de werking van de geldleningsovereenkomsten zou komen te vallen.
6.19.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat de in oktober en november 2019 verstrekte bedragen van in totaal € 100.000,- niet onder de werking van de geldleenovereenkomsten vallen. Bij e-mail van 7 oktober 2019 heeft [B] immers uitdrukkelijk medegedeeld dat het voor hem niet de bedoeling is dat hij persoonlijk garant zou staan. Daarbij merkt hij tevens op dat hij geen enkel belang zag in het voorbestaan van [E] en dat [A] voor zekerheden bij de (andere) aandeelhouder moest aankloppen. Tegen deze achtergrond moet worden vastgesteld dat de wil van [B] er niet (langer) op was gericht om persoonlijk voor schulden jegens [A] aansprakelijk te zijn. Op basis van deze mededeling moest het voor [A] daarom duidelijk zijn dat bedragen die hij vanaf dat moment aan [E] zou overmaken, niet onder de werking van de overeenkomsten van geldlening zouden komen te vallen. [A] mocht er dan ook niet vanuit gaan dat stortingen in oktober en november 2019 van in totaal € 100.000,- onder de werkingssfeer van de geldleningsovereenkomsten zouden komen te vallen. De vordering zal voor dat deel dus niet worden toegewezen.
6.20.
De rechtbank komt dan tot de slotsom dat het bedrag dat onder de werking van de overeenkomsten van geldlening valt € 397.500,- bedraagt (€ 197.500,- (stand 8 augustus 2019) + € 30.000,- (5 september 2019) + € 120.000,- (6 september 2019) + € 50.000,-
(20 september 2019). Met inachtneming van het overwogene in rechtsoverweging 6.14 betekent dit dat [B] een bedrag van € 198.750,- (€ 397.500,-/ 2) dient te voldoen aan [A] .
(20 september 2019). Met inachtneming van het overwogene in rechtsoverweging 6.14 betekent dit dat [B] een bedrag van € 198.750,- (€ 397.500,-/ 2) dient te voldoen aan [A] .
6.21.
Met betrekking tot de gevorderde contractuele rente overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat [B] geen, althans geen zelfstandig, verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde contractuele rente. De rechtbank zal de gevorderde contractuele rente over het bedrag van € 198.750,- toewijzen met ingang van de datum van de dagvaarding, omdat niet (gemotiveerd) is gesteld vanaf welke ingangsdatum /-data de contractuele rente verschuldigd is.
in conventie – de buitengerechtelijke incassokosten
6.22.
[A] maakt aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten van € 4.262,50. [B] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zich daarbij (onder meer) op het standpunt stellende dat [A] op geen enkele wijze heeft aangetoond welke werkzaamheden [A] heeft verricht ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Een enkele eenvoudige aanmaning van enkele regels is niet voldoende, aldus [B] . De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen, nu [A] , mede gezien de gemotiveerde betwisting, niet voldoende onderbouwd heeft gesteld waaruit de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben bestaan.
in voorwaardelijke reconventie
6.23.
Omdat de vordering van [A] niet (geheel) wordt afgewezen, is niet aan de voorwaarde voldaan voor de vordering in reconventie. Dit betekent dat de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.
In de zaak tegen [C]
Verlenen van verstek
6.24.
[C] is woonachtig in de Volksrepubliek China dat is aangesloten bij het Haags Betekeningsverdrag van 1965 (hierna: het Betekeningsverdrag). De betekening heeft conform het bepaalde in artikel 7 van de Uitvoeringswet Betekeningsverdrag 1965 (hierna: Uitvoeringswet) juncto artikel 55 lid 1 Rv plaatsgevonden aan het openbaar ministerie. Op grond van artikel 8 van de Uitvoeringswet moet het openbaar ministerie een verzoek om betekening of kennisgeving indienen bij de centrale autoriteit of een andere overeenkomstig artikel 18, eerste lid, van het Betekeningsverdrag aangewezen bevoegde autoriteit, van de Staat, waar de betekening of kennisgeving moet plaatsvinden. Dat is in dit geval de Volksrepubliek China. De Centrale of andere Autoriteit zorgt vervolgens dat aldaar betekening van het exploot plaatsvindt en stelt op grond van artikel 6 van het Betekeningsverdrag het openbaar ministerie door middel van een certificaat op de hoogte van de uitkomst daarvan. Met betrekking tot [C] ontbreekt de verklaring zoals bedoeld in artikel 6 van het Betekeningsverdrag.
6.25.
Vaststaat dat [C] niet in de procedure is verschenen. Tevens staat vast dat niet is gebleken dat de dagvaarding conform de vereisten van het Chinese recht, dan wel op een andere wijze in overeenstemming het Betekeningsverdrag, aan [C] is betekend. Ingevolge artikel 15 van het Betekeningsverdrag dient de zaak jegens [C] daarom in beginsel te worden aangehouden totdat wel van een geldige betekening is gebleken, tenzij zich een van de uitzonderingen benoemd in lid 2 zich voordoen.
6.26.
Artikel 15 lid 2 van het Betekeningsverdrag luidt als volgt:
“Iedere Verdragsluitende Staat is bevoegd te verklaren dat zijn rechters in afwijking van het bepaalde in het eerste lid een beslissing kunnen geven, ook als geen bewijs, hetzij van betekening of kennisgeving, hetzij van afgifte is ontvangen, indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:
a. het stuk is toegezonden op een van de in dit Verdrag geregelde wijzen,
b. sedert het tijdstip van toezending van het stuk een termijn is verlopen die door de rechter voor elk afzonderlijk geval zal worden vastgesteld, doch die ten minste zes maanden zal bedragen,
c. in weerwil van alle daartoe bij de bevoegde autoriteiten aangewende pogingen geen bewijs kon worden verkregen.”.
6.27.
Nederland heeft de hiervoor bedoelde verklaring afgelegd en opgenomen in
artikel 10 van de Uitvoeringswet. De rechtbank is van oordeel dat aan de drie voorwaarden genoemd in artikel 15 lid 2 onder a tot en met c van het Betekeningsverdrag is voldaan. Uit de in dit kader overgelegde stukken en de daarbij gegeven toelichting blijkt dat de betekening van de dagvaarding, dat wil zeggen de afgifte aan het openbaar ministerie, heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Daarnaast is op 17 maart 2020 de dagvaarding rechtstreeks per aangetekende post aan [C] gestuurd, waarbij het in de basisregistratie ingeschreven adres is vermeld. Sinds het tijdstip van toezending van het stuk is dus een termijn verlopen die ten minste zes maanden bedraagt. De Chinese autoriteiten hebben, na herhaaldelijke rappels via het openbaar ministerie, pas per bericht, bij het openbaar ministerie binnengekomen op 31 maart 2021, aangeven dat de betekening van het conservatoir beslag (dus niet de dagvaarding) niet kon plaatsvinden, omdat het adres “not sufficient enough” is. Blijkens de overgelegde verklaring van de deurwaarder, is echter (ook de dagvaarding) betekend aan het in de basisregistratie vermelde adres. De aangetekende brief is blijkens de verklaring van de deurwaarder door de Chinese douane geweigerd. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat aan alle drie hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, nu de dagvaarding is toegezonden conform het Betekeningsverdrag, een termijn van meer dan zes maanden is verstreken en – in weerwil van alle daartoe bij de Chinese autoriteiten aangewende pogingen – geen bewijs van betekening kon worden verkregen.
artikel 10 van de Uitvoeringswet. De rechtbank is van oordeel dat aan de drie voorwaarden genoemd in artikel 15 lid 2 onder a tot en met c van het Betekeningsverdrag is voldaan. Uit de in dit kader overgelegde stukken en de daarbij gegeven toelichting blijkt dat de betekening van de dagvaarding, dat wil zeggen de afgifte aan het openbaar ministerie, heeft plaatsgevonden op 12 maart 2020. Daarnaast is op 17 maart 2020 de dagvaarding rechtstreeks per aangetekende post aan [C] gestuurd, waarbij het in de basisregistratie ingeschreven adres is vermeld. Sinds het tijdstip van toezending van het stuk is dus een termijn verlopen die ten minste zes maanden bedraagt. De Chinese autoriteiten hebben, na herhaaldelijke rappels via het openbaar ministerie, pas per bericht, bij het openbaar ministerie binnengekomen op 31 maart 2021, aangeven dat de betekening van het conservatoir beslag (dus niet de dagvaarding) niet kon plaatsvinden, omdat het adres “not sufficient enough” is. Blijkens de overgelegde verklaring van de deurwaarder, is echter (ook de dagvaarding) betekend aan het in de basisregistratie vermelde adres. De aangetekende brief is blijkens de verklaring van de deurwaarder door de Chinese douane geweigerd. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat aan alle drie hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan, nu de dagvaarding is toegezonden conform het Betekeningsverdrag, een termijn van meer dan zes maanden is verstreken en – in weerwil van alle daartoe bij de Chinese autoriteiten aangewende pogingen – geen bewijs van betekening kon worden verkregen.
6.28.
Het voorgaande betekent dat tegen [C] verstek zal worden verleend. Aangezien door [B] is voort geprocedeerd, wordt in deze zaak op grond van artikel 140 lid 3 Rv tussen partijen één vonnis gewezen, dat als vonnis op tegenspraak tussen alle partijen wordt beschouwd.
Inhoudelijke toewijzing van de vordering bij verstek?
6.29.
In het onderhavige geval gaat het om een vordering tegen meer dan één gedaagde. De door [B] gevoerde verweren strekken in beginsel niet ten gunste van de niet verschenen [C] , tenzij sprake is van een rechtsverhouding die noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing. [7] Ook indien moet worden uitgegaan van hoofdelijke verbondenheid, brengt zulks niet zonder meer mee dat ten aanzien van alle schuldenaren in dezelfde zin moet worden beslist. Hoofdelijke verbintenissen zijn namelijk zelfstandige vorderingsrechten, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.
6.30.
De rechtbank is niet van een rechtsverhouding gebleken die ertoe noopt dat voor gedaagden een gelijke beslissing moet worden genomen.
6.31.
[C] is niet in de procedure verschenen en tegen hem is verstek verleend. Dat betekent dat de rechtbank de vordering van [A] jegens [C] moet toewijzen, tenzij deze haar onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De vordering komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, hetgeen betekent dat het door [A] gevorderde bedrag van € 497.500,- zal worden toegewezen. De rechtbank zal daarbij, gelet op de veroordeling ten aanzien van [B] , de hoofdelijkheid beperken tot een bedrag van € 198.750,-, nu [B] enkel tot betaling van dat bedrag wordt veroordeeld.
6.32.
De gevorderde contractuele rente over het bedrag van € 497.500,- zal worden toegewezen met ingang van de datum van de dagvaarding, omdat niet (gemotiveerd) is gesteld vanaf welke ingangsdatum /-data de contractuele rente verschuldigd is.
6.33.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal de rechtbank afwijzen, nu [A] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld waaruit de buitengerechtelijke incassowerkzaamheden hebben bestaan.
Proces- en beslagkosten
6.34.
[B] en [C] zullen als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partijen in conventie worden veroordeeld in de proceskosten van [A] . In dit verband is van belang dat de toegewezen vorderingen jegens [B] en [C] niet (volledig) hetzelfde zijn. Gelet hierop alsmede het feit dat [C] niet in de procedure is verschenen, is voor hoofdelijke veroordeling geen plaats en zullen de proceskosten worden uitgesplitst. Daarbij zal in aanmerking worden genomen dat aan [B] en [C] (afzonderlijk) een dagvaarding is uitgebracht. Daarnaast zullen [B] en [C] ieder de helft van het griffierecht dienen te vergoeden. Verder zal het salaris van de advocaat worden vastgesteld op basis van het jegens de betreffende gedaagde toegewezen bedrag en zullen [B] en [C] ieder worden veroordeeld tot betaling van een bedrag ter hoogte van 1/2 punt vermenigvuldigd met het voor de betreffende gedaagde geldende liquidatietarief ter zake van het salaris advocaat voor het opstellen van de afzonderlijke dagvaardingen. In de kosten voor salaris advocaat, in totaal 1 punt ter zake de mondelinge behandeling, kan [C] niet worden veroordeeld, omdat hij niet in de procedure is verschenen. Voor de akte overlegging producties alsmede uitlating ex artikel 15 lid 2 Haags Betekeningsverdrag zal jegens [C] 0,5 punt (akte met bijzondere inhoud) in rekening worden gebracht. Voorts zal de rechtbank slechts rekening houden met de door [A] als productie 15 overgelegde facturen voor zover daaruit op eenvoudige wijze kan worden afgeleid waarop deze of bepaalde onderdelen daarvan, betrekking hebben, aangezien zonder verdere toelichting, die ontbreekt, en (mogelijke) nadere stukken, niet alle factuurbedragen zijn te herleiden tot bepaalde stukken dan wel tot [B] respectievelijk [C] . Met inachtneming hiervan worden de proceskosten als volgt vastgesteld.
6.35.
De door [B] te betalen proceskosten aan de zijde van [A] bedragen:
Dagvaarding € 86,85
Griffierecht € 2.065,50 (€ 4.131,- / 2)
Salaris
€ 3.736,50(1,5 x € 2.491,-, conform tarief VI)
€ 3.736,50(1,5 x € 2.491,-, conform tarief VI)
Totaal € 5.888,85
6.36.
De door [C] te betalen proceskosten aan de zijde van [A] bedragen:
Dagvaarding € 1.112,15 (81,38 + € 926, 27 (vertaling) + € 104,50
(internationale betekening en aangetekende
(internationale betekening en aangetekende
verzending)
Griffierecht € 2.065,50 (€ 4.131,- / 2)
Salaris
€ 3.214,00(1 x € 3.214,-, conform tarief VII)
€ 3.214,00(1 x € 3.214,-, conform tarief VII)
Totaal € 6.391,65
6.37.
De door de [A] gevorderde beslagkosten zullen, mede gezien hetgeen [B] hiertegen heeft aangevoerd, worden toegewezen aan de hand van de in dit kader overgelegde stukken. Daarbij zal de rechtbank slechts rekening houden met de als productie 15 overgelegde facturen voor zover daaruit op eenvoudige wijze kan worden afgeleid waarop deze of bepaalde onderdelen daarvan, betrekking hebben, aangezien zonder verdere toelichting, die ontbreekt, en (mogelijke) nadere stukken, niet alle factuurbedragen zijn te herleiden tot bepaalde stukken dan wel tot [B] respectievelijk [C] . De gedaagden zullen ieder voor 1/2 deel worden veroordeeld in het salaris advocaat op basis van het toepasselijke liquidatietarief voor het indienen van het beslagrekest. De rechtbank volgt [B] niet in zijn betoog dat deze kosten worden geacht te zijn verdisconteerd in de proceskostenveroordeling. Het griffierecht dat is geheven in verband met het verzoekschrift ter zake de verlenging van de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak komt niet voor vergoeding in aanmerking. Met inachtneming van het vorenstaande worden de beslagkosten als volgt vastgesteld:
[B] : € 1.536,10 [8]
[C] : € 2.132,10 [9]
6.38.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces-, beslag- en nakosten zal op na te melden wijze worden toegewezen.
6.39.
Met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vordering wordt geen proceskostenveroordeling uitgesproken. Nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie was ingediend niet in vervulling is gegaan, is deze vordering niet inhoudelijk beoordeeld, zodat niet kan worden gesteld dat een der partijen (materieel) ten aanzien van deze vordering in het ongelijk is gesteld. [10]
7.De beoordeling in de vrijwaringszaak
7.1.
Deze rechtbank is bevoegd om op de tegen de in Volksrepubliek China wonende [C] in vrijwaring ingestelde vorderingen te beslissen. Op grond van artikel 7 lid 2 Rv heeft de Nederlandse rechter die in de hoofdzaak bevoegd is, ook rechtsmacht ten aanzien van de daarmee samenhangende vrijwaringsvordering.
7.2.
Bij de dagvaarding zijn de bij de wet voorgeschreven formaliteiten in acht genomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de dagvaarding in persoon aan [C] is betekend. Tegen [C] zal dan ook verstek worden verleend.
7.3.
De rechtbank begrijpt de vordering in vrijwaring van [B] aldus dat [B] heeft beoogd dat [C] wordt veroordeeld tot betaling aan [B] van al datgene waartoe [B] als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld om te voldoen aan [A] , met inbegrip van de kostenveroordeling, en met veroordeling van [C] in de (na)kosten van de vrijwaring met de wettelijke rente daarover.
7.4.
Met inachtneming van het voorgaande komt het gevorderde de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voor. Het gevorderde zal dan ook op na te melden wijze worden toegewezen.
7.5.
[C] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van deze vrijwaringszaak. Deze kosten worden aan de zijde van [B] begroot op € 100,89 aan verschotten en € 2.491,- aan salaris advocaat.
7.6.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
8.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
in conventie
8.1.
verleent verstek tegen [C] ,
8.2.
veroordeelt [B] en [C] hoofdelijk, des de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [A] te betalen een bedrag van € 198.750,-, te vermeerderen met de contractuele rente van 3,5% per jaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
8.3.
veroordeelt [C] om aan [A] te betalen een bedrag van € 298.750,- te vermeerderen met de contractuele rente van 3,5% per jaar vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
8.4.
veroordeelt [B] in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van [A] tot op heden jegens [B] tezamen begroot op € 7.424,95, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.5.
veroordeelt [C] in de kosten van deze procedure, alsmede de kosten van conservatoir beslag, aan de zijde van [A] tot op heden jegens [C] tezamen begroot op € 8.523,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.6.
veroordeelt [B] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis jegens [A] heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
8.7.
veroordeelt [C] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [C] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis jegens [A] heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in voorwaardelijke reconventie
8.8.
wijst de vorderingen af.
in de vrijwaringszaak
8.9.
verleent verstek tegen [C] ,
8.10.
veroordeelt [C] om aan [B] te betalen datgene waartoe [B] in de
hoofdzaak in conventie is veroordeeld en met inbegrip van de kostenveroordelingen,
8.11.
veroordeelt [C] in de kosten van deze vrijwaringsprocedure, aan de zijde [B] tot op heden begroot op € 2.591,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
8.12.
veroordeelt [C] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [C] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis jegens [B] heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
8.13.
verklaart de dictumonderdelen 8.2 tot en met 8.7 en de dictumonderdelen 8.10 tot en met 8.12 uitvoerbaar bij voorraad,
8.14.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, rechter, in tegenwoordigheid van
de griffier en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 4 augustus 2021
de griffier en in het openbaar uitgesproken door mr. U. van Houten op 4 augustus 2021