ECLI:NL:RBOVE:2018:1717

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/193376 / HA ZA 16-482

Vonnis van 2 mei 2018

in de zaak van

MR. G.M. VOLKERINK Q.Q.,

kantoorhoudende te Kampen,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B], gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiser, hierna te noemen: de curator,

advocaat mr. G.M. Volkerink te Kampen,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [gedaagde 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QUINTEVA MATERIEEL B.V.,

gevestigd te Kampen,

gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagde 1] c.s.,

advocaat mr. J.W. Both te Dronten.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering grondslag en wijziging van eis
de conclusie van dupliek tevens houdende akte overlegging producties
de akte uitlating producties van de curator
de akte uitlating producties van [gedaagde 1] c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] is bestuurder van:

- [A] (opgericht per 21 oktober 2008), op haar beurt bestuurder van [B] (opgericht per 21 oktober 2008, hierna: [B] ); en

- Quinteva Beheer B.V. (opgericht per 19 september 2014), op haar beurt bestuurder van Quinteva Materieel B.V. en (voormalig) bestuurder van [C] (opgericht per 19 september 2014), welke laatstgenoemde vennootschap op 28 april 2016 is opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.2.

In de pandakte d.d. 19 september 2014, waarin [gedaagde 1] als pandhouder en [A] en [B] als pandgever zijn vermeld, is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(…) de pandhouder aan de pandgever een geldlening heeft verstrekt welke thans bedraagt twee honderd drie duizend zes honderd zeven en zestig euro en zestig cent (€ 203.667,60), welk bedrag de pandgever verklaarde schuldig te zijn aan pandhouder.

Voorts zijn partijen overeengekomen dat door de pandgever ten behoeve van pandhouder tot zekerheid zoals hierna is omschreven een pandrecht wordt gevestigd op de in deze akte omschreven (roerende) zaken en vorderingen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

PANDRECHT

Ter uitvoering van hiervoor overeengekomene tussen pandgever en pandhouder tot verpanding de (roerende) zaken en tot stille verpanding van de vorderingen op grond waarvan de pandgever jegens de pandhouder verplicht is om na te melden zekerheden aan de pandhouder te verschaffen, verpandt de pandgever bij deze aan de pandhouder, gelijk laatstgenoemde bij deze als (stil) pand aanvaardt:

alle niet nader gespecificeerde huidige en toekomstige roerende zaken, behorende tot de onderneming(en) van pandgever;

alle vorderingen, behorende tot de onderneming(en) van pandgever, die pandgever heeft of zal verkrijgen op derden, (…);

de gehele voorraad (…) behorende tot de onderneming(en) van pandgever (…);

alle (…), welke in de toekomst tot de totale voorraad van de onderneming(en) zullen gaan behoren.

Deze verpanding geschiedt tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen pandhouder van de pandgever te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen mocht hebben in en/of buiten rekening courant al of niet uit hoofde van een geldleningsovereenkomst hoe ook genaamd. (…)”

2.3.

In de pandakte d.d. 24 september 2014, waarin [gedaagde 1] als pandhouder en [A] en [B] als pandgever zijn vermeld, is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

“(…) Bij deze akte te willen overgaan tot rectificatie van de akte van verpanding verleden op negentien september tweeduizend veertien (…) dat de pandhouder verklaart dat hij aan de pandgever een geldlening heeft verstrekt welke thans bedraagt tweehonderddrieduizend zeshonderdzevenenzestig euro en zestig cent (€ 203.667,60), welke bedrag de pandgever verklaarde schuldig te zijn aan pandhouder. Dit genoemde bedrag blijkt echter niet juist te zijn en had moeten luiden driehonderdzesduizend tweehonderdnegen euro en vierennegentig eurocent (€ 306.209,94). (…)”

2.4.

In het grootboek 2014 is vermeld dat [gedaagde 1] per 31 december 2014 een deel van een vordering van [A] op [B] heeft overgenomen. Dat deel bedraagt € 163.500,00. Daarnaast is er in het grootboek 2014 per ultimo 2014 een lening van [gedaagde 1] aan [B] opgenomen van per saldo € 18.500,00. Aldus laat het grootboek 2014 een vordering van [gedaagde 1] op [B] van in totaal € 182.000,00 zien per 31 december 2014.

2.5.

Vanaf (omstreeks) 1 maart 2015 heeft [B] geen nieuwe opdrachten meer aangenomen en – tot 1 oktober 2015 – haar personeel, materieel en bedrijfsruimte verhuurd aan [C] [B] heeft haar onderhandenwerk in de periode tussen 1 maart 2015 en 1 oktober 2015 overgedragen aan [C]

2.6.

In een brief, gedateerd april 2015, van [gedaagde 1] aan [B] en/of [A] is vermeld:

“(…) Ik heb u al dan niet in rekening-courant geld geleend. (…) Volgens mijn informatie heb ik van u te vorderen een bedrag in de orde van grootte van € 306.209,94 vermeerderd met rente en kosten.

Ruime tijd geleden, al voor zomer 2014 heb ik u verzocht de lening terug te betalen en heb ik overleg gevoerd op welke manier u mij het mij toekomende zou kunnen terugbetalen. U bleek onvoldoende te kunnen aflossen. (…) U hebt september 2014 pandrecht gegeven op diverse eigendommen.

Hierbij zeggen wij de al dan niet in rekening-courant bestaande lening geldvordering op. (…)”

2.7.

Op 28 september 2015 hebben [B] , Quinteva Materieel B.V. en [gedaagde 1] een overeenkomst gesloten getiteld “AKTE EX ART. 251 VAN BURGERLIJK WETBOEK”, waarin is bepaald:

“(…) 1. Partijen constateren dat [gedaagde 1] pandhouder is op activa van [B] , waarvan blijkt uit de akte van verpanding met aanhangsel (*). (…)

2. Partijen constateren dat [B] nalatig is in de betalingsverplichtingen jegens [gedaagde 1] , dat de al dan niet in rekening-courant bestaande geldvordering door [gedaagde 1] is opgeëist, dat [B] in verzuim is en dat [gedaagde 1] als pandhouder bevoegd is geworden tot verkoop van de aan hem verpande goederen over te gaan.

3. Partijen verklaren dat pandhouder kennis heeft gegeven van de verkoop en het voornemen daartoe.

4. Partijen komen een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeen, namelijk verklaren partijen ermee akkoord te gaan dat alle aan [gedaagde 1] verpande activa worden verkocht aan Quinteva Materieel BV. Tegen een prijs die voor zover mogelijk gebaseerd is op aanwezige taxatierapporten, te weten ten aanzien van de door [D] gewaardeerde zaken ad € 93.000, de waarde van de aanwezige voorraden ad € 20.000 en ter zake de overname van licentierechten/softwarerechten ad € 45.000, totaal € 158.000. Partijen doen een beroep op de Wet Omzetbelasting 37d OB, of een andere verleggingsregeling, en gaan er daarbij vanuit dat dit zonder btw kan worden afgewikkeld.

5. Partijen verklaren uitdrukkelijk akkoord te gaan met deze transactie, die voor zover nodig door [gedaagde 1] als aandeelhouder wordt mee ondertekend.

6. Partijen verklaren dat de levering per heden heeft plaatsgevonden, op de voet van art. 3:115 b dan wel c van het Burgerlijk Wetboek. (…)

8. Quinteva Materieel BV is uit hoofde van deze transactie aan [B] de genoemde taxatieprijs verschuldigd, door betaling aan [gedaagde 1] als pandhouder. [B] is aan [gedaagde 1] door verrekening van de prijs, verminderd met de voor rekening van eerstgenoemde verschuldigde taxatiekosten het restant van de lening verschuldigd. Quinteva Materieel BV is jegens [B] bij deze uitdrukkelijk gekweten van enige betalingsverplichting. (…)”

2.8.

Coatinc Mook B.V. en Multimetaal Heerenveen hebben het faillissement van [B] aangevraagd. Bij vonnis van 26 januari 2016 van deze rechtbank is [B] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator tot curator.

2.9.

Blijkens opgave van de curator bestaat er naar voorlopige inschatting een concurrente schuldenlast van € 674.485,89.

2.10.

Bij e-mail van 11 april 2016 heeft [gedaagde 1] de curator bericht als volgt, in reactie op door de curator aan [gedaagde 1] gestelde vragen:

“De heer [gedaagde 1] heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van [A] een deel van de vordering overgenomen. Ter meerdere zekerheid is voor [gedaagde 1] een pandrecht gevestigd op voorraden en inventaris.”

2.11.

In de brief van de curator van 6 juli 2016 aan [C] , Quinteva Materieel B.V. en [A] , ter attentie van [gedaagde 1] , is het volgende vermeld:

“(…) 9.1.

Er is sprake van paulianeus handelen. Het vestigen van het pandrecht bij akte d.d. 19 september 2014, de overname door u van de vordering van [A] op gefailleerde per 31 december 2014, het verstrekken door u van de lening van € 182.000,-- aan [B] , het besluit om de bedrijfsactiviteiten per februari 2015 over te laten nemen door [C] , het inroepen van het pandrecht en de verkoop en levering van inventaris en voorraden alsmede de betaling van de verkoopprijs aan u als pandhouder zijn zozeer met elkaar verbonden rechtshandelingen (zowel in tijd als wat betreft de daarbij betrokken partijen en belangen), dat deze voor de beoordeling van het paulianeuze karakter daarvan als één onverplicht geheel dienen te worden beschouwd. Vaststaat dat zonder het vestigen van het pandrecht en de overname van de vordering, de verkoop en levering niet op deze wijze had kunnen plaatsvinden.

(…)

10.

Gelet op het vorenstaande
vernietigik hierbij de onder 9.1. vermelde rechtshandelingen. (…)

11.

(…) Naar mijn mening heeft u niet gehandeld in het belang van de vennootschap en kan u als bestuurder een ernstig verwijt worden gemaakt. U heeft als bestuurder uw taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en dit is een belangrijke oorzaak van het faillissement.
Ik stel u derhalve op grond van artikel 2:248 BW en artikel 2:9 BW aansprakelijk voor het tekort in de boedel.Het totaal van de crediteuren is gelijk aan het boedeltekort en bedraagt thans € 673.883,31. (…)

Ik verzoek, maar zo nodig sommeer ik u bovendien om binnen 7 dagen na dagtekening van deze brief het bedrag van € 673.883,31 te hebben voldaan op de boedelrekening(…)”

2.12.

De curator heeft conservatoir beslag gelegd op onroerende zaken van [gedaagde 1] .

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert (na wijziging van eis):

- voor recht te verklaren:

dat de door de curator bij brief d.d. 6 juli 2016 ingeroepen vernietiging op grond van faillissementspauliana gegrond is;
dat bij akten d.d. 19 september 2014 en 24 september 2014 geen pandrecht is gevestigd tussen [B] als pandgever en [gedaagde 1] als pandhouder;
dat bij akte d.d. 28 september 2015 geen van artikel 3:251 lid 1 BW afwijkende verkoop is overeengekomen tussen [B] , Quinteva Materieel B.V. en [gedaagde 1] ;
dat de activa van [B] niet krachtens een koopovereenkomst is geleverd aan Quinteva Materieel B.V.;
dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van [B] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW;
dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van gedaagde een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B] is geweest;
dat [gedaagde 1] voor het tekort in de faillissementsboedel van [B] aansprakelijk is;

- en Quinteva Materieel B.V. te veroordelen:

om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte aan de curator van al de activa en al de bedrijfsmiddelen, welke zijn vermeld in het taxatierapport d.d. 6 augustus 2015, opgesteld door de heer [D] en [E] , werkzaam bij [X] met een getaxeerde waarde van € 92.350,-- (exclusief BTW), welke zaken aan haar zijn geleverd krachtens de koopovereenkomst welke is vermeld in de ‘akte ex. art. 251 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’;
om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot afgifte van de licenties Tekla en Liemar, aan de curator, welke licenties blijkens de factuur d.d. 1 oktober 2015 aan haar zijn verkocht voor het bedrag van € 45.000,--;
om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis over te gaan tot afgifte aan de curator van de voorraad, welke blijkens de factuur d.d. 1 oktober 2015 is verkocht aan Quinteva Materieel B.V. voor het bedrag van € 20.000,--;
ex artikel 6:203 BW tot vergoeding van de waarde van de voorraad aan de curator, indien de voorraad door Quinteva Materieel B.V. is verbruikt en om die reden niet kan worden afgegeven, met dien verstande dat de waarde van de voorraad op het moment dat deze door Quinteva werd ontvangen wordt begroot op het bedrag van € 41.000,--, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

- en [gedaagde 1] te veroordelen tot:

betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van [B] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken te zijn na verificatie in dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;
betaling aan de curator van een bedrag van € 500.000,-- (zegge: vijfhonderd duizend euro) bij wijze van voorschot op de betaling waartoe gedaagde op grond van het voorgaande zal zijn gehouden;
betaling aan de curator van de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, vermeerderd met de nakosten en wettelijke rente.

3.2.

De curator voert daartoe aan dat [gedaagde 1] , als bestuurder van [B] , nauw met elkaar verbonden en op elkaar afgestemde (rechts)handelingen, zowel in tijd als wat betreft de daarbij betrokken partijen en belangen, heeft verricht waarvan [gedaagde 1] , als bestuurder van [B] , [A] en Quinteva Materieel B.V., ten tijde van het verrichten heeft geweten of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Voorts heeft [gedaagde 1] , aldus handelende, [B] kennelijk onbehoorlijk bestuurd, hetgeen een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B] is, aldus de curator.

3.3.

[gedaagde 1] c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Pauliana

Inleiding

4.1.1.

De curator stelt, onder verwijzing naar zijn brief van 6 juli 2016, dat hij de volgende (rechts)handelingen heeft vernietigd wegens strijd met het verbod op paulianeus handelen (artikel 42 lid 1 en/of 43 lid 1 sub 3b, sub 5b Fw inzake de faillissementspauliana):

het verstrekken van zekerheid door [B] middels het pandrecht ten behoeve van [gedaagde 1] dat bij akten van 19 en 24 september 2014 is gevestigd;

de overname door [gedaagde 1] van de vordering van [A] op [B] per 31 december 2014;

het verstrekken door [gedaagde 1] van de lening van € 182.000,00 aan [B] ;

het besluit om de bedrijfsactiviteiten van [B] per februari 2015 over te laten nemen door [C] ;

het inroepen van het pandrecht en de verkoop en levering van de activa, bedrijfsmiddelen, inventaris en voorraden en licenties (aan Quinteva Materieel B.V.);

de betaling van de verkoopprijs aan [gedaagde 1] als pandhouder.

4.1.2.

Artikel 42 Fw bepaalt dat de curator elke rechtshandeling kan vernietigen die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Van de hiervoor genoemde (rechts)handelingen omvatten slechts het vestigen van het pandrecht (ad i), het besluit – c.q. het aangaan van de overeenkomst – tot overdracht van de bedrijfsactiviteiten van [B] (ad iv) en het inroepen van het pandrecht en de verkoop en levering van de verpande goederen, voor zover het betreft (het meewerken aan) de onderhandse verkoop (ad v)
rechtshandelingenvan
[B]. Enkel deze rechtshandelingen komen dus (eventueel) in aanmerking voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw.

4.1.3.

De curator voert aan dat sprake is van nauw met elkaar verbonden en afgestemde rechtshandelingen. De rechtbank overweegt dat vernietiging van een samenstel van rechtshandelingen als zodanig niet mogelijk is. Enkel individuele rechtshandelingen kunnen worden vernietigd. Gelet daarop dient in beginsel iedere rechtshandeling afzonderlijk te worden getoetst aan de faillissementspauliana. Bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde rechtshandeling benadeling van schuldeisers tot gevolg heeft en de vraag of [B] dat wist of behoorde te weten, zal evenwel niet uitsluitend rekening moeten worden gehouden met die individuele rechtshandeling maar ook waar relevant met (de gevolgen van) andere (daarmee samenhangende) rechtshandelingen. Daarbij geldt overigens dat vernietiging van alle – tot het samenstel behorende – rechtshandelingen niet per definitie vereist is voor het welslagen van het beroep op de faillissementspauliana.

4.1.4.

Hierna zal per rechtshandeling worden beoordeeld of het beroep op vernietiging slaagt, waarbij ingevolge het bepaalde in artikel 42 Fw e.v. zal worden getoetst of sprake is van:

- een verplichte of onverplichte rechtshandeling;

- een rechtshandeling om niet of anders dan om niet;

- benadeling van schuldeisers; en

- wetenschap van die benadeling.

Ad i. Vestiging pandrecht

 ( (On)verplichte rechtshandeling

4.1.5.

Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Niet in geschil is dat het pandrecht op zaken en vorderingen van [B] ten gunste van [gedaagde 1] is verstrekt tot zekerheid van (door [gedaagde 1] c.s. gestelde) vorderingen van [gedaagde 1] op [B] die al eerder waren ontstaan. [gedaagde 1] heeft, zo stelt [gedaagde 1] c.s., eerst later, nadat hem was gebleken dat zijn toenmalige boekhouder [F] de door [gedaagde 1] aan [B] verstrekte gelden niet had geregistreerd als leningen in rekening-courant, alsnog (mondeling) die zekerheid verlangd, in de vorm van het pandrecht. Gesteld noch gebleken is dat daartoe – op het moment dat het verstrekken van het pandrecht werd overeengekomen – een op een overeenkomst gebaseerde verplichting bestond. Het verstrekken/overeenkomen (en dientengevolge vestigen) van het pandrecht betreft derhalve een onverplichte rechtshandeling van [B] .

4.1.6.

De stelling van [gedaagde 1] c.s. dat [gedaagde 1] , uitsluitend indien het pandrecht zou worden gevestigd, zou afzien van het incasseren van de vordering, het leggen van beslag en/of het staken van de onderneming (etc.), maakt het voorgaande niet anders, aangezien een rechtshandeling ook onverplicht is indien de schuldenaar zich feitelijk gedwongen zag om de rechtshandeling te verrichten, zonder dat er een op de wet of een overeenkomst gebaseerde verplichting bestaat. Anders dan [gedaagde 1] c.s. stelt, behelst dit niet de verplichting om zekerheden te stellen op het moment dat [B] niet binnen de door [gedaagde 1] gestelde termijn zou hebben betaald.

 Rechtshandeling (anders dan) om niet

4.1.7.

Het antwoord op de vraag of de verpanding moet worden beschouwd als een rechtshandeling om niet (het standpunt van de curator) of als een rechtshandeling anders dan om niet (het standpunt van [gedaagde 1] c.s.), kan in het midden blijven, aangezien dat gelet op het bepaalde in artikel 42 Fw slechts relevant is in die zin dat in geval van een rechtshandeling om baat vereist is dat niet alleen de schuldenaren – [B] en [A] , de pandgevers – maar ook de wederpartij – [gedaagde 1] , de pandhouder – wetenschap hadden of behoorden te hebben van de benadeling. In de onderhavige kwestie is evenwel de (uiteindelijke natuurlijke persoon-)bestuurder van de schuldenaren dezelfde persoon als de wederpartij, namelijk [gedaagde 1] . Dit vormt aanleiding om de wetenschap van de schuldenaren ook toe te rekenen aan de wederpartij.

 Benadeling van schuldeisers

4.1.8.

Er is sprake van benadeling indien één of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. Indien in rechte wordt gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op artikel 42 lid 1 Fw, is het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende dat zij aanwezig is op het moment dat op het beroep op die bepaling wordt beslist. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, D./mr. Gilhuis q.q.). De benadeling, die moet worden begrepen als iedere benadeling van de boedel, kan de vorm aannemen van (a) elke vermindering van de faillissementsboedel en van (b) elke verstoring van de onderlinge rangorde tussen de faillissementscrediteuren.

4.1.9.

Nu in het onderhavige geval door het vestigen van het pandrecht [gedaagde 1] voorrang heeft gekregen ten opzichte van de overige (thans bestaande) crediteuren, is sprake van benadeling als hiervoor bedoeld. Er zijn daardoor – in geval van uitwinning van het pandrecht door verkoop van de (roerende) zaken en vorderingen – immers minder verhaalsobjecten voor de overige schuldeisers beschikbaar terwijl de opbrengsten uit de verkoop niet aan de boedel (en dus de gezamenlijke schuldeisers) ten goede zijn gekomen, en de faillissementsboedel dus is verminderd.

 Wetenschap van benadeling

4.1.10.

Voor de vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen is vereist dat de schuldenaar (en degene met of jegens wie hij handelde) bij het verrichten van de rechtshandeling wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (art. 42 lid 1 en 2 Fw). Voor nietigheid is niet voldoende dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van één of meer schuldeisers in het leven riep (HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, Ontvanger/Pellicaan) of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling. Van wetenschap van benadeling is sprake, indien ten tijde van de handeling
het faillissementen
een tekort daarinmet een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, ABN AMRO Bank/mr. Van Dooren q.q. III). Van wetenschap van benadeling is ook sprake als partijen – bewust of onbewust – hun ogen hebben gesloten voor de benadeling. Daarnaast kan uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III worden afgeleid dat het 'behoorde te weten' onder omstandigheden een onderzoeksplicht voor partijen meebrengt.

4.1.11.

De curator wordt tegemoetgekomen door in bepaalde gevallen een wettelijk vermoeden van wetenschap van benadeling aan te nemen, zoals in het geval dat de rechtshandeling is verricht tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder of dezelfde bestuurder. Een dergelijk vermoeden wordt evenwel slechts aangenomen wanneer de rechtshandeling is verricht binnen één jaar voorafgaand aan de faillietverklaring. Het pandrecht is gevestigd in september 2014 en dus uiterlijk op dat moment of, uitgaande van de overigens door de curator betwiste stelling van [gedaagde 1] c.s., eerder overeengekomen. Aangezien het faillissement dateert van 26 januari 2016, meer dan één jaar later, is van een wettelijk vermoeden van benadeling geen sprake. Dit betekent dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana, de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het vereiste van wetenschap van benadeling op de curator rusten.

4.1.12.

De curator stelt dat [B] (ook) ten tijde van de verpanding structureel verlies leed en een sterk negatief eigen vermogen had. [B] staakte enkele maanden erna de bedrijfsvoering en had vanaf dat moment dus geen inkomsten meer en evenmin andere verhaalsmogelijkheden. [gedaagde 1] c.s. erkent dat vanaf 2011-2012 sprake was van crisisjaren en een zeer concurrerende markt, waarin de kosten van [B] niet steeds lager waren dan de te realiseren verkoopopbrengsten en [B] kampte met diverse tegenslagen zoals het omvallen van klanten, als gevolg waarvan grote debiteuren ontstonden. [gedaagde 1] c.s. stelt voorts dat ten tijde van de verpanding duidelijk was dat [B] de vordering van [gedaagde 1] op [B] niet ineens kon terugbetalen. Zo was er nauwelijks courante voorraad. Ook was de belastingschuld per 1 januari 2015, derhalve enkele maanden na de verpanding, hoog en was er reeds in 2014 sprake van (met name) twee grote crediteuren, staalleveranciers (B.V.) [G] en [H] (B.V.). Duidelijk was dat [G] en [H] zodanig hoge vorderingen hadden dat [B] het zwaar zou krijgen om deze schulden geheel terug te betalen, aldus [gedaagde 1] c.s. De conceptcijfers over 2014 waren zelfs zodanig slecht dat [gedaagde 1] hierin in februari 2015 aanleiding zag om nieuwe opdrachten vanuit een nieuwe vennootschap, [C] , te gaan uitvoeren.

4.1.13.

Uit één en ander vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat [B] ten tijde van de verpanding in zwaar weer verkeerde, waardoor een faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Daarbij gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van [gedaagde 1] c.s. dat de schulden tot 2015 juist afnamen en dat het
dussteeds beter ging met [B] . Dit staat immers haaks op de overige stellingen van [gedaagde 1] c.s. in dit kader en op het hiervoor genoemde besluit van [gedaagde 1] in februari 2015 om een herstructurering door te voeren. Volgens de jaarrekeningen van 2013 en 2014 gaat het overigens slechts om een relatief beperkte schuldenreductie (van € 1.173.004,00 naar € 1.012.743,00). [gedaagde 1] c.s. heeft verder aangevoerd dat [gedaagde 1] , als bestuurder van [B] , de intentie en verwachting had om met alle crediteuren, waaronder [G] en [H] (de twee grootste), tot een vergelijk over het aflossen van de schulden te komen. Dat die verwachting gerechtvaardigd was is echter niet gebleken. De curator heeft gemotiveerd gesteld dat [H] slechts
overwooggenoegen te nemen met 10% van haar vordering, dat de door [A] verstrekte garantie/hoofdelijke aansprakelijkheid ten gunste van [G] en [H] hen in feite niets opleverde aangezien [A] geen verhaal bood en dat [gedaagde 1] de door hem (in privé) aan [G] verstrekte borgstelling – van overigens slechts € 25.000,00 – heeft vernietigd waarna hij en [G] ter zake een schikking hebben getroffen voor € 12.000,00. [gedaagde 1] c.s. geeft overigens zelf ook aan dat deze crediteuren het inlopen op de schulden verlangden. Het moet er gelet op het betalingsverzuim van [B] veeleer voor worden gehouden dat redelijkerwijs te verwachten viel dat crediteuren in toenemende mate minder soepel zouden omgaan met openstaande vorderingen. Ook het argument dat Coatinc Mook B.V. ten onrechte het faillissement van [B] heeft aangevraagd, aangezien zij een vordering had op één van de andere vennootschappen ( [C] ) wordt verworpen, alleen al aangezien de curator gemotiveerd – onder verwijzing naar het faillissementsverslag – heeft gesteld dat [B] ook in de tweede helft van 2015 nog opdrachten heeft verstrekt aan Coatinc Mook B.V. De omstandigheid dat de betreffende goederen zijn afgeleverd aan [C] doet in dit verband niet ter zake. Bovendien gaat het er in dit kader niet om of het faillissement (terecht) is aangevraagd, maar of het faillissement voorzienbaar was. De stelling dat de verpanding er juist toe strekte om [B] in staat te stellen door te gaan en dus om een faillissement te voorkomen is hetzelfde lot beschoren. Deze vermeende strekking, wat daarvan ook zij, laat onverlet dat in de gegeven – en [gedaagde 1] , als indirect bestuurder van [B] , bekende – omstandigheden het faillissement alleen kon worden voorkomen als [B] haar andere schuldeisers had kunnen betalen. De rechtbank oordeelt dat dit niet aannemelijk was, gezien het (geleidelijk) beëindigen van bedrijfsactiviteiten kort daarna en het uitblijven van overige verhaalsmogelijkheden. Dat [gedaagde 1] een bedrag van € 120.000,00 aan uit vastgoed verzilverde overwaarde heeft ingebracht in [B] kan [gedaagde 1] c.s. ook niet baten aangezien dit bedrag, zoals de curator terecht stelt, is opgenomen als vordering in rekening-courant (grootboek 2015 #730). Hier stond dus (ook) een directe vordering van [gedaagde 1] op [B] tegenover, zodat dit per saldo niet heeft bijgedragen aan de verhaalsmogelijkheden van [B] .

4.1.14.

De curator heeft dan ook voldoende onderbouwd dat [gedaagde 1] , enerzijds als direct bestuurder van [A] en indirect bestuurder van [B] (de pandgevers) en anderzijds als zichzelf in privé (de pandhouder), wist of behoorde te weten dat de verpanding benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben.

4.1.15.

Gelet op het voorgaande was de curator bevoegd om de rechtshandeling van [B] strekkende tot het verstrekken van zekerheid middels het pandrecht ten behoeve van [gedaagde 1] , dat is gevestigd bij de pandakten van 19 en 24 september 2014, te vernietigen.

Ad iv. Besluit overdracht bedrijfsactiviteiten [B] aan [C]

4.1.16.

De vraag is welke rechtshandeling(en) de curator in dit kader stelt te hebben vernietigd. Vaststaat dat [B] – vanaf omstreeks 1 maart 2015 – geen nieuwe opdrachten meer heeft aangenomen, die in plaats daarvan werden aangenomen door de nieuw opgerichte vennootschap [C] Niet gebleken is dat dááraan een
rechtshandelingten grondslag ligt. Vanaf datzelfde moment heeft [B] haar personeel, materieel en bedrijfsruimte verhuurd aan [C] In dat kader is wel sprake van een rechtshandeling. [gedaagde 1] c.s. heeft overigens aangevoerd dat het besluit hiertoe in februari 2015 is genomen en dat dit administratief is verwerkt per 1 maart 2015. Deze situatie heeft voortgeduurd tot 1 oktober 2015, aldus [gedaagde 1] c.s. Verder blijkt uit het over en weer gestelde dat [B] ook het onderhandenwerk ergens in de periode tussen 1 maart 2015 en 1 oktober 2015 – [gedaagde 1] c.s. stelt: in het voorjaar van 2015 – heeft overgedragen (verkocht) aan [C]

 (On)verplichte rechtshandeling

4.1.17.

Gesteld noch gebleken is dat voor het verrichten van de hierboven genoemde rechtshandelingen een op de wet of een overeenkomst gebaseerde verplichting bestond, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen.

 Rechtshandeling (anders dan) om niet

4.1.18.

Voor wat betreft dit criterium verwijst de rechtbank naar de overwegingen onder 4.1.7.

 Benadeling van schuldeisers

4.1.19.

De vraag is of [C] [B] met een (veel) te laag bedrag heeft gecompenseerd voor de huur van diens personeel, materieel en bedrijfsruimte en de overname van het onderhandenwerk, waardoor de boedel is verminderd met als gevolg dat de overige schuldeisers daardoor worden benadeeld. De curator stelt dat de loonkosten van het verhuurde personeel in werkelijkheid € 272.968,00 bedroegen, welk bedrag ten laste is gekomen van het vermogen van [B] , terwijl [C] hiervoor slechts een bedrag van € 214.800,30 aan [B] heeft voldaan, zodat [B] voor een bedrag van € 58.167,70 tekort is gedaan. Daarnaast heeft [C] volgens de curator voor het overgenomen onderhandenwerk niets betaald aan [B] , terwijl het onderhandenwerk in het grootboek 2014 is opgenomen met een waarde van € 80.000,00.

4.1.20.

[gedaagde 1] c.s. heeft daartegen ingebracht dat [B] voor de kosten in de periode 1 maart 2015 tot 1 oktober 2015 in totaal een bedrag van € 329.217,50 heeft doorbelast aan [C] Er is volgens [gedaagde 1] c.s. in deze periode een bedrag van € 291.190,76 ontvangen op de bankrekening van [B] met een duidelijke omschrijving waaruit blijkt dat deze betalingen betrekking hebben op de voorbedoelde doorbelasting van kosten en er zijn daarnaast betalingen gedaan aan [B] van in totaal € 38.026,75, weliswaar zonder omschrijving maar wel betrekking hebbende op deze doorbelasting. Hij verwijst daartoe naar een door hem opgesteld kostenoverzicht en bankafschriften over die periode.

4.1.21.

In reactie daarop heeft de curator slechts ‘betwist’ dat de door [gedaagde 1] c.s. genoemde betalingen betrekking hebben op de detachering van personeel en dat onduidelijk is op basis van welke facturen of gronden deze betalingen hebben plaatsgevonden en wat vervolgens met die betalingen is gebeurd. Dit is, gelet op de stelplicht die op de curator rust in dit verband, onvoldoende. De curator moet immers, in het licht van het verweer, voldoende onderbouwd stellen dat sprake is van benadeling van schuldeisers. De rechtbank constateert dat de stellingen van de curator louter betrekking hebben op bepaalde
onderdelenvan de doorbelaste kosten – namelijk onderhandenwerk en loonkosten – maar hij heeft verzuimd (gemotiveerd) te stellen dat voor het totaal – en dus per saldo – onvoldoende is betaald door [C] aan [B] , terwijl dat gezien het hiervoor weergeven verweer van [gedaagde 1] c.s. dat wél betrekking heeft op het totaalbedrag wel op de weg van de curator lag. De curator is er dan ook niet in geslaagd voldoende onderbouwd te stellen dat de rechtshandeling van [B] strekkende tot verhuur van personeel, materieel en bedrijfsruimte en tot verkoop van het onderhandenwerk aan [C] in de periode van februari/1 maart tot 1 oktober 2015 tot benadeling van schuldeisers zou leiden.

4.1.22.

Nu niet is voldaan aan de ingevolge artikel 42 Fw gestelde voorwaarden heeft de door de curator ingeroepen vernietiging geen effect gesorteerd en is de hiervoor genoemde rechtshandeling van kracht gebleven.

Ad v. Het meewerken aan de onderhandse verkoop van de verpande goederen

4.1.23.

Blijkens de op 28 september 2015 tussen [B] , Quinteva Materieel B.V. en [gedaagde 1] gesloten “AKTE EX ART. 251 VAN BURGERLIJK WETBOEK”, heeft [gedaagde 1] gebruik gemaakt van zijn (gestelde) recht als pandhouder tot verkoop van de verpande goederen.

 (On)verplichte rechtshandeling

4.1.24.

Ingevolge artikel 3:248 BW was [gedaagde 1] als pandhouder bevoegd de verpande goederen te verkopen indien [B] in verzuim was met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt. De verkoop op zich betreft een rechtshandeling van [gedaagde 1] , en niet van [B] . Gelet daarop is de vraag of [B] in verzuim verkeerde en dus of [gedaagde 1] wel bevoegd was tot verkoop niet relevant. [gedaagde 1] en [B] zijn met de hiervoor bedoelde akte echter overeengekomen dat de verpande goederen
onderhandszouden worden verkocht. Deze wijze van verkoop, waarop artikel 3:251 lid 2 betrekking heeft, is een van artikel 3:250 BW afwijkende executoriale verkoop. Niet is gesteld of gebleken dat [B] gehouden was met [gedaagde 1] een van artikel 3:250 BW afwijkende wijze van verkoop overeen te komen. Het instemmen door [B] , de pandgever, met onderhandse verkoop betreft derhalve een onverplichte rechtshandeling van [B] .

 Rechtshandeling (anders dan) om niet

4.1.25.

Voor wat betreft dit criterium verwijst de rechtbank naar de overwegingen onder 4.1.7.

 Benadeling van schuldeisers

4.1.26.

De curator heeft aangevoerd dat de (niet-getaxeerde) voorraad is verkocht voor € 20.000,00 terwijl deze in het grootboek 2014 is opgenomen met een waarde van € 41.000,00 en dat voor de softwarelicenties niets is betaald terwijl deze in het grootboek zijn vermeld voor een bedrag van € 45.000,00. [gedaagde 1] c.s. heeft daarop gereageerd met de stelling dat het bedrag van € 41.000,00 voor de voorraad weliswaar jaar in jaar uit werd opgenomen in de administratie en de jaarrekening, maar dat dit niet de werkelijke waarde op het moment van de verkoop vertegenwoordigde. Er was afgezien van een taxatie omdat er maar weinig voorraad was die bovendien niet courant was met hooguit een waarde van € 1.800,00. De softwarelicenties waren niets waard aangezien deze per de datum van het faillissement zijn vervallen. Daar komt nog bij dat de executiewaarde van de machines en de inventaris slechts circa € 52.000,00 bedroeg terwijl deze zijn verkocht voor € 93.000,00, aldus [gedaagde 1] c.s.

4.1.27.

De rechtbank stelt voorop dat onderhandse verkoop ex artikel 3:251 BW niet per definitie tot een lagere opbrengst leidt dan openbare verkoop ex artikel 3:250 BW. Beoordeeld moet dus worden of de verpande goederen voor een (veel) lager bedrag zijn verkocht dan hetgeen zij bij een openbare verkoop zouden hebben opgebracht. De rechtbank overweegt dat, zoals de curator terecht heeft opgemerkt, het verweer van [gedaagde 1] c.s. en de ten behoeve daarvan door hem genoemde bedragen uit niets zijn gebleken. Daartegenover staan de door de curator genoemde bedragen die uit het grootboek voortvloeien. Ook heeft de curator gesteld dat uit de licentievoorwaarden volgt dat de licenties niet automatisch eindigen in geval van faillissement maar dat de leverancier van de licenties het recht heeft om deze te beëindigen, en dat niet is gebleken dat die ook gebruik heeft gemaakt van dat recht. Indien dat het geval was, dan lag het naar het oordeel van de rechtbank gelet op de gemotiveerde stellingen van de curator in de rede dat [gedaagde 1] c.s. dat bij dupliek nader had onderbouwd hetgeen hij heeft nagelaten. Gelet op één en ander, en bij gebreke van deugdelijk onderbouwde stellingen van [gedaagde 1] c.s. dat de goederen (per saldo) voor een reëel bedrag zijn verkocht, heeft de curator voldoende onderbouwd dat de verkoop van de voorraad en de licenties tegen een te lage prijs heeft plaatsgevonden. Daardoor is de vordering van [gedaagde 1] op [B] met een te laag bedrag verminderd, met als gevolg dat de overige schuldeisers zijn benadeeld.

 Wetenschap van benadeling

4.1.28.

Het eerder genoemde wettelijke vermoeden neergelegd in artikel 43 lid 1 sub 4 Fw doet hier opgeld, nu de “AKTE EX ART. 251 VAN BURGERLIJK WETBOEK” is gesloten op 28 september 2015 en derhalve binnen één jaar voor de faillietverklaring van [B] (26 januari 2016), en gesteld noch gebleken is dat [B] zich reeds vóór 26 januari 2015 daartoe had verbonden. Dit betekent dat wordt vermoed dat [B] – en daarmee ook [gedaagde 1] – bij het aangaan van deze overeenkomst wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, behoudens tegenbewijs.

4.1.29.

[gedaagde 1] c.s. heeft dit wettelijke vermoeden onvoldoende ontzenuwd. Naast de stellingen die reeds zijn genoemd onder 4.1.12 en 4.1.13, valt uit het door [gedaagde 1] c.s. gestelde juist af te leiden dat [B] ook in september 2015 nog steeds of zelfs nog erger dan eerder dat jaar in financiële problemen verkeerde. Zo stelt [gedaagde 1] c.s. dat in de laatste dagen van het derde kwartaal van 2015 duidelijk werd dat de Belastingdienst een nog grotere vordering toekwam dan voorzien. De benarde financiële positie van [B] en het besef van [gedaagde 1] dat de splitsing in onderhandenwerk (in [B] ) en nieuwe opdrachten (in [C] ) niet had geleid tot verbetering van de bedrijfsresultaten waren reden voor [gedaagde 1] om de bedrijfsactiviteiten van [B] geheel te stoppen, ook [C] af te bouwen en de onderneming voort te zetten in twee andere vennootschappen, Quinteva Staalbouw B.V. en Quinteva Materieel B.V. Gelet op één en ander was het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.

4.1.30.

De curator was dan ook bevoegd om de rechtshandeling van [B] strekkende tot instemming met de onderhandse verkoop te vernietigen.

Slotsom

4.1.31.

De rechtbank concludeert dat de curator bevoegd was om de rechtshandelingen van [B] strekkende tot:

- verpanding als bedoeld in de pandakten van 19 en 24 september 2014 en

- instemming met de onderhandse verkoop als bedoeld in de akte van 28 september 2015

te vernietigen. Dit betekent dat het pandrecht niet is gevestigd en de verkoop niet heeft plaatsgevonden.

4.1.32.

Vernietiging heeft tot gevolg dat de rechtsgevolgen van de vernietigde rechtshandeling niet tegen de boedel kunnen worden ingeroepen (HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, mr. Dekker q.q./Lutèce). Aangezien de verkoop diende als titel voor de levering van de goederen en nu aan de vernietigde onderhandse verkoop de grondslag is komen te ontvallen, zullen de door [B] reeds geleverde goederen ingevolge het causale stelsel van artikel 3:84 lid 1 BW terugkeren in het vermogen van [B] respectievelijk de boedel.

4.1.33.

De gevorderde verklaringen voor recht zullen, uitsluitend in zoverre deze overeenstemmen met de hiervoor weergegeven overwegingen, worden toegewezen. Voorts zullen de vorderingen tot afgifte van bij de akte van 28 september 2015 verkochte goederen, althans tot vergoeding van de waarde van de voorraad, welke waarde overeenkomstig de overwegingen hiervoor zal worden begroot op een bedrag van € 41.000,00, worden toegewezen. Daarbij begrijpt de rechtbank overigens dat de curator met de zinsnede uit het petitum van de dagvaarding luidende: “(…) om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot afgifte van de licenties Tekla en Liemar (…)”, heeft bedoeld: “(…) om binnen 14 dagen na
betekening van het vonnisover te gaan tot afgifte van de licenties Tekla en Liemar (…)”, zodat de rechtbank dit dienovereenkomstig leest.

4.2.

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.2.1.

De curator stelt dat [gedaagde 1] [B] onbehoorlijk heeft bestuurd door [B] te ontmantelen zonder de crediteuren te voldoen en zodoende het primaire belang van [B] en haar schuldeisers achter te stellen bij de belangen van Quinteva Materieel B.V., [C] en [gedaagde 1] zelf, als gevolg waarvan hij aansprakelijk is voor het boedeltekort. De curator voert tevens aan dat het faillissement van [B] onafwendbaar was door het staken van de bedrijfsvoering van [B] . De curator beroept zich in dit verband op artikel 2:248 lid 1 BW, artikel 2:9 BW (subsidiair) en artikel 2:10 BW. [gedaagde 1] c.s. heeft de stellingen van de curator bestreden.

4.2.2.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (in samenhang gelezen met artikel 2:11 BW) is iedere (indirecte) bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op die wijze gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, Panmo). Daarbij moet in aanmerking worden genomen hetgeen de bestuurder voorzag of kon voorzien. Indien de onbehoorlijke taakvervulling in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement, is aannemelijk dat het een belangrijke oorzaak daarvan was. Niet vereist is dat het de enige oorzaak was.

4.2.3.

De rechtbank overweegt als volgt. [gedaagde 1] heeft in het zicht van het faillissement de paritas creditorum doorbroken door een pandrecht te vestigen en dit uit te winnen. Waar sprake was van een behoorlijke schuldenpositie van [B] , heeft [gedaagde 1] een aanzienlijk bedrag uit het vermogen van [B] gehaald zonder dat hier – gelet op de paulianeuze rechtshandelingen – een bevoorrechte positie aan ten grondslag lag. [gedaagde 1] heeft voorts maatregelen genomen om tot bedrijfsbeëindiging te komen, door geleidelijk alle bedrijfsactiva over te hevelen naar een andere vennootschap ( [C] ), terwijl de crediteuren hun vorderingen niet hebben zien overgaan op [C] of anderszins verhaalsmogelijkheden verkregen. De schulden bleven dus achter in [B] . In zoverre is dus ook geen sprake van volledige bedrijfsbeëindiging. Ook deze handelwijze behoort [gedaagde 1] als (indirect) bestuurder van [B] in het zicht van het faillissement niet te doen. Hij heeft zijn bevoegdheden niet in het belang van [B] aangewend. [gedaagde 1] heeft aldus gehandeld zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan.

4.2.4.

Voor zover [gedaagde 1] c.s. zich met de door hem aangevoerde omstandigheden op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:248 lid 3 BW heeft willen beroepen, kan hij daarin niet worden gevolgd. Voor een gegrond beroep op disculpatie is noodzakelijk dat hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Uit hetgeen [gedaagde 1] c.s. heeft aangevoerd, kan dat niet worden afgeleid.

4.2.5.

De vraag is vervolgens of voornoemde handelwijze een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Weliswaar was er zoals hiervoor overwogen ten tijde van dit handelen reeds sprake van aanzienlijke schulden, (mede) veroorzaakt door de economische crisis en het faillissement van enkele grote klanten, doch de rechtbank is van oordeel dat, zoals de curator terecht stelt, het staken van de onderneming van [B] en het verhaalsarm maken van [B] in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement van [B] en niet slechts factoren vormden die hooguit het faillissement hebben bespoedigd. Aannemelijk is dat door de onttrekking van € 158.000,00 een zodanig liquiditeitstekort ontstond dat dit [B] zeer kwetsbaar maakte en aldus een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Niet valt in te zien dat, zoals [gedaagde 1] c.s. stelt, [gedaagde 1] met zijn handelswijze juist heeft getracht erger te voorkomen. Daarnaast gaat ook hier de stelling van [gedaagde 1] c.s. dat Coatinc Mook B.V. ten onrechte het faillissement van [B] heeft aangevraagd zoals reeds is overwogen niet op, nog daargelaten dat ook al zou Coatinc het faillissement niet hebben aangevraagd, een andere crediteur dat mogelijk wel had gedaan.

4.2.6.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde 1] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [B] , één en ander zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. De hieromtrent gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen. De overige aangevoerde grondslagen (artikel 2:9 en 2:10 BW) kunnen onbesproken blijven.

4.2.7.

Het gevolg is dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor het tekort in de boedel, voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

4.2.8.

De curator vordert een voorschot op de betaling van het boedeltekort ter hoogte van € 500.000,00 en voert daartoe aan dat het tekort (nog steeds) naar voorlopige inschatting € 674.485,89 bedraagt, zoals uit het door de curator overgelegde crediteurenoverzicht blijkt. [gedaagde 1] c.s. betwist dat het tekort in de buurt komt van het gevorderde voorschot. Zo is de omvang van de totale crediteurenpositie volgens [gedaagde 1] c.s. lager, aangezien er crediteuren deels onterecht op de crediteurenlijst staan, crediteuren intussen of alsnog door derden worden betaald en de vordering van de Belastingdienst op dit moment feitelijk (materieel) nihil is.

4.2.9.

Zoals reeds overwogen is niet komen vast te staan dat de schulden van [B] aan crediteuren, zoals [G] en [H] , op andere wijze zijn of zullen worden voldaan. [gedaagde 1] c.s. heeft verder niet (concreet) onderbouwd dat het totaalbedrag en/of één of meerdere (deel)vorderingen, zoals die van de Belastingdienst, op het crediteurenoverzicht onjuist zijn. De eventuele omstandigheid dat er een openstaande debiteur zou zijn – hetgeen ongewis is aangezien het volgens de curator openstaande facturen betreft die alle betrekking hebben op [K] en deze partij desgevraagd aan de curator heeft medegedeeld de vorderingen te betwisten, terwijl [gedaagde 1] c.s. stelt dat het [L] betreft die failliet is – doet daaraan niet af daar het hier om een bedrag van slechts € 25.291,90 gaat zodat wanneer dit bedrag in mindering wordt gebracht op het bedrag van € 674.485,89 nog steeds een bedrag resteert dat hoger is dan het gevorderde voorschot. Gelet op één en ander heeft [gedaagde 1] c.s. onvoldoende bestreden dat het – nog definitief vast stellen – boedeltekort lager is dan het gevorderde voorschot van € 500.000,00. De rechtbank zal dit voorschot dan ook toewijzen.

4.2.10.

Aansprakelijkheid in faillissement uit hoofde van artikel 2:248 lid 1 BW is niet beperkt tot de directe schade als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling. Dat betekent dat daarbij in beginsel geen rekening hoeft te worden gehouden met de omstandigheid dat de goederen ingevolge de vernietiging van de rechtshandelingen inzake de verpanding en de verkoop moeten terugkeren in de failliete boedel. Artikel 2:248 lid 4 BW geeft de rechter echter de bevoegdheid tot matiging van het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld, tot het bedrag van de schade die door het kennelijk onbehoorlijke bestuur is veroorzaakt. In geval de schade nog onbekend is, kan de rechter een eventuele matiging van het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is in een percentage uitdrukken.

4.2.11.

[gedaagde 1] c.s. betoogt dat het bedrag waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, ter hoogte van het nog vast te stellen boedeltekort, moet worden gematigd tot het bedrag van de door hem genoemde waarderingen van de verkochte goederen, te weten de machines en de kantoorinventaris met een totale executiewaarde van € 52.900,00 en de voorraad tegen de prijs van oud ijzer hetgeen neerkomt op een waarde van nihil, derhalve een totaalbedrag van iets meer dan € 50.000,00. [gedaagde 1] c.s. wijst er daartoe op dat in het geval de handelingen van [gedaagde 1] worden weggedacht, de crediteuren (nog) slechter af zouden zijn geweest. Daarnaast zijn de ernst van de gegeven reële oorzaken van het faillissement niet zodanig dat dit mag leiden tot het persoonlijk faillissement van [gedaagde 1] . Wat de curator betreft is voor matiging geen plaats.

4.2.12.

Vooropgesteld wordt dat [gedaagde 1] , door als bestuurder van [B] zonder dat daartoe enige verplichting bestond een pandrecht te verstrekken aan zichzelf in privé en mee te werken aan de uitwinning van dat pandrecht middels onderhandse verkoop, zichzelf heeft bevoordeeld ten opzichte van de (overige) schuldeisers van [B] , die als gevolg van dit handelen in hun verhaalsmogelijkheden zijn beperkt. Gelet op de aard en ernst van deze handelwijze ziet de rechtbank geen aanleiding voor matiging (tot de directe schade). De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat, buiten de paulianeuze handelingen van [gedaagde 1] en de omstandigheid dat [B] ten tijde van het verrichten daarvan reeds in zwaar weer verkeerde zonder dat gebleken is dat [gedaagde 1] adequate maatregelen heeft genomen om daarin verandering te brengen, geen andere (deel)oorzaken van het faillissement aannemelijk zijn geworden. Dat toewijzing van de vordering tot betaling van het boedeltekort c.q. het voorschot zal leiden tot het persoonlijk faillissement van [gedaagde 1] heeft [gedaagde 1] c.s. op geen enkele wijze onderbouwd, nog daargelaten of dit gelet op de ernst van de feiten desondanks tot matiging zou moeten leiden. Andere omstandigheden die wel aanleiding kunnen vormen voor matiging zijn de rechtbank niet gebleken.

4.2.13.

Derhalve is toewijsbaar de gevorderde veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van de schulden in het faillissement van [B] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken te zijn na verificatie en te vermeerderen met de boedelschulden, alsmede de veroordeling tot betaling van € 500.000,00 als voorschot.

4.3.

Proceskosten

4.3.1.

De curator vordert [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 528,18 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).

4.3.2.

[gedaagde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

- dagvaarding € 88,97

- griffierecht 1.548,00

- salaris advocaat
6.450,00(2,5 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.086,97

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verklaart voor recht dat:

 de door de curator bij brief d.d. 6 juli 2016 ingeroepen vernietiging op grond van faillissementspauliana gegrond is, doch uitsluitend voor zover het betreft de rechtshandelingen van [B] strekkende tot:

verpanding als bedoeld in de pandakten van 19 en 24 september 2014 en
instemming met de onderhandse verkoop als bedoeld in de akte van 28 september 2015,

bij akten d.d. 19 september 2014 en 24 september 2014 geen pandrecht is gevestigd tussen [B] als pandgever en [gedaagde 1] als pandhouder,
bij akte d.d. 28 september 2015 geen van artikel 3:251 lid 1 BW afwijkende verkoop is overeengekomen tussen [B] , Quinteva Materieel B.V. en [gedaagde 1] ,
de activa van [B] niet krachtens een koopovereenkomst zijn geleverd aan Quinteva Materieel B.V.,
[gedaagde 1] zijn taak als bestuurder van [B] kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW,
deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde 1] een belangrijke oorzaak van het faillissement van [B] is geweest,
[gedaagde 1] voor het tekort in de faillissementsboedel van [B] aansprakelijk is,

5.2.

veroordeelt Quinteva Materieel B.V.:

om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte aan de curator van al de activa en al de bedrijfsmiddelen, welke zijn vermeld in het taxatierapport d.d. 6 augustus 2015, opgesteld door de heer [D] en [E] , werkzaam bij [X] met een getaxeerde waarde van € 92.350,00 (exclusief BTW), welke zaken aan haar zijn geleverd krachtens de koopovereenkomst welke is vermeld in de ‘akte ex. art. 251 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’,
om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de licenties Tekla en Liemar, aan de curator, welke licenties blijkens de factuur d.d. 1 oktober 2015 aan haar zijn verkocht voor het bedrag van € 45.000,00,
om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte aan de curator van de voorraad, welke blijkens de factuur d.d. 1 oktober 2015 is verkocht aan Quinteva Materieel B.V. voor het bedrag van € 20.000,00,
ex artikel 6:203 BW tot vergoeding van de waarde van de voorraad aan de curator, indien de voorraad door Quinteva Materieel B.V. is verbruikt en om die reden niet kan worden afgegeven, ad € 41.000,00,

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] tot:

betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van [B] , voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan zoals deze schuldenlast zal blijken te zijn na verificatie in dit faillissement en te vermeerderen met de boedelschulden waaronder begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten,
betaling aan de curator van een bedrag van € 500.000,00 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe [gedaagde 1] op grond van het voorgaande zal zijn gehouden,

5.4.

veroordeelt [gedaagde 1] in:

de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.108,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 8.086,97, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.5.

verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2, 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse, mr. M.H.S. Lebens-de Mug en mr. M. van Berlo en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.^[1]

ECLI:NL:RBOVE:2018:1717

Vonnis inzake faillissementspauliana en bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot Quinteva Materieel B.V.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

1.[gedaagde 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten