Uitspraak
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer : 5175983 \ CV EXPL 16-4726
Vonnis van 22 augustus 2017
In de zaak van
de besloten vennootschap
PAVAST BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Twello,
PAVAST BEHEER B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Twello,
eisende partij, hierna te noemen: “Pavast”,
gemachtigde: mr. T.H.G. Steenmetser, te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXEDA DIY GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
MAXEDA DIY GROUP B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde partij, hierna te noemen: “Maxeda”,
gemachtigden: mr. J.F. Ouwehand en mr. G.J.L. Bergervoet te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van de procedure
Eerder is een vonnis gewezen dat op 27 juni 2017 is uitgesproken. Ter uitvoering van dat vonnis heeft Maxeda een akte uitlating producties ingediend. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Op 12 oktober 1993 is tussen V&D Nederland B.V. (hierna: V&D Nederland) en Rodamco Continental Europe B.V. (hierna: Rodamco CE) een raamovereenkomst gesloten, strekkende tot een ‘sale-and-leaseback’-constructie. In dat verband heeft V&D Nederland zich verplicht (een deel van) de aan haar toebehorende winkelpanden ter waarde van hfl. 220 miljoen tot hfl. 240 miljoen onder te brengen in het door haar en Rodamco CE opgerichte vastgoedfonds Rodamco Retail Nederland N.V. (hierna: Rodamco RN), in welk fonds V&D Nederland een aandelenbelang van 20% kreeg, en van welk fonds V&D Nederland die panden had terug te huren.
2.1.1.
In de raamovereenkomst is in artikel 12 “Huurovereenkomsten” bepaald:
12.1
Partijen zullen er zorg voor dragen dat de warenhuizen en winkels die deel uitmaken van de V&D Winkels en die worden gebruikt ten behoeve van door V&D en/of dochtermaatschappijen van V&D geëxploiteerde ondernemingen na levering aan het Fonds door V&D van het Fonds zullen worden gehuurd, zulks onder garantie van Vendex International N.V., (…).
12.2
De met V&D af te sluiten huurovereenkomsten zullen luiden conform de (…) aangehechte modellen.
2.1.2.
In het bij de raamovereenkomst gevoegde model huurovereenkomst warenhuizen is in artikel 9. “concerngarantie” weergegeven:
Huurder zal bij ondertekening van deze overeenkomst een concerngarantie aan verhuurder ter hand stellen in een vorm ten genoegen van verhuurder, die de verplichtingen van huurder uit deze overeenkomst garandeert tot een bedrag van f. ^C . De garantie zal geldig zijn tot drie maanden na beëindiging van de huurovereenkomst.
Telkens na het verstrijken van een periode van vijf jaren draagt huurder ervoor zorg dat het bedrag vermeld in de concerngarantie op de voet van artikel 2 wordt Pro aangepast.
Artikel 2 bevat Pro mede een clausule voor indexering van de huurprijs.
2.1.3.
Bij akte van 29 december 1993 is, onder verwijzing naar de raamovereenkomst van 12 oktober 1993, door V&D Nederland aan Rodamco RN als ‘Verkochte’ geleverd:
“het perceel grond met warenhuis en erf te Deventer, plaatselijk bekend Brink 100, kadastraal bekend gemeente Deventer, sectie E, nummer 11681, groot zevenendertig aren en dertig centiaren, welk registergoed is aangewezen als Monument in de zin van de Monumentenwet”.
In deze akte is over de voorafgaande verkrijging vermeld:
Gerechtigde (…) heeft het Verkochte in eigendom verkregen door inschrijving in de daartoe bestemde registers voor registergoederen, (…) voor zover afkomstig van de vervallen nummers:
a.E-4516(…)
b.E-10339(…)
Op kadastrale (hulp)kaarten van 1974, 1982 en 1985 is met perceel E-10339 het perceel te Deventer aan de Grote Overstraat 43 geduid. Op de kadastrale (hulp)kaart van 1985 is weergegeven dat de percelen E-4516 (Grote Overstraat 41) en E-10339 (Grote Overstraat 43) als zelfstandige percelen verdwijnen en opgaan in een groter kadastraal perceel met nummer E-11681.
2.1.4.
Vendex is noch bij deze raamovereenkomst noch bij de levering van het pand aan Rodamco RN (contracts)partij geweest.
2.2.
Rodamco RN heeft met ingang van 1 januari 1994 voor de duur van 25 jaren, aldus eindigend per 31 december 2018, aan V&D Nederland verhuurd
“het warenhuis, plaatselijk bekend Deventer aan de Brink 100, kadastraal bekend Gemeente Deventer sectie E nummer 11691”(hierna: het pand). De daartoe opgemaakte huurovereenkomst d.d. 29 december 1993 is mede ondertekend door Vendex.
“het warenhuis, plaatselijk bekend Deventer aan de Brink 100, kadastraal bekend Gemeente Deventer sectie E nummer 11691”(hierna: het pand). De daartoe opgemaakte huurovereenkomst d.d. 29 december 1993 is mede ondertekend door Vendex.
2.2.1.
In die huurovereenkomst is in artikel 9 “Concerngarantie” bepaald:
Door mede-ondertekening van deze huurovereenkomst verklaart Vendex International N.V. zich naast huurder tot hoofdelijk medeschuldenaar voor alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst, zelfs nadat huurder na surséance van betaling of faillissement ophoudt partij bij deze huurovereenkomst te zijn.
2.2.2.
In artikel 2 lid 2 van Pro de huurovereenkomst is bepaald dat bij niet-tijdige betaling van de huur een rente is verschuldigd van 1,5% per maand. In artikel 7 lid 2 van Pro die overeenkomst is vermeld dat gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten voor rekening van de huurder zijn, vast te stellen “op tenminste 15% van de verschuldigde en onbetaalde bedragen”.
2.3.
In 1999 fuseert Vendex tot Vendex KBB N.V. In 2005 wordt Vendex daarvan afgesplitst en fuseert zij in VDXK Acquisitions B.V., welke vennootschap na verdere fusies opgaat in Maxeda.
2.4.
V&D Nederland en de aan haar verwante vennootschappen - samen de warenhuisformule van V&D en het horecabedrijf La Place (hierna samen: V&D) - zijn in 2010 verkocht aan de Amerikaanse investeringsmaatschappij Sun Capital.
2.5.
Tot de verkoop aan Sun Capital behoorde V&D tot hetzelfde concern als Maxeda. Zowel V&D als Maxeda hadden tot dat moment Maxeda Retail Group B.V. als aandeelhouder. Maxeda drijft thans ondernemingen gericht op de “doe-het-zelf”-markt in Nederland en België.
2.6.
Een gedeelte van de begane grond van het pand is met ingang van 12 april 1991 door V&D Nederland verhuurd aan (thans) A.S. Watson (Property Continental Europe) B.V. (hierna: AS Watson), die in dat gedeelte een winkel drijft conform de “Kruidvat”-formule.
2.7.
Pavast is met ingang van 27 december 2012 eigenaar van het pand. Pavast maakt deel uit van de Elizen Vastgoed Groep.
2.8.
V&D is in de jaren vanaf 2010 verliesgevend. Begin 2015 wordt de financiële positie van V&D precair en wordt door V&D getracht nadere afspraken te maken over haar betalingsverplichtingen, onder meer met haar verhuurders zoals Pavast.
2.9.
Tussen V&D en Pavast is op 8 februari 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten aangaande de tussen hen geldende huurovereenkomst, waarbij onder meer een éénmalige huurkorting van 57% op de huurprijs is afgesproken over de maanden februari tot en met juli 2015 op de daarbij aangegeven voorwaarden. In verband met deze overeenkomst is tevens een ‘escrow’-overeenkomst tot stand gekomen. Ingevolge die overeenkomst is door V&D de verleende huurkorting steeds in depot gestort. Maxeda is bij de totstandkoming van noch de vaststellingsovereenkomst noch de ‘escrow’-overeenkomst betrokken.
2.10.
Per brief van 17 april 2015 heeft Pavast aan Maxeda medegedeeld dat Maxeda naast V&D hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst.
2.11.
In het na 8 februari 2015 ontstane geschil tussen V&D en haar verhuurders, waaronder Pavast, over een juiste nakoming van de vaststellingsovereenkomst is op 22 juli 2015 een bindend advies uitgebracht. De door Pavast verleende huurkorting is ingevolge dat bindend advies tot een bedrag van € 28.881,15 aan V&D toegevallen.
2.12.
In 2015 hebben Pavast en V&D ingevolge de vaststellingsovereenkomst zonder resultaat onderhandeld over wijziging van de huurovereenkomst en verkleining van de winkelruimten in gebruik bij V&D.
2.13.
Op 22 december 2015 is V&D in surseance van betaling komen te verkeren, waarna op 31 december 2015 het faillissement van V&D is uitgesproken. Op 16 februari 2016 is bekend gemaakt dat een doorstart niet tot de mogelijkheden behoort.
2.14.
De curatoren van V&D hebben de huurovereenkomst voor het pand opgezegd tegen 1 mei 2016 en de onderhuurovereenkomst met AS Watson tegen 1 april 2016. Het pand is, behoudens het door AS Watson voor haar winkel conform “Kruidvat”-formule gebruikte deel, op 4 mei 2016 door de curatoren aan Pavast ter beschikking gesteld. AS Watson heeft bedoeld deel na 4 mei 2016 in gebruik gehouden.
2.15.
In e-mailbericht van 2 mei 2016 heeft Pavast aan de curatoren van V&D onder meer medegedeeld:
Afgelopen vrijdag is de oplevering geweest van de warenhuizen in (…) en Deventer. Op zich gingen de opleveringen redelijk, echter toch wel een aantal opmerkingen.
(…)
Deventer:
De oplevering van het warenhuis an sich is goed verlopen. (…) Echter belangrijker: de door V&D gehuurde panden aan de Grote Overstraat waren niet leeg gehaald. Het betreft hier een tweetal panden, waar V&D vroeger opslag had en waar een paar jaar geleden krakers uit zijn verwijderd. Het pand was een grote zooi en wij verzoeken jullie de oplevering alsnog te doen of ons een bedrag ter beschikking te stellen zodat wij het alsnog namens jullie kunnen doen.
2.16.
De curatoren van V&D hebben onder meer doen antwoorden:
(…) De curatoren waren niet bekend met de panden aan de Grote Overstraat. Deze panden waren voor zover zij hebben kunnen nagaan ook niet (meer) in gebruik van V&D. Voor zover Pavast (…) van oordeel is dat de curatoren niet hebben voldaan aan de opleveringsverplichting, kunnen zij de schade als vordering indienen in het faillissement. (…)
2.17.
De door de faillissementsboedel voor het pand over 1 januari 2016 tot en met 30 april 2016 verschuldigde huur, vermeerderd met 1,5% rente per maand en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 3.702,08, is door Maxeda aan Pavast voldaan.
2.18.
Op 19 mei 2016 heeft Pavast ten laste van Maxeda conservatoir beslag doen leggen onder bankrekeningen van Maxeda.
2.19.
In de periode van 1 juni 2016 tot en met 31 augustus 2016 heeft HEMA B.V. op basis van een tijdelijke huurovereenkomst in het pand een ‘outlet store’ gedreven.
2.20.
Met ingang van 28 december 2016 heeft Pavast een gedeelte van het pand aan The Sting B.V. (hierna: The Sting) verhuurd. The Sting heeft daarbij een huurvrije periode en een investeringsbijdrage van Pavast bedongen.
2.21.
Met ingang van 1 januari 2017 heeft Pavast een ander gedeelte van het pand ter grootte van circa 2.500 m2 aan Hennes & Mauritz Netherlands B.V. (hierna: H&M) verhuurd. H&M heeft daarbij een huurvrije periode en een investeringsbijdrage van Pavast bedongen. Deze huurovereenkomst is gebaseerd op een daartoe in oktober 2015 aan Pavast gedaan finaal voorstel. In dat voorstel is onder meer als voorwaarde vermeld ‘goedkeuring V&D voor afsplitsing’.
2.22.
Met ingang van 1 januari 2017 geldt tussen Pavast en AS Watson een huurovereen-komst voor het door AS Watson al op de begane grond in gebruik zijnde gedeelte van het pand, in welk verband AS Watson tevens 150 m2 gaat huren op de eerste verdieping van het pand. Pavast heeft in dat verband op zich genomen aanpassingen in het pand te realiseren.
3.Het geschil
3.1.
De vordering van Pavast strekt er - na herhaalde wijziging van eis - toe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Maxeda veroordeelt tot betaling van € 28.881,15 aan huurpenningen over de maanden februari 2015 tot en met juli 2015, te vermeerderen met rente;
II. Maxeda veroordeelt tot betaling van € 67.204,44 aan vergoeding voor buiten-gerechtelijke kosten, verminderd met het al betaalde bedrag aan dergelijke kosten;
III. Maxeda veroordeelt tot betaling van € 519.302,00 aan huurpenningen over de maanden mei 2016 tot en met december 2016, te vermeerderen met rente;
IV. voor recht verklaart dat Maxeda over het jaar 2017 € 503.205,68 aan Pavast is verschuldigd, te voldoen in maandelijkse gelijke delen op de eerste dag van iedere maand in 2017;
V. voor recht verklaart dat Maxeda over het jaar 2018 € 369.143,84 aan Pavast is verschuldigd, te voldoen in maandelijkse gelijke delen op de eerste dag van iedere maand in 2018;
VI. voor recht verklaart dat Maxeda onder artikel 9. van de huurovereenkomst gehouden is alle schade van Pavast te vergoeden die het gevolg is van de wijze waarop het pand te Deventer aan de Brink 100 door (de curatoren van) V&D aan Pavast is opgeleverd, waarbij onder meer de contractuele opleververplichting van artikel 8 van Pro de huurovereenkomst door (de curatoren van) V&D is geschonden en tevens voor recht verklaart dat deze schade onder meer bestaat uit de kosten van herstel van voornoemd pand en de kosten die Pavast heeft gemaakt en heeft moeten maken om het pand opnieuw te kunnen verhuren aan derden,
VII. Maxeda veroordeelt tot betaling van € 502.629,56, vermeerderd met btw, aan opleverschade, althans te bepalen dat die opleverschade nader moet worden opgemaakt bij staat;
onder veroordeling van Maxeda in de kosten van de procedure.
3.2.
Maxeda heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
4.Het standpunt van Pavast
4.1.
Maxeda is op grond van artikel 9 van Pro de huurovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 6:6 e.v. BW. Van een borgtocht in de zin van artikel 7:850 e.v. BW is geen sprake. In de huurovereenkomst is expliciet voorzien in de situatie waarin V&D zou failleren, in welk geval het expliciet de bedoeling was dat (thans) Maxeda als hoofdelijk schuldenaar de verplichtingen uit de huurovereenkomst zou blijven voldoen aan (thans) Pavast. Het faillissement van V&D doorkruist de verplichtingen van Maxeda niet; zie daartoe HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:278 (
Hansteen/Verwiel q.q.).
Hansteen/Verwiel q.q.).
4.2.
Indien geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid, is feitelijk sprake van contractueel medehuurderschap. In artikel 9 van Pro de huurovereenkomst verbindt Maxeda zich immers ook als “huurder”. Met dat artikel hebben partijen destijds beoogd om ook Maxeda als medehuurder te beschouwen.
4.3.
Indien geen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid of van contractueel mede-huurderschap, is sprake van schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW Pro. Hier is bij voorbaat toestemming gegeven voor een eventuele schuldoverneming waarbij het faillissement van V&D moet worden gezien als ‘triggering event’ voor de schuldover-neming. Partijen hebben daardoor de bedoeling gehad om bij een faillissement van V&D de schuld direct te laten overgaan op Maxeda.
4.4.
Als gevolg van de noodzakelijke regeling met V&D over 2015 is Pavast een bedrag van € 28.881,15 aan huurinkomsten misgelopen. Die door Pavast verleende huurkorting dient Maxeda te vergoeden.
4.5.
In de periode van mei tot en met december 2016 heeft Pavast, rekening houdend met de van AS Watson en HEMA ontvangen bedragen, te weinig huur ontvangen, zodat Maxeda onder garantie € 519.302,00 dient te vergoeden.
4.6.
Pavast heeft het pand inmiddels grotendeels verhuurd aan The Sting en H&M, terwijl AS Watson haar deel is blijven gebruiken. De van hen te ontvangen huur, rekening houdend met de huurvrije periodes en de van Pavast te vergen investeringsbijdragen is echter lager dan de huur die Pavast tot en met 2018 van V&D zou hebben ontvangen. Dit verschil, over 2017 te becijferen op € 503.205,68 en over 2018 op € 369.143,84, dient Maxeda onder de garantie aan Pavast te voldoen.
4.7.
Doordat het pand niet conform de huurovereenkomst is opgeleverd, heeft Pavast opleverschade. Deze schade valt eveneens onder de reikwijdte van de garantie en Maxeda is dan ook gehouden om de schade als gevolg van deze schending te vergoeden. De schade bestaat uit de kosten die Pavast heeft gemaakt en nog heeft moeten maken voor het herstel van het pand en het gereed maken van het pand voor wederverhuur. Anders dan Maxeda meent, behoren de panden aan de Grote Overstraat 37-43 tot het gehuurde, nu die panden deel uitmaken van het kadastrale perceel dat is verhuurd. De schade kan worden begroot op € 502.629,56 exclusief btw, welk bedrag slechts ziet op de hoogstnoodzakelijke investeringen om de panden weer verhuurbaar te maken.
4.8.
Ingevolge artikel 2.2 van de huurovereenkomst is ook Maxeda bij niet tijdige betaling van de huur een rentevergoeding verschuldigd van 1,5% per maand, welke rente is verschuldigd vanaf de vervaldag van de onbetaald gelaten huur. Daarnaast heeft Pavast op grond van artikel 7 van Pro de huurovereenkomst aanspraak op vergoeding van de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, te stellen op 15% van de onbetaald gelaten huur.
5.Het standpunt van Maxeda
5.1.
Maxeda is niet aansprakelijk voor de verplichtingen die door de vaststellings-overeenkomst in het leven zijn geroepen. Het bindend advies van 22 juli 2015 heeft die overeenkomst ook achterhaald omdat ingevolge die uitspraak elke maand een bedrag definitief werd kwijtgescholden aan V&D. In geen geval kan Maxeda daardoor aansprakelijk zijn voor een non-existente verplichting tot terugbetaling. Die terugbetalingsverplichting valt ook niet onder het bereik van de garantie.
5.2.
Van meet af aan was duidelijk dat Vendex slechts zekerheid bood voor de nakoming van de verplichtingen van V&D zonder daarvoor intern draagplichtig te zijn. Er is geen overeenkomst gesloten tussen Vendex en V&D waarin een interne draagplicht is geregeld. Conform vaste jurisprudentie rust dan de interne draagplicht bij de werkelijke gebruiker - en dat is steeds V&D geweest, die steeds het huurgenot heeft gehad. Vendex stond alleen garant voor de betaling van de tegenwaarde van dat huurgenot, zijnde de huur, indien en voor zover de huur en eventueel andere verplichtingen door V&D niet zou worden voldaan. In de huurovereenkomst wordt Vendex ook verder nergens genoemd. De rechtsvoorgangster van Pavast heeft dan ook geweten, althans had behoren te weten, dat Vendex intern niet draagplichtig was, waarmee garantie kwalificeert als een overeenkomst van borgtocht.
5.3.
Een borgtocht is afhankelijk van het bestaan van een verplichting van de hoofdschuldenaar. Op Maxeda rust daardoor geen verdergaande verplichting dan de aansprakelijkheid van V&D. Dit geldt zowel voor de kwijtschelding van huur aan V&D als voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curatoren van V&D. Voor zover Maxeda aansprakelijk is, geldt dit slechts indien en voor zover op V&D een verplichting rust. Met het eindigen van de huurovereenkomst kan er - in ieder geval vanaf juni 2016 - ook voor Maxeda geen aansprakelijkheid meer voorvloeien uit de garantie. Dit brengt mee dat Maxeda niet aansprakelijk kan zijn voor de kwijtgescholden huur en dat de vorderingen voor zover die zien op voortzetting van de huurovereenkomst eveneens moeten worden afgewezen. Volgens vaste jurisprudentie is bij een opzegging krachtens artikel 39 Fw Pro geen verdere schadevergoeding verschuldigd door zowel de huurder als de borg. Zo moet ook de frase uit artikel 9 van Pro de huurovereenkomst worden verstaan.
5.4.
Ook in het geval sprake is van contractuele hoofdelijkheid is de reikwijdte van de aansprakelijkheid onder de garantie beperkt. Onjuist is de interpretatie van Pavast dat bij surseance of faillissement een koppeling met de verplichtingen van V&D niet meer aan de orde zou zijn of dat de garantie ‘van kleur verschiet’ en geïnterpreteerd moet worden als een vorm van contractueel medehuurderschap of van schuldoverneming. De gedragingen van Pavast zijn ook tegenstrijdig met haar vorderingen. Duidelijk is dat zij Maxeda alleen ziet als achtervang en op geen wijze Maxeda als medehuurder of potentieel exploitant van het pand heeft beschouwd. De gang van zaken bij het verlenen van huurkorting bevestigt dit.
5.5.
De omstandigheid dat het pand per 4 mei 2016 is ontruimd, brengt niet mee dat de verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn blijven doorlopen. Door opzegging door de curatoren van V&D per 1 mei 2016 is de huurovereenkomst geëindigd. Door een oplevering per 4 mei 2016 in plaats van 1 mei 2016 is ook geen schade geleden; Pavast stelt daar ook niets over. Een schadevergoeding ter zake kan ook nooit meer bedragen dan 4/31e deel van de maandhuur, zijnde € 11.453,67.
5.6.
De door Pavast gestelde schade kan nooit betrekking hebben op de implicaties van commerciële onderhandelingen met haar nieuwe huurders. De aan die nieuwe huurders verleende huurkortingen en investeringsbijdragen zijn de keuzes van Pavast en geen gevolg van het missen van huur van V&D. Die gestelde schade is niet veroorzaakt door het faillissement van V&D en het gevolg van eigen commerciële keuzes.
5.7.
De gestelde opleverschade gaat Maxeda niet aan. De dienaangaande door Pavast overgelegde foto’s zien op twee panden aan de Grote Overstraat te Deventer, welke panden kennelijk ooit door V&D als opslag zijn gebruikt. Die panden behoren niet tot het gehuurde en vallen daarom al niet onder het bereik van de garantie. De oplevering van het pand is goed verlopen. Overigens heeft Pavast haar verplichting om haar schade te beperken geschonden nu het gaat om twee voormalige kraakpanden die kenbaar al jaren in slechte staat hebben verkeerd. Eventuele schade dient dan ook op grond van artikel 6:101 BW Pro volledig aan Pavast te worden toegerekend.
5.8.
Pavast heeft geen buitengerechtelijke kosten gemaakt met de door haar gestelde omvang. Een dergelijke omvang is ook niet redelijk. Deze kosten dienen te worden gematigd tot het bedrag dat op grond van artikel 2 van Pro het besluit BIK is verschuldigd.
6.De verdere beoordeling
6.1.
Kern van het geschil tussen partijen is allereerst de wijze waarop de afspraken, zoals neergelegd in de op 29 december 1993 ondertekende huurovereenkomst, moeten worden uitgelegd en meer in het bijzonder de vragen of de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43 tot het gehuurde behoren en waartoe de in artikel 9 verleende Pro ‘concerngarantie’ strekt.
6.2.
Voor die uitleg geldt de Haviltex-norm: voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het contract mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981/635,
Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427,
DSM/Fox) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerd-heid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909,
Derksen/Homburg, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178,
Meyer Europe/Pont Meyeren HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,
Lundiform/Mexx).
Haviltex). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427,
DSM/Fox) dat bij de uitleg van een geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerd-heid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909,
Derksen/Homburg, HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178,
Meyer Europe/Pont Meyeren HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101,
Lundiform/Mexx).
6.3.
De kantonrechter stelt bij die uitleg voorop dat uit de door beide partijen geschetste achtergronden en uit de door hen overgelegde stukken uit de tijd van de totstandkoming van de huurovereenkomst genoegzaam blijkt dat deze huurovereenkomst onderdeel was van een grotere transactie tussen Rodamco RN en V&D Nederland en hun respectieve aandeel-houders. Die grotere transactie beoogde de verkoop en het ‘terughuren’ van een groot deel van de ‘eigen’ winkelpanden door V&D Nederland, waarbij koper Rodamco RN voor langere tijd huurinkomsten diende te verkrijgen en Vendex, als aandeelhouder van de verkopende en terughurende V&D Nederland, daarbij in enigerlei vorm zekerheid diende te verschaffen.
6.4.
Wat betreft de vraag naar de omvang van het gehuurde geldt het volgende.
6.4.1.
De raamovereenkomst biedt geen aanknopingspunt voor een aanname dat V&D Nederland een in de ‘sale-and-lease-back’-constructie opgenomen warenhuis/winkel ‘slechts’ deels en niet geheel in de verkoop en levering kon of zou betrekken.
6.4.2.
De akte van levering van 29 december 1993 biedt evenmin houvast voor een stelling dat niet het gehele warenhuis of niet gehele perceel dienaangaande is geleverd. De omschrijving van het geleverde is daarbij gelijk aan de omschrijving van het gehuurde. Beide stukken zijn van dezelfde datum, zodat, mede gelet op de beoogde constructie, er vanuit moet worden gegaan dat op 29 december 1993 werd gehuurd al datgene dat tot dat moment in eigendom was gehouden en dat van het één noch het ander een deel was uitgezonderd.
6.4.3.
Pavast heeft met stukken in voldoende mate onderbouwd dat sinds 1985 tot het geleverde en aansluitend verhuurde perceel E-11681 behoren de voorheen onder de vervallen kadastrale percelen met nummers E-4516 en E-10339 aan de Grote Overstraat 41 en 43. Uit de door partijen over en weer overgelegde stukken blijkt ook dat de panden van die percelen aan de Grote Overstraat (in ieder geval) in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw bij het winkelconcern van Vroom & Dreesmann (als kennelijk eigenaar) in gebruik zijn geweest, zodat het in 1985 opgaan van die panden/percelen in het aanliggende, grotere perceel van het warenhuis, aldus vormend perceel E-11681, ook niet als ongewoon kan worden gezien.
6.4.4.
Het voorgaande brengt de kantonrechter tot de slotsom dat op 29 december 1993 door V&D Nederland is gehuurd al hetgeen zij tot dat moment in eigendom had gehouden, inclusief de panden aan de Grote Overstraat. Dat die panden op het moment van verhuur, zoals uit de stukken kan worden afgeleid, feitelijk niet meer door V&D Nederland (voor het warenhuis) in gebruik waren, doet daaraan niet toe of af.
6.4.5.
Dat V&D Nederland zich beschouwde als de tot het gebruik van de panden aan de Grote Overstraat gerechtigde vindt overigens steun in de door Maxeda overgelegde media-berichten van 21 juli 2011 en 10 maart 2012. Uit die stukken blijkt immers dat ‘buurman V&D’ een procedure heeft gevoerd om tot ontruiming van de op dat moment gekraakte panden aan de Grote Overstraat te komen, terwijl in het laatste bericht ‘Unibail-Rodamco’ als eigenaar van die panden is genoemd. Maxeda heeft niet toegelicht waarom V&D Nederland tot een dergelijke procedure is overgegaan als zij niet de huurder van (ook) die panden was.
6.4.6.
De kantonrechter komt op grond van al het voorgaande tot het oordeel dat ook de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43 tot het gehuurde behoren als aangeduid in de huurovereenkomst.
6.4.7.
Door Maxeda zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van het gehuurde in de overeenkomst kunnen dragen. Dit zo zijnde, heeft Maxeda onvoldoende gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten (vgl. HR in Lundiform/Mexx, overweging 3.4.4). Haar algemene bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
6.5.
Wat betreft de vraag naar het bereik van de in artikel 9 van Pro de huurovereenkomst neergelegde concerngarantie geldt het volgende.
6.5.1.
Partijen hebben niets concreets gesteld over een voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst gevoerd overleg over de inhoud van de concerngarantie. De bedoeling van partijen is dus niet komen vast te staan, net zo min de wederzijdse verwachtingen. Wat partijen daarover hebben aangevoerd, zo blijkt afdoende uit de stukken, is niet gebaseerd op wat destijds daarover is be- en afgesproken maar op een hun welgevallige invulling daarvan achteraf, zodat de kantonrechter daaraan geen bijzondere betekenis toekent. Een objectief taalkundige uitleg van de concerngarantie is daardoor aangewezen.
6.5.2.
De kantonrechter stelt voorts vast dat uit de tekst van dat artikel het beeld opkomt dat Vendex zich naast V&D Nederland als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden voor alle verplichtingen van V&D Nederland voortvloeiende uit de huurovereenkomst, ook na een faillissement van V&D Nederland. Deze verbondenheid staat echter in verband met voormelde ‘sale-and-lease-back’-constructie aangaande een groot deel van de winkelportefeuille van V&D Nederland, zodat naar zijn oordeel de onderhavige garantie daarvan niet los kan worden gezien. Bij de uitleg van de garantie zal dan ook tevens in aanmerking worden genomen de inhoud van de stukken die met de huurovereenkomst samenhangen, zoals de raamovereenkomst van 12 oktober 1993 met bijhorende modelhuurovereenkomst en de akte van levering van 29 december 1993.
6.5.3.
Bij een meer nauwlettende lezing van het beding betreffende de concerngarantie moet echter tevens worden vastgesteld dat de bewoordingen een innerlijke tegenstrijdigheid bevatten. De verbondenheid
‘voor alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst, (…)’wijst op gehoudenheid ter zake van verplichtingen voor de huurder ontstaan tijdens de huurovereenkomst. Met andere woorden: het gaat om verplichtingen voor een nog bestaande huurder / partij bij een bestaande huurovereenkomst, waarvoor garant wordt gestaan en aansprakelijkheid wordt aanvaard. De zinssnede na de komma
‘zelfs nadat huurder na surseance van betaling of faillissement bij deze huurovereenkomst ophoudt partij te zijn’kan echter zo worden opgevat dat de gehoudenheid van de garant bestaat tot het einde van (kennelijk) de geldende huurperiode, ongeacht of de huurovereenkomst met V&D Nederland nog bestaat. Vendex is niet als partij of als huurder bij de huurovereenkomst geduid, zodat het ‘ophouden partij te zijn bij de huurovereenkomst’ bezwaarlijk anders kan worden begrepen als het eindigen van de huurovereenkomst als gevolg van surseance van betaling of faillissement. Aldus is in het zinsdeel vóór de komma het bestaan van de huurovereenkomst (waaruit de verplichtingen voortvloeien) een voorwaarde, terwijl in het zinsdeel ná de komma het (nog) bestaan van de huurovereenkomst (waaruit de verplichtingen voortvloeien) geen betekenis (meer) heeft. Het één heeft daardoor schijnbaar een andere situatie op het oog dan het ander.
‘voor alle verplichtingen voor de huurder voortvloeiende uit de onderhavige huurovereenkomst, (…)’wijst op gehoudenheid ter zake van verplichtingen voor de huurder ontstaan tijdens de huurovereenkomst. Met andere woorden: het gaat om verplichtingen voor een nog bestaande huurder / partij bij een bestaande huurovereenkomst, waarvoor garant wordt gestaan en aansprakelijkheid wordt aanvaard. De zinssnede na de komma
‘zelfs nadat huurder na surseance van betaling of faillissement bij deze huurovereenkomst ophoudt partij te zijn’kan echter zo worden opgevat dat de gehoudenheid van de garant bestaat tot het einde van (kennelijk) de geldende huurperiode, ongeacht of de huurovereenkomst met V&D Nederland nog bestaat. Vendex is niet als partij of als huurder bij de huurovereenkomst geduid, zodat het ‘ophouden partij te zijn bij de huurovereenkomst’ bezwaarlijk anders kan worden begrepen als het eindigen van de huurovereenkomst als gevolg van surseance van betaling of faillissement. Aldus is in het zinsdeel vóór de komma het bestaan van de huurovereenkomst (waaruit de verplichtingen voortvloeien) een voorwaarde, terwijl in het zinsdeel ná de komma het (nog) bestaan van de huurovereenkomst (waaruit de verplichtingen voortvloeien) geen betekenis (meer) heeft. Het één heeft daardoor schijnbaar een andere situatie op het oog dan het ander.
6.5.4.
Het voorgaande leidt ertoe of een situatie denkbaar is waarin beide zinsdelen met elkaar in overeenstemming zijn te brengen. Voor zover het gaat om verplichtingen die zien op de periode tussen een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van surseance van betaling of faillissement en het verstrijken van de geldende huurperiode is dan met beide zinsdelen sprake van een niet te rijmen discrepantie. Voor zover het gaat om verplichtingen die zien op de periode vóór het voortijdige einde van de huurovereenkomst doch niet of niet volledig door V&D Nederland zijn voldaan, is zo’n divergentie echter afwezig. In het geval V&D Nederland ‘ophoudt partij te zijn’, blijft Vendex aansprakelijk voor alle verplichtingen die voor V&D Nederland uit de huurovereenkomst zijn voortgevloeid, voorafgaand aan het ophouden daarbij partij te zijn. Met andere woorden: het eindigen van de huurovereenkomst als gevolg van surseance van betaling of faillissement doet niets af aan de aansprakelijkheid van Vendex voor verschenen verplichtingen. In die lezing zijn de zinsdelen aldus met elkaar te rijmen en heeft ook het zinsdeel ná de komma betekenis.
6.5.5.
Bij dit alles geldt dat de raamovereenkomst van 12 oktober 1993 uitgaat van een huur van de verkochte panden door V&D Nederland ‘onder garantie van Vendex’ waarbij de huurovereenkomsten zullen luiden conform de twee als bijlagen aangehechte modellen. Partijen hebben slechts één modelovereenkomst overgelegd. Uit dat model blijkt dat een aansluitende huurperiode van (minimaal) 15 jaren, te verlengen met termijnen van 10 jaren, werd beoogd en een ‘concerngarantie’ van Vendex tot een nader te bepalen bedrag, geldig tot drie maanden na het eindigen van de huurovereenkomst. In dit geval is echter een langere huurperiode van 25 jaren overeengekomen. Uit de huurovereenkomst blijkt niet van de reden voor een langere termijn met dito zekerheid van langdurige huurinkomsten dan in de raamovereenkomst is voorzien. Ook wat betreft de garantie is niet in de huurovereenkomst te lezen dat en waarom van het model is afgeweken.
6.5.6.
Met een veel langere huurtermijn in de huurovereenkomst dan in het model was voorzien en een in het model omschreven garantie voor een nog specifiek te benoemen bedrag, is er dan op grond van (alleen) de tekst van de garantie geen reden om aan te nemen dat Rodamco RN slechts had mogen begrijpen dat de garantie van Vendex zag op alle (betalings)verplichtingen van V&D Nederland over de gehele periode van 25 jaren vanaf 1 januari 1994 tot en met 31 december 2018, ongeacht of V&D Nederland nog partij bij de huurovereenkomst was of niet. Rodamco RN heeft, zo moet worden aangenomen, de huurovereenkomst van 29 december 1993 met daarin artikel 9 in Pro de gegeven formulering gezien en, indien zij uitging van zo’n vergaande strekking, de hiervoor besproken ongerijmdheid kunnen vaststellen. Gesteld noch gebleken is echter dat bij, tijdens of (kort) na de totstandkoming van de overeenkomst die tekstuele ongerijmdheid tussen Rodamco RN en V&D Nederland aan de orde is geweest. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een zwaarwegende aanwijzing dat zij destijds meenden een sluitende formulering te hebben gebezigd, wat, zoals overwogen, slechts het geval is als de garantie ziet op verplichtingen die voor V&D Nederland uit de huurovereenkomst zijn voortgevloeid, voorafgaand aan het ophouden daarbij partij te zijn als gevolg surseance van betaling of faillissement.
6.5.7.
Indien, zoals Pavast kennelijk stelt, bij Rodamco RN, V&D Nederland en Vendex de bedoeling voorzat dat Vendex voor de volledige looptijd van 25 jaren, ongeacht of V&D Nederland nog partij was bij de huurovereenkomst, een eigen zelfstandige gehoudenheid had de in de huurovereenkomst neergelegde huurdersverplichtingen na te komen, had het in de rede gelegen dat dit als zodanig in het beding was verwoord. Dat is niet gebeurd. Een dergelijke bedoeling en uitwerking past ook niet bij het gebruik van de bewoordingen
‘naast huurder’en
‘medeschuldenaar’, welke bewoordingen nadrukkelijk wijzen op twee jegens de verhuurder aansprakelijke partijen, wat alleen het geval is als óók V&D Nederland nog partij is bij de huurovereenkomst en er bijgevolg voor haar nog verplichtingen uit die overeenkomst voortvloeien.
‘naast huurder’en
‘medeschuldenaar’, welke bewoordingen nadrukkelijk wijzen op twee jegens de verhuurder aansprakelijke partijen, wat alleen het geval is als óók V&D Nederland nog partij is bij de huurovereenkomst en er bijgevolg voor haar nog verplichtingen uit die overeenkomst voortvloeien.
6.5.8.
De in het model omschreven garantie is niet in de huurovereenkomst opgenomen doch de garantie met genoemde formulering. Met het ontbreken van iedere achtergrond van het opnemen van deze laatste formulering in plaats van die van de modelgarantie, kan de kantonrechter niet anders concluderen dan dat de gebruikte concerngarantie als alternatief is gezien voor de modelgarantie. Die modelgarantie beoogde het bedrag af te bakenen waarvoor Vendex in geval van non-betaling door V&D Nederland aansprakelijk was, met voorts de beperking dat die garantie van Vendex dan binnen drie maanden na het eindigen van de huurovereenkomst aangesproken diende te worden. Een en ander wijst er naar het oordeel van de kantonrechter op dat Rodamco RN redelijkerwijs begreep, althans heeft moeten begrijpen, dat de overeengekomen garantie slechts zag op door V&D Nederland voor het als gevolg van surseance van betaling of faillissement eindigen van de huurovereenkomst verschenen doch onvoldane verplichtingen en dat die garantie niet ook betrekking had op een betalingsverplichting die niet meer te doen had met een feitelijk gebruik van het gehuurde en/of het bestaan van een huurovereenkomst. Dit is gezien de toentertijd beoogde lange looptijd van de huurovereenkomst en het gegeven dat deze overeenkomst nauw samenhangt met de ‘sale-and-lease-back’-constructie ook niet voorstelbaar.
6.5.9.
De kantonrechter komt op grond van al het voorgaande tot het oordeel dat Rodamco RN had moeten begrijpen a) dat zij alleen van Vendex - als ware Vendex schuldenaar - kon vorderen de nakoming van die verplichtingen die voor V&D Nederland tijdens de looptijd van de huurovereenkomst zijn verschenen, b) dat Vendex voor die verplichtingen had in te staan, ook als nadien de huurovereenkomst was beëindigd en c) dat de garantie niet zag op (verplichtingen van) een periode na het eindigen van de huurovereenkomst. Die uitleg heeft vanwege de rechtsopvolging aan de zijde van beide partijen ook te gelden in de verhouding tussen Pavast en Maxeda. De verwijzing door Pavast naar het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 mist daardoor doel.
6.5.10.
Gelet op voormelde uitleg faalt bijgevolg eveneens het subsidiaire beroep van Pavast op contractueel medehuurderschap van Vendex en haar meer subsidiaire beroep op schuldoverneming bij voorbaat.
6.5.11.
Door Pavast zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de concerngarantie in de overeenkomst kunnen dragen. Dit zo zijnde, heeft Pavast onvoldoende gesteld om tot tegenbewijs te worden toegelaten (vgl. HR in Lundiform/Mexx, overweging 3.4.4). Haar algemene bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
6.6.
Het staat vast dat de curatoren van V&D de huurovereenkomst hebben opgezegd tegen 1 mei 2016 en dat het gehuurde op 4 mei 2016 opnieuw ter beschikking van Pavast is gesteld. Met het eindigen van de huurovereenkomst, waarbij V&D Nederland partij was, en het opleveren van het gehuurde is daarmee tevens voor de toekomst het einde gegeven van de aansprakelijkheid van Maxeda die onder algemene titel in de positie van Vendex is getreden.
6.7.
Wat betreft de door Pavast van Maxeda gevorderde bedragen over de jaren 2015 tot en met 2018 kan, met inachtneming van het voorgaande, het volgende worden vastgesteld.
6.7.1.
Anders dan Maxeda meent, doet de enkele ommekomst van de datum waartegen de huurovereenkomst is opgezegd, haar gehoudenheid niet al eindigen. Daarvoor was evenzeer noodzakelijk de oplevering van het gehuurde, wat eerst op 4 mei 2016 heeft plaatsgevonden. Vanwege die ontijdige oplevering is, ondanks de opzegging tegen 1 mei 2016, een gebruiksvergoeding verschuldigd, waarvoor, anders dan Maxeda stelt, geen concrete schade aan de zijde van Pavast behoeft te bestaan. Door Maxeda is de gebruiksvergoeding over de periode van 1 tot 4 mei 2016 onbetwist gesteld op € 11.453,67, zodat dit bedrag voor toewijzing vatbaar is.
6.7.2.
Pavast vordert voorts van Maxeda de aan V&D Nederland verleende huurkorting over de periode februari 2015 tot en met juli 2015 ad € 28.881,15. Uit het bindend advies van 22 juli 2015, als bedoeld in 2.11., blijkt echter dat tot dat bedrag sprake is van een onvoorwaardelijk(e) (geworden) vrijval van in ‘escrow’ gestorte huurkorting ten gunste van V&D Nederland. De door Pavast verleende huurkorting heeft op die wijze de verplichtingen van V&D Nederland in omvang verminderd. Daar waar Pavast ingevolge het bindend advies jegens V&D Nederland geen aanspraak meer kan maken op volledige betaling van de huur, valt niet in te zien dat Pavast dan nog wel een ongekorte aanspraak heeft tegenover Maxeda. Maxeda is, zoals overwogen,
naastV&D Nederland
medeschuldenaarvoor de verplichtingen van V&D Nederland. Nu V&D Nederland ter zake geen schuldenaar meer is, is Maxeda bijgevolg dat evenmin. Dit deel van de vordering is daardoor niet toewijsbaar.
naastV&D Nederland
medeschuldenaarvoor de verplichtingen van V&D Nederland. Nu V&D Nederland ter zake geen schuldenaar meer is, is Maxeda bijgevolg dat evenmin. Dit deel van de vordering is daardoor niet toewijsbaar.
6.7.3.
Uit wat hiervoor in 6.5. en 6.6. is overwogen, volgt dat Maxeda onder de concerngarantie geen verplichtingen heeft voor zover die uitstrekken voorbij 4 mei 2016. De over de periode van 4 mei 2016 tot en met 31 december 2018 gevorderde bedragen en de in dat verband gevorderde verklaringen voor recht zijn dan ook niet toewijsbaar.
6.8.
Pavast heeft in verband met de staat waarin het gehuurde is opgeleverd een verklaring voor recht gevorderd dat Maxeda voor de schade ter zake aansprakelijk is en een schadevergoeding gevorderd van € 502.629,56. Het gaat hierbij om kosten van ontruiming, sloopwerk en (bouwkundige) herstelwerkzaamheden. Van toepassing is hier het huurrecht zoals dat geldt sinds 1 augustus 2003.
6.8.1.
Uit de stellingen van Pavast en de dienaangaande als productie 32. overgelegde begroting blijkt dat het hierbij gaat om de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43. Zoals onder 6.4. overwogen, behoren deze panden, anders dan Maxeda meent, tot het gehuurde.
6.8.2.
Uit de onder 2.15. en 2.16. vermelde e-mailcorrespondentie volgt afdoende dat de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43 op het moment van oplevering niet ontruimd waren en dat daarin - in strijd met het bepaalde in lid 2 van artikel 8 van Pro de huurovereenkomst - nog roerende zaken aanwezig waren. In zoverre is sprake van een schending van de opleverings-verplichting. Uit de door Pavast overgelegde schadebegroting blijkt dat de kosten van ontruiming worden geschat op € 6.950,00 exclusief 15% aan opslagen voor onvoorzien, algemene kosten, risico en winst ofwel op € 7.992,50. In zoverre is de vordering van Pavast toewijsbaar. De over dit bedrag gevorderde btw is niet toewijsbaar, nu Pavast niet heeft gesteld geen ondernemer te zijn in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 of als ondernemer een vrijgestelde prestatie verricht te hebben.
6.8.3.
Voor het overige geldt dat artikel 7:224 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien tussen de huurder en verhuurder een beschrijving van het verhuurde is opgemaakt, de huurder gehouden is de zaak in dezelfde staat op te leveren waarin deze volgens de beschrijving is aanvaard, met uitzondering van geoorloofde veranderingen en toevoegingen en wat door ouderdom is teniet gegaan of beschadigd. Indien geen beschrijving is opgemaakt, wordt de huurder, behoudens tegenbewijs, verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze is bij het einde van de huurovereenkomst.
6.8.4.
Gesteld noch gebleken is dat bij aanvang van het gebruik onder de huurovereenkomst van 29 december 1993 een beschrijving van het gehuurde is opgemaakt. In de huurovereenkomst is in artikel 4.1. niet meer te lezen dan
‘Huurder verklaart met gehuurde voldoende bekend te zijn en daarvan geen nadere omschrijving te verlangen.’terwijl iedere aanknopingspunt voor een bijlage met een beschrijving tot strekking ontbreekt. In de akte van levering van 29 december 1993 is evenmin een beschrijving van het Verkochte tevens zijnde het verhuurde te lezen. Dit betekent dat V&D Nederland, behoudens tegenbewijs, wordt verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze bij het einde van de huurovereenkomst is. Dit houdt in dat de stelplicht en bewijslast op Pavast ligt dat de staat van het gehuurde bij oplevering anders was bij aanvang van de huur.
‘Huurder verklaart met gehuurde voldoende bekend te zijn en daarvan geen nadere omschrijving te verlangen.’terwijl iedere aanknopingspunt voor een bijlage met een beschrijving tot strekking ontbreekt. In de akte van levering van 29 december 1993 is evenmin een beschrijving van het Verkochte tevens zijnde het verhuurde te lezen. Dit betekent dat V&D Nederland, behoudens tegenbewijs, wordt verondersteld het gehuurde in de staat te hebben ontvangen zoals deze bij het einde van de huurovereenkomst is. Dit houdt in dat de stelplicht en bewijslast op Pavast ligt dat de staat van het gehuurde bij oplevering anders was bij aanvang van de huur.
6.8.5.
Anders dan Pavast meent, komt de bepaling in artikel 8.2. van de huurovereenkomst dat het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst ‘in goede staat’ moet worden opgeleverd hier geen bijzondere betekenis toe. Daarmee blijft immers onduidelijk wat onder ‘goede staat’ moet worden verstaan. Indien Pavast veronderstelt dat die bepaling de basis is voor een verplichting tot oplevering in een betere bouwkundige staat dan thans het geval is geweest, is dat gezien het voorgaande onjuist.
6.8.6.
De stellingen van Pavast zijn verder niet verduidelijkt. Die komen er op neer dat geen sprake was van een oplevering in goede staat en Pavast veel kosten moet maken om die panden verhuurbaar te maken. In hoeverre het gehuurde op 4 mei 2016 heeft afgeweken van de staat op 1 januari 1994 blijkt daaruit niet. Pavast heeft zich verder beperkt tot het overleggen van foto’s van de staat van de panden na 4 mei 2016. Die foto’s kunnen er ook niet toe leiden dat sprake is van een mindere staat dan ten opzichte van de terbeschikking-stelling van de panden per 1 januari 1994. Het opvoeren van kostenposten in de schadebegroting is daarvoor evenmin voldoende.
6.8.7.
Over de staat in het verleden van de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43 kan uit de door Maxeda overgelegde stukken nog het volgende afgeleid.
Uit de bouwhistorische verkenning van het Deventer warenhuis van V&D blijkt dat het pand aan de Grote Overstraat 41 slechts deels in gebruik is geweest, in ieder geval tot 1974, en dat dat pand voor het overige, als ook het pand aan de Grote Overstraat 43 ‘voor zover bekend’ niet in gebruik is genomen en dat die panden door lange leegstand wel sterk in verval zijn geraakt. In de publicatie van 24 juli 2006 van een verslag over een open dag ‘Anders Wonen’ bij acht kraakpanden in Deventer, waaronder de als ‘Vort Dracula’ aangeduide panden aan de Grote Overstraat, wordt over die panden verslag gedaan dat zij in gebruik zijn geweest bij V&D voor opslag, dat V&D die panden vervolgens zeventien jaar leeg heeft laten staan voordat zij in december 2005 werden gekraakt. Dit verslag vindt bevestiging in de mediaberichten van 21 juli 2011 en 10 maart 2012 waarin wordt vermeld dat in die panden al jaren door ‘krakers’ onder de naam ‘Vort Dracula’ een antiekwinkel wordt gedreven en dat die krakers zelf menen ‘behoorlijk naar het pand te hebben omgekeken’ en met hun ‘zorgen voor het pand en winkel’ juist een impuls aan de Grote Overstraat te hebben gegeven. In wat Pavast heeft aangevoerd, ligt geen weerlegging van deze publicaties.
Uit een en ander volgt dat de panden aan de Grote Overstraat in ieder geval al omstreeks 1988 / 1989 niet meer bij V&D in gebruik waren en leeg stonden. Dat een buitengebruikstelling en langdurige leegstand doorgaans weinig goed doet voor de bouwkundige staat van een pand heeft als algemeen bekend te gelden. Daarmee is er voldoende reden om er vanuit te gaan dat de panden aan de Grote Overstraat 41 en 43 al ten tijde van de terbeschikkingstelling onder de huurovereenkomst per 1 januari 1994 in een mindere bouwkundige staat hebben verkeerd. Dit zo zijnde, is er te minder aanleiding om aan te nemen dat de panden in mindere staat zijn opgeleverd dan zij ter beschikking zijn gesteld.
6.8.8.
Met een en ander heeft Pavast het wettelijk vermoeden van artikel 7:224 lid 2 BW Pro niet weerlegd. De kantonrechter ziet geen aanleiding Pavast op dit punt toe te laten tot bewijslevering, waartoe Pavast ook geen specifiek aanbod heeft gedaan.
6.8.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering omtrent de opleverschade, behoudens de kosten van ontruiming als bedoeld in 6.8.2. en de daaraan verbonden verklaring voor recht, niet voor toewijzing vatbaar is.
6.9.
De door Pavast over de gebruiksvergoeding gevorderde contractuele rente ad 1,5% per maand is als niet afzonderlijk door Maxeda weersproken toewijsbaar. Pavast heeft echter dienaangaande geen datum van ingang gesteld. Die rente zal dan ook worden toegewezen vanaf de datum van de dagvaarding, zijnde 31 mei 2016.
6.10.
Door Pavast is een vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten, door haar gesteld op een bedrag van € 67.204,44.
6.10.1.
Dit bedrag is, gegeven haar toelichting, de uitkomst van toepassing van 15%, zoals bepaald in artikel 7 lid 2 van Pro de huurovereenkomst, over de te weinig betaalde bedragen over de periode van februari tot en met juli 2015 ad € 28.881,15 en over de periode van januari 2016 tot en met mei 2016 à € 88.765,93 per maand ofwel € 443.829,65 minus de door Maxeda betaalde vergoeding ter zake ad € 3.702,08.
6.10.2.
In geval van een handelstransactie is het toegestaan af te wijken van de in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten genormeerde vergoedingen. Een tussen professionele partijen gemaakt beding dat de buitengerechtelijke kosten een percentage van 15 van het onbetaald gebleven bedrag zullen bedragen, prevaleert dan ook boven de wettelijke regeling. In zoverre faalt het verweer van Maxeda.
6.10.3.
Zoals in 6.7.2. is overwogen, is er geen reden om Maxeda tot betaling van de door Pavast aan V&D Nederland verleende huurkorting te verplichten. Maxeda is evenmin huur of gebruiksvergoeding verschuldigd over de periode na 4 mei 2016. Dit betekent dat Pavast haar vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten op een te hoog bedrag heeft gebaseerd. Daaruit volgt dat de daarop gebaseerde vergoeding eveneens te hoog is vastgesteld. Dit bedrag dient dan ook te worden bijgesteld tot 15% van € 366.517,39
((4 × € 88.765,93) + € 11.453,67), zijnde € 54.977,61, waarop in mindering strekt het al door Maxeda vergoede bedrag van € 3.702,08. Dit leidt tot een toe te wijzen bedrag van € 51.275,53. Het meer gevorderde ter zake zal worden afgewezen.
6.11.
Pavast zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen als hierna weer te geven.
6.12.
Wat partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft, gelet op het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking.
7.De beslissing
De kantonrechter
7.1.
veroordeelt Maxeda tot betaling aan Pavast van een bedrag van € 11.453,67 aan vergoeding over de periode van 1 tot en met 4 mei 2016, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 31 mei 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
7.2.
verklaart voor recht dat Maxeda onder artikel 9. van de huurovereenkomst van 29 december 1993 gehouden is om de schade van Pavast te vergoeden die het gevolg is van het niet ontruimd zijn van de panden te Deventer aan de Grote Overstraat 41 en 43 en dat die schade bestaat uit de kosten van ontruiming van € 7.992,50;
7.3.
veroordeelt Maxeda tot betaling aan Pavast van een bedrag van € 7.992,50 aan vergoeding van ontruimingskosten;
7.4.
veroordeelt Maxeda tot betaling aan Pavast van een bedrag van € 51.275,53 aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;
7.5.
veroordeelt Pavast in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Maxeda vastgesteld op € 3.600,00 aan salaris gemachtigde (3,0 punten × tarief € 1.200,00), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
7.6.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.7.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.