Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/188010 / KG ZA 16-226
Vonnis in kort geding van 14 juli 2016
in de zaak van
de stichting
STICHTING ZOZIJN ZORG,
gevestigd te Wilp,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.E. Doornbos te Zwolle,
tegen
[X],
wonende te [plaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. Ph.J.N. Aarnoudse te Deventer.
Partijen zullen hierna Zozijn en [X] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 juni 2016
- de brief van [X] van 30 juni 2016
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie van 30 juni 2016
- de brief van Zozijn van 4 juli 2016 met twee aanvullende producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 juli 2016. Namens Zozijn zijn mevrouw [A] , P&O-adviseur, en de heer [B] , directeur regio Oost Veluwe, verschenen, bijgestaan door mr. A.E. Doornbos. [X] is verschenen, bijgestaan door mr. Ph.J.N. Aarnoudse. Beide partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht, mr. A.E. Doornbos onder overhandiging van een pleitnotitie.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
In conventie en in reconventie:
2.1.
Zozijn biedt dienstverlening en faciliteiten aan op het gebied van ondersteuning, begeleiding en behandeling in de gehandicaptenzorg. Met ingang van 1 maart 2008 is [X] in dienst getreden bij Zozijn, laatstelijk in de functie van zorgondersteuner tegen een brutosalaris van € 1.976,43 per maand exclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, d.d. 31 mei 2016, ontbonden met ingang van 1 juli 2016 onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding ten bedrage van € 5.755,00 bruto.
2.2.
In een tussen partijen gevoerde procedure bij de kantonrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, heeft [X] gevorderd dat Zozijn zou worden veroordeeld tot betaling van achterstallig loon.
2.3.
De kantonrechter heeft vonnis gewezen op 8 juni 2016. In dat vonnis is onder de vaststaande feiten onder meer opgenomen:
‘2.4 Na een telefonisch gesprek met Zozijn op 18 november 2015 is [X] per brief van gelijke datum uitgenodigd voor een gesprek op 23 november 2015. In deze brief wordt onder meer vermeld:
“(…) Ik ga ervan uit dat je er bent. Wanneer je wederom deze afspraak niet nakomt zal dit leiden tot het opschorten dan wel stopzetten van je loon. (…)”
Op 23 november 2015 heeft dit gesprek plaatsgevonden.
2.5.
[X] is niet verschenen op de spoedafspraak van 25 november 2015 bij de bedrijfsarts. In verband hiermee heeft Zozijn [X] uitgenodigd voor een gesprek op 1 november 2015. Een kennis van [X] heeft haar bij Zozijn afgemeld voor dit gesprek.
2.6.
Zozijn heeft op 1 december 2015 de betaling van het loon opgeschort.
(…)’
2.4.
Onder de beoordeling in het vonnis d.d. 8 juni 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld:
‘Alles overwegende en in onderlinge samenhang beschouwd wordt voorshands geoordeeld dat Zozijn ten onrechte de verplichting tot loondoorbetaling heeft opgeschort. Dit brengt met zich dat de vordering tot loondoorbetaling zal worden toegewezen.
2.5.
De kantonrechter heeft Zozijn veroordeeld tot betaling van achterstallig loon tot en met maart 2016 ad € 7.505,72 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en tot betaling van het verschuldigde loon dan wel de ziektewetuitkering van € 1.876,43 bruto per maand tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, onder veroordeling van [X] in de kosten van het geding, de nakosten en de wettelijke rente daarover.
2.6.
[X] heeft bij deurwaardersexploot van 15 juni 2016 de grosse van het vonnis d.d. 8 juni 2016 laten betekenen, met bevel aan Zozijn om binnen twee dagen te voldoen aan de veroordeling in dat vonnis, alsmede met aanzegging van verdere tenuitvoerlegging indien Zozijn niet aan het vonnis voldoet.
2.7.
Zozijn heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt en heeft [X] daartoe op 1 juli 2016 gedagvaard voor de kantonrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.
3. Het geschil
In conventie:
3.1.
Zozijn vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van 8 juni 2016, gewezen door de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Apeldoorn, met kenmerk 4969824 VV EXPL 16-28, schorst;
[X] gebiedt om uit hoofde van dat vonnis getroffen executiemaatregelen ongedaan te maken en uit dien hoofde gelegde beslagen op te heffen, zulks binnen 24 uren na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere overtreding van dit gebod en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt;
[X] gebiedt – voor het geval en voor zover het voorgaande niet of niet geheel wordt toegewezen – zekerheid te stellen op de wijze als bedoeld in artikel 438 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);
[X] veroordeelt in de kosten van de procedure inclusief nakosten.
3.2.
[X] betwist de vordering.
In reconventie:
3.3.
[X] vordert dat de voorzieningenrechter Zozijn veroordeelt om tegen bewijs van kwijting aan [X] de werkelijk gemaakte proceskosten ad € 1.810,51 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2016 tot aan de dag van betaling, te vermeerderen met € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 100,00 aan nakosten uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van 8 juni 2016, gewezen onder kenmerk 4969824 VV EXPL 16-28, vermeerderd voor wat betreft het salaris gemachtigde en de nakosten met de wettelijke rente vanaf de betekening op 15 juni 2016 tot aan de dag van volledige voldoening met veroordeling van Zozijn in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in geval betekening van het vonnis plaatsvindt en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, gerekend vanaf bedoelde termijn voor nakoming.
3.4.
Zozijn betwist de vordering.
3.5.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie:
4.1.
Het spoedeisend belang is niet betwist en is gelet de aard van de vordering voldoende aannemelijk.
4.2.
Als uitgangspunt geldt dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is om dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dient te worden geschorst, dienen de volgende maatstaven te worden aangelegd: (i) de eiser moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; (ii) bij een belangenafweging moet het belang van de geëxecuteerde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist zwaarder wegen dan het belang van de executant om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen en (iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven (Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012).
4.3.
Nu tussen partijen vaststaat dat [X] reeds executiemaatregelen heeft getroffen en Zozijn heeft aangevoerd dat zij vreest dat [X] , indien [X] in een bodemprocedure alsnog in het ongelijk wordt gesteld, Zozijn niet zal kunnen terugbetalen, heeft Zozijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter belang bij de door haar verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging. Gelet op het belang van Zozijn geldt dat de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst kan worden, indien [X] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.4.
Zozijn heeft ter onderbouwing van haar vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging aangevoerd dat het vonnis van de kantonrechter d.d. 8 juni 2016 berust op een feitelijke of juridische misslag, omdat de kantonrechter steeds spreekt van loonopschorting, terwijl Zozijn wegens het niet nakomen door [X] van haar re-integratieverplichtingen een loonstop heeft toegepast. Bij een loonstop heeft [X] , indien zij haar re-integratieverplichtingen met terugwerkende kracht alsnog voldoet, geen recht op het loon in de voorliggende periode waarover Zozijn een loonstop heeft toegepast. Bij loonopschorting moet het loon in die situatie wel worden uitbetaald, maar van opschorting is geen sprake. Verder heeft Zozijn aangevoerd dat door de onverwijlde tenuitvoerlegging zijdens haar een onaanvaardbare noodtoestand dreigt te ontstaan vanwege het restitutierisico dat zij loopt. [X] is onlangs gedwongen uit haar huurwoning geplaatst en kampt met ernstige liquiditeitsproblemen. Er is reeds sprake van verschillende loonbeslagen.
4.5.
[X] heeft aangevoerd dat het enkele feit dat Zozijn in hoger beroep wenst te komen van het vonnis d.d. 8 juni 2016 geen reden is om tot schorsing van de tenuitvoerlegging over te kunnen gaan. Van een feitelijke of juridische misslag in het vonnis is geen sprake. Ter terechtzitting bij de kantonrechter is uitdrukkelijk aan bod gekomen dat het om loonopschorting gaat in plaats van een loonstop. [X] heeft een nieuw deskundigenoordeel aangevraagd, waaruit zal blijken dat geen sprake is van het niet nakomen van haar re-integratieverplichtingen. De medische situatie is sinds de loonopschorting verslechterd. Zozijn heeft door het opschorten van het loon zelf bewerkstelligd dat [X] in financiële moeilijkheden is geraakt. Zij heeft daarom belang bij het tenuitvoerleggen van het vonnis van de kantonrechter en is niet bereid om het achterstallige loon op de derdengeldrekening van de gemachtigde van Zozijn te laten storten.
4.6.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij niet kan treden in het oordeel van de kantonrechter dat [X] haar re-integratieverplichtingen is nagekomen. Dat oordeel is voorbehouden aan de hoger beroepsrechter of, in het onderhavige geval aan de bodemrechter, omdat – anders dan [X] stelt – door Zozijn geen hoger beroep is ingesteld, maar een bodemprocedure aanhangig is gemaakt. In de kern gaat het in deze procedure om de vraag of de kantonrechter een kennelijke feitelijke dan wel juridische misslag heeft gemaakt door te oordelen dat sprake was van loonopschorting, terwijl het naar Zozijn stelt om een loonstop gaat. Ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW Pro heeft de werknemer bij ziekte gedurende 104 weken recht op doorbetaling van 70% van het vastgestelde loon. De werknemer heeft dat recht niet voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht (artikel 7:629 lid 3 onder Pro c) of voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werkgever of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten (artikel 7:629 lid 3 onder Pro d BW). Op grond van lid 7 van voormeld artikel kan de werkgever geen beroep doen op een grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of de betaling daarvan op te schorten, indien hij de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen.
4.7.
Uit de bespreking van de feiten door de kantonrechter is de voorzieningenrechter gebleken dat de kantonrechter uitgaat van een “loonopschorting”. Zozijn heeft echter bedoeld vanaf 1 december 2015 een loonstop toe te passen. Dat Zozijn het oog had op het stopzetten van het loon blijkt uit haar brief aan [X] van 26 november 2015, waarin zij [X] een tweede officiële waarschuwing geeft en aangeeft het loon op grond van artikel 7:629 lid 3 BW Pro stop te zetten. In zoverre berust het vonnis op een feitelijke misslag. Ook in de overwegingen van het vonnis heeft de kantonrechter het over loonopschorting. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hierdoor weliswaar verwarring kan zijn ontstaan bij Zozijn, maar dat van een kennelijke juridische misslag geen sprake is. Uit rechtsoverweging 3.5 blijkt dat de kantonrechter heeft getoetst of sprake is van arbeidsongeschiktheid. Zij concludeert op grond van de aan haar overgelegde verzekeringsgeneeskundige rapportage van 12 februari 2016 dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [X] per 1 december 2015 niet of nauwelijks belastbaar was en acht daarom voldoende aannemelijk dat [X] als gevolg van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Vervolgens heeft de kantonrechter gewogen of [X] verwijtbaar niet heeft meegewerkt aan haar re-integratieverplichtingen (rechtsoverwegingen 3.7 – 3.9) en komt zij voorshands tot het oordeel dat – hoewel niet goed valt in te zien waarom [X] geen contact heeft opgenomen met Zozijn – verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratieverplichting niet kan worden aangenomen. In essentie heeft de kantonrechter wel de juiste maatstaf aangelegd om te beoordelen of Zozijn op terechte gronden loon heeft onthouden aan [X] . De kantonrechter heeft immers gemotiveerd gewogen of er al dan niet een loondoor-betalingsverplichting bestond voor de werkgever. Dat zij daarbij onduidelijkheid oproept door de term loonopschorting te gebruiken in plaats van de term loonstop maakt dit oordeel niet anders.
4.8.
De conclusie is dat van een kennelijke juridische misslag geen sprake is. De feitelijke misslag is, mede gelet op de door de kantonrechter wel juist gehanteerde maatstaf, van onvoldoende betekenis om te komen tot het oordeel dat de uitvoerbaarheid bij voorraad moet worden geschorst.
4.9.
Zozijn heeft verder aangevoerd dat er aan haar zijde een noodtoestand zal ontstaan indien de tenuitvoerlegging doorgang zal vinden. Zij heeft ter onderbouwing gewezen op het restitutierisico.
4.10.
Het enkele bestaan van een restitutierisico rechtvaardigt niet de schorsing van de uitvoerbaarheid van de in het vonnis uitgesproken veroordeling. Dit geldt te meer nu de feiten waar Zozijn over spreekt, te weten de gedwongen ontruiming van de woning van [X] en de diverse loonbeslagen niet pas na het vonnis van 8 juni 2016 zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen. Zozijn had derhalve bij de kantonrechter reeds verweer kunnen en moeten voeren op dit punt. Het restitutierisico en de daaraan verbonden noodtoestand rechtvaardigen derhalve niet de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, althans zijn door de kantonrechter bij het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van genoemd vonnis gewogen.
4.11.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de vordering van Zozijn tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad dient te worden afgewezen.
4.12.
De vordering van Zozijn om – ingeval van afwijzing van de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad – [X] te gebieden om zekerheid te stellen op de wijze als bedoeld in artikel 438 Rv Pro wordt afgewezen. De zekerheid dient ter dekking van het restitutierisico. In geval [X] zekerheid moet stellen alvorens zij tot executie mag overgaan, zal haar het recht om het vonnis te executeren in feite worden ontnomen, omdat zij daartoe de middelen niet (meer) heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter strookt dat niet met de geldende jurisprudentie dat degene die een uitvoerbaar bij voorraad verkregen vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is het vonnis te executeren.
4.13.
Zozijn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] worden begroot op:
- salaris advocaat € 527,00
- overige kosten
0,00
0,00
Totaal € 527,00.
In reconventie:
4.14.
In reconventie draait het om de vraag of Zozijn gehouden is de werkelijke proceskosten die [X] heeft gemaakt te vergoeden in plaats van de normale proceskosten krachtens liquidatietarief. Voorts heeft [X] aanspraak gemaakt op de vergoeding ad € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 100,00 aan nakosten, welke kosten reeds zijn toegewezen in het vonnis d.d. 8 juni 2016, maar die – zo is door [X] aangevoerd – door Zozijn niet bevrijdend zijn betaald aan [X] , omdat de gemachtigde van [X] meerdere malen had verzocht die kosten aan hem te voldoen in verband met de aan [X] verleende toevoeging.
4.15.
Als uitgangspunt geldt dat een vordering tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proceskosten eerst toewijsbaar is ingeval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als Zozijn haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vgl. HR 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828). De voorzieningenrechter is van oordeel dat van een dergelijke situatie geen sprake is. Zoals hiervoor reeds is overwogen is begrijpelijk dat het vonnis van de kantonrechter d.d. 8 juni 2016 voor verwarring zorgt met betrekking tot de vraag of het onthouden van loon als loonstop of loonopschorting moet worden aangemerkt. Niet kan worden geoordeeld dat Zozijn de vordering tot schorsing ten onrechte aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd.
4.16.
Ten aanzien van de vordering van [X] om Zozijn te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,00 aan salaris gemachtigde en € 100,0 aan nakosten, geldt dat die vordering moet worden afgewezen. In het vonnis d.d. 8 juni 2016 is immers bepaald dat Zozijn die kosten dient te betalen aan [X] . Dat Zozijn die kosten – ondanks het verzoek van de advocaat van [X] – aan [X] zelf heeft voldaan, kan haar dan ook niet worden verweten. Het is aan de advocaat van [X] om dit onderling met zijn cliënt te regelen.
4.17.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Zozijn worden begroot op:
- salaris advocaat € 263,50 (factor 0,5 × tarief € 527,00)
- overige kosten
0,00
0,00
Totaal € 263,50
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt Zozijn in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 527,00,
in reconventie:
5.3.
wijst de vordering af,
5.4.
veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Zozijn tot op heden begroot op € 263,50,
in conventie en in reconventie:
5.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken door mr. M.M. Lorist op 14 juli 2016. [1]