Uitspraak
RECHTBANK OOST-NEDERLAND
Zittingplaats Almelo
team bestuursrecht
Registratienummer: 12 / 244 WAV
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
Willems Tenten B.V.B.A.,
gevestigd te Lommel, België, eiseres,
gemachtigde: mr. ing. M.Th.M. Zusterzeel, advocaat te Weert,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Bestreden besluit
Besluit van onbekende datum, verzonden 28 december 2011
2. Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2011 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 32.000,00.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank te ’s-Gravenhage. Het beroep is met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht ter verdere behandeling doorgezonden aan de rechtbank te Almelo.
De rechtbank heeft de zaak gevoegd met het beroep met procedurenummer 11/794 behandeld ter openbare zitting van 2 oktober 2012. Namens eiseres is aldaar verschenen mr. Zusterzeel, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A.G. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Bij tussenbeslissing van 29 oktober 2012 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:68 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het onderzoek heropend met het oog op een getuigenverhoor als bedoeld in artikel 8:46 van Pro deze wet. Het getuigenverhoor heeft in het bijzijn van partijen plaatsgehad ter zitting van de rechtbank van 14 december 2012. Van het verhoor is een proces-verbaal opgemaakt, dat door de getuige is ondertekend en nadien in afschrift aan partijen is gezonden.
Partijen hebben de rechtbank toestemming verleend om op grond van artikel 8:57 van Pro de Awb nader onderzoek ter zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten.
Daarbij zijn de gevoegd behandelde zaken weer gesplitst. In beide zaken zal afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
3. Overwegingen
Deze zaak is ter zitting behandeld door de rechtbank Almelo. Met ingang van 1 januari 2013 is de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012,313) in werking getreden. Als gevolg hiervan wordt de uitspraak gedaan door de rechtbank Oost-Nederland.
Het toepasselijk recht
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009,256) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten eerste, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ten tijde van de geconstateerde overtreding waren de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 van 1 oktober 2008, Stcrt. 2008, nr. 195 van kracht. Per 18 februari 2010 zijn de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 van 16 februari 2010, Stcrt. 2010, nr. 2166 (verder te noemen: de Beleidsregels) ) in werking getreden, onder intrekking van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2008. Inhoudelijk zijn de beleidsregels niet gewijzigd. Op grond van de Beleidsregels en de daarbij behorende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de boete € 8.000,- bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Overwegingen van de rechtbank
Uit het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 augustus 2010 blijkt dat twee vreemdelingen van Roemeense nationaliteit, de broers [vreemdeling A, hierna A] en [vreemdeling B, hierna B], op 24 maart 2009 zijn aangetroffen op het festivalterrein aan de Reekseweg/Kreitsberg te Zeeland (festivalterrein Halfvastenfeesten), terwijl zij werkzaamheden verrichtten bestaande uit het opbouwen en het afbreken van twee festivaltenten en de daarbij behorende vloer, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De tenten zijn in eigendom bij eiseres en door eiseres geplaatst respectievelijk afgebroken in het kader van een tussen eiseres en de organisator van het festival gesloten huurovereenkomst.
Uit het boeterapport van 18 augustus 2010 blijkt voorts dat A en B wederom zijn aangetroffen op 27 mei 2009 op het festivalterrein “Dauwpop” gelegen aan de Luttenbergerweg tegenover huisnummer 31 te Haarle, gemeente Hellendoorn. Samen met twee andere vreemdelingen van Roemeense nationaliteit, [vreemdeling C, hierna C] en [vreemdeling D, hierna D], verrichtten zij werkzaamheden bestaande uit het afbreken van een festivaltent zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Ook hier geldt dat de werkzaamheden door eiseres werden verricht in het kader van een huurovereenkomst. Zowel de betreffende huurders van de tenten als de verhuurder (eiseres) zijn aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Per vreemdeling is een boete opgelegd van € 8000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Eiseres kan zich met de opgelegde boete niet verenigen. Zij heeft in dit verband (onder meer) gesteld dat verweerder ten onrechte niet heeft onderkend dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Twee van de aangetroffen Roemenen, de broers A en B, hebben hun werkzaamheden uitgevoerd in hoedanigheid van vennoot van de in Roemenië gevestigde onderneming SC Euroem Construct SRL, terwijl de andere twee Roemenen, C en D, hun werkzaamheden hebben verricht als vennoot van de in Roemenië ingeschreven onderneming Sacale Company SRL. Eiseres stelt dat de Roemenen zijn gespecialiseerd in het opbouwen en afbreken van festivaltenten en dat zij om die reden ook zijn ingeschakeld. In verband met de werkzaamheden heeft eiseres met de Roemeense vennootschappen een raamovereenkomst gesloten, waarbij voor elke individuele opdracht in een annex de prijs en werkzaamheden nader werden gespecificeerd. Het betrof aldus onderaanneming van werk. Slechts incidenteel werd samengewerkt met het eigen personeel van eiseres, bijvoorbeeld bij het oprollen van tentdoek. Dit betekent echter niet dat de werkzaamheden daarmee ook onder haar gezag werden uitgevoerd. Eiseres wijst er in dit verband op dat dezelfde Roemenen ook zijn aangetroffen tijdens controles op een festivalterrein in Arnhem (festival “Free your mind”, 9 juni 2009) en op een festivalterrein in Volkel (festival “Festyland”, 19 oktober 2009), doch dat verweerder ten aanzien van die festivals heeft vastgesteld dat de werkzaamheden door de Roemenen als zelfstandigen zijn verricht. Eiseres acht dit verschil in benadering onbegrijpelijk, te meer nu volgens haar zowel de werkwijze als de omstandigheden waarin de Roemenen op die festivals hun werkzaamheden hebben vervuld niet verschilt van de werkwijze en werkomstandigheden ten tijde van de Halfvastenfeesten en Dauwpop. Voorgaande brengt mee, zo stelt eiseres, dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd moet worden geacht met de het bepaalde in artikel 56 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).
De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VwEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VwEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII, ‘Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië’, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van Pro het VwEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VwEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav gehandhaafd tot 1 januari 2014. Dit betekent dat Roemeense onderdanen tot 1 januari 2014 geen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt en dat tewerkstelling in beginsel slechts kan geschieden met de daarvoor benodigde vergunning op grond van de Wav. Deze vergunningplicht geldt echter niet onverkort. Onder meer is geen vergunning nodig indien sprake is van werkzaamheden uit zelfstandig ondernemerschap.
De beantwoording van de vraag of er sprake is van zelfstandigen of van werknemers in de zin van de Wav, is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) in de eerste plaats feitelijk van aard, waarbij wordt verwezen naar de criteria als genoemd in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 november 2001, in de zaak nummer C-268/99 (Jany e.a.). Van groot belang is de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding bij het uitoefenen van de werkzaamheden.
Ten aanzien van de Halfvastenfeesten, 24 maart 2009
Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 mei 2012, gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJ-nummer BW6389, alsmede het daarin opgenomen feitenoverzicht, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van de twee vreemdelingen geen sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend. Evenals de rechtbank ’s-Hertogenbosch acht de rechtbank daarbij van belang dat de vreemdelingen onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat zij tijdens het opbouwen en afbreken van de tenten instructies kregen van personeel van eiseres. Ook blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat zij samenwerkten met personeel van eiseres en dat zij bij hun werkzaamheden gebruik maakten van gereedschap en machines van eiseres. Voorts heeft de voorman van eiseres ter plaatse,
X (hierna: X), verklaard dat hij toezicht hield op de vreemdelingen.
Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden door de vreemdelingen feitelijk niet in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd. Van strijd met artikel 49, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56 van Pro het VwEU is dan ook geen sprake. Het betoog van eiseres faalt.
Voor zover eiseres met een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verwezen naar de beslissingen van verweerder ten aanzien van de festivals te Arnhem (‘Free your mind’) en Volkel (‘Festyland’), is de rechtbank van oordeel dat die zaken niet op één lijn kunnen worden gesteld met onderhavige zaak. Uit de in die beslissingen op bezwaar vermelde verklaringen is gebleken dat de vreemdelingen zelf weten wat er moet gebeuren. Ze worden door het personeel van eiseres niet aangestuurd en regelen zelf de pauzes. Voorts blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen in die zaken dat zij niet of nauwelijks samenwerkten met personeel van eiseres. Een en ander verschilt dus wezenlijk van de situatie zoals aan de orde ten tijde van het festival Halfvastenfeesten.
Uit het voorgaande vloeit voort dat voor A en B op 24 maart 2009 tewerkstellingsvergunningen benodigd waren. Nu niet in geschil is dat eiseres, noch de organisator van het festival tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen hadden, was verweerder gerechtigd de boete aan eiseres op te leggen.
Voor zover eiseres heeft betoogd dat de overtreding haar in verminderde mate te verwijten valt, overweegt de rechtbank als volgt.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 maart 2010, LJN: BL7830) vloeit het volgende voort.
Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 augustus 2009, LJN: BJ4603) volgt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet alles heeft gedaan wat in redelijkheid in haar vermogen lag om een overtreding van de Wav te voorkomen. Hierbij acht de rechtbank onder meer van belang dat eiseres er zonder meer vanuit is gaan dat de vreemdelingen, gelet op de in België zo genoemde Limosa-melding, in Nederland mochten worden tewerkgesteld. Het had echter op de weg van eiseres gelegen hier nader onderzoek naar te doen. Eiseres heeft in dezen een eigen verantwoordelijkheid. Ook overigens zijn de door eiseres aangevoerde omstandigheden afzonderlijk noch in samenhang met elkaar bezien reden om tot matiging van de boete over te gaan. Dat eiseres, naar zij stelt, naar eer en geweten heeft gehandeld, maakt de overtreding niet minder verwijtbaar. Daarbij wijst de rechtbank er op dat voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ‘opzet’ geen vereiste is.
Ten aanzien van het festival “Dauwpop”, 27 mei 2009
In de tussenbeslissing van 29 oktober 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen op zichzelf noch in onderlinge samenhang bezien voldoende aanknopingspunten bieden om een gezagsverhouding aan te nemen. Verweerder heeft dit ook erkend. Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat bij het aannemen van een gezagsverhouding doorslaggevend gewicht dient te worden toegekend aan de verklaring die de voorman van Willems, X heeft afgelegd tegenover de inspecteur van de arbeidsinspectie, heeft de rechtbank in de tussenbeslissing geoordeeld dat uit deze verklaring niet zonder meer kan worden afgeleid dat de voorman (tevens) toezicht heeft gehouden over de betreffende Roemenen. X heeft, voor zover hier relevant, niet meer verklaard dan dat hij instructies geeft “aan de werknemers”. Niet duidelijk was echter wie hij met “de werknemers” bedoelde. Teneinde deze duidelijkheid alsnog te verkrijgen heeft de rechtbank het onderzoek heropend en X opgeroepen om als getuige te worden gehoord.
Ten overstaan van de rechtbank heeft getuige X (onder meer) verklaard dat hij met “met de werknemers” heeft gedoeld op zijn vaste collega, die net als X in dienst is bij Willems, en een zevental personen met de Poolse nationaliteit. Tevens heeft hij verklaard dat hij de vier Roemenen die op het festivalterrein zijn aangetroffen kent, doch dat hij met deze personen geen bemoeienis had. Zij werkten niet onder zijn leiding.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de verklaring van X niet anders worden afgeleid dan dat bij het uitoefenen van de werkzaamheden door de Roemenen geen sprake is geweest van een gezagsverhouding. Dit betekent dat verweerder aan deze verklaring ten onrechte een doorslaggevende betekenis heeft toegekend.
Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat niet in afdoende mate is komen vast te staan dat de Roemenen hun arbeid als werknemers in de zin van de Wav hebben verricht. Onder die omstandigheden was geen tewerkstellingsvergunning vereist. Van een overtreding van de Wav kan dan ook niet worden gesproken. Ten aanzien van het tewerkstellen van de vreemdelingen C en D is dan ook ten onrechte een boete opgelegd van
€ 16.000,-.
Gelet op het voorgaande is het beroep gedeeltelijk gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de boete vast te stellen op € 16.000,-.
De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten voor rechtsbijstand, welke worden bepaald op
€ 1180,- (twee en een half punt ad € 472,-, te weten 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting van 2 oktober 2012 en 0,5 punt voor het bijwonen van het getuigenverhoor van 14 december 2012). Voorts dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Oost-Nederland,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond voor zover een boete is opgelegd ten aanzien van de vreemdelingen C en D;
- vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
- bepaalt dat de boete dient te worden vastgesteld op € 16.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 1180,- door verweerder te betalen aan eiseres;
- verstaat dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ad € 302,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, voorzitter en mrs. R.J. Jue en M.A. Heldeweg, rechters, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 23 januari 2013
Afschrift verzonden op