Uitspraak
201302094/1/V6.
Datum uitspraak: 11 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 23 januari 2013 in zaak nr. 12/244 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 28 december 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar deels gegrond verklaard, het besluit van 15 maart 2011 in zoverre herroepen en de boete op € 32.000,00 vastgesteld.
Bij uitspraak van 23 januari 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep deels gegrond verklaard, dat besluit in zoverre vernietigd, bepaalt dat de boete dient te worden vastgesteld op € 16.000,00 en bepaalt dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 oktober 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.Th.M. Zusterzeel, advocaat te Weert, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18; hierna: de richtlijn) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 augustus 2010 (hierna: het boeterapport) en het daarbij behorende, door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte, rapport van bevindingen van 24 maart 2009 (hierna: het rapport van bevindingen) betreft, voor zover thans van belang, de controle van de inspecteurs op 24 maart 2009 op een festivalterrein aan de rotonde gelegen aan de Reekseweg/Kreitberg te Zeeland. Bij die controle is gebleken dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Roemeense nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen), voor [appellante], in opdracht van de stichting Stichting PR Halfvasten (hierna: PR Halfvasten), gevestigd te Zeeland, gemeente Landerd, werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het opbouwen en afbreken van festivaltenten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank in navolging van de minister niet heeft onderkend dat het boeterapport op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De vreemdelingen zijn, aldus [appellante], door de inspecteurs in het Roemeens en het Engels ondervraagd, terwijl zij deze laatste taal niet machtig waren. Voorts is [werknemer] van [appellante], in het Nederlands gehoord, terwijl hij deze taal slecht beheerst. Onder deze omstandigheden had de minister aan de verklaringen geen waarde mogen hechten, aldus [appellante].
Verder betoogt [appellante] dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld door de aan haar opgelegde boetes inzake controles op 9 juni 2009 op het festivalterrein ‘Free Your Mind’ en op 19 oktober 2009 op het festivalterrein ‘Festyland’, niet bij de beoordeling in deze zaak te betrekken, te meer nu de vreemdelingen daar op dezelfde wijze als in de onderhavige zaak hun werkzaamheden hebben verricht, andere verklaringen hebben afgelegd en die boetes door de minister zijn ingetrokken.
3.1. De minister mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking van voormeld uitgangspunt nopen. Blijkens het boeterapport hebben de vreemdelingen en [werknemer] hun verklaringen op 24 maart 2009 ten overstaan van de inspecteurs afgelegd. Het horen van [vreemdeling B] is geschied in de Roemeense taal met behulp van een tolk en [vreemdeling A] is in het Engels gehoord. Niet is komen vast te staan dat daarbij sprake was van miscommunicatie tussen de vreemdelingen en de tolk dan wel de inspecteurs. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [werknemer], die in het Nederlands is gehoord. Verder hebben de vreemdelingen en [werknemer] in hun verklaringen, nadat deze op schrift zijn gesteld en door de inspecteurs aan hen zijn voorgelezen, volhard en deze ondertekend. Gelet hierop heeft de minister ervan mogen uitgaan dat de vreemdelingen en [werknemer] hebben verklaard als in de verklaringen bij het boeterapport is vermeld en deze aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen.
Het betoog van [appellante] dat de door haar bedoelde, ingetrokken boetes niet bij de beoordeling zijn betrokken, leidt evenmin tot het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld. Die boetes waren aanvankelijk aan [appellante] opgelegd naar aanleiding van andere controles bij andere festivals. De minister was niet gehouden de tijdens die controles afgelegde verklaringen bij zijn beoordeling van de thans voorliggende zaak te betrekken.
De betogen falen.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de verklaringen van [werknemer] en de vreemdelingen. [appellante] stelt dat blijkens het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [werknemer], gehouden bij de rechtbank Almelo op 14 december 2012 in zaak nrs.11/794 en 12/244, deze heeft verklaard dat hij met de vreemdelingen geen bemoeienis had en dat zij op 27 mei 2009 op een festivalterrein te Hellendoorn niet onder zijn leiding hebben gewerkt. Aangezien de vreemdelingen op dezelfde wijze hun werkzaamheden uitvoerden op 24 maart 2009 op het festivalterrein te Zeeland, dient deze verklaring ook bij de beoordeling van de thans voorliggende zaak te worden betrokken, aldus [appellante]. Voorts stelt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen bij hun werkzaamheden gebruik maakten van gereedschap en machines van [appellante].
4.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
4.3. Uit het boeterapport en het rapport van bevindingen blijkt dat de vreemdelingen op 24 maart 2009 onafhankelijk van elkaar ten overstaan van de inspecteurs hebben verklaard dat zij aanwijzingen en opdrachten van [appellante] kregen, samenwerkten met het personeel van [appellante] en dat [appellante] de werktijden bepaalde. [werknemer] heeft op 24 maart 2009 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij toezicht hield op de werkzaamheden van de vreemdelingen en controleerde of het werk goed gedaan werd. Voorts heeft [vreemdeling B] verklaard dat [appellante] zijn enige opdrachtgever was, hij en [vreemdeling A] hun gewerkte uren op briefjes bijhielden, die zij aan [appellante] gaven en, indien meer mensen bij [appellante] hielpen, hij en [vreemdeling A] minder werkzaamheden konden verrichten.
Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen ook eigen gereedschap gebruikten, laat onverlet dat zij, blijkens hun verklaringen, het gereedschap en materialen van [appellante] gebruikten. De door [appellante] bedoelde verklaring van [werknemer] leidt evenmin tot een ander oordeel reeds omdat deze verklaring betrekking heeft op een latere controle, verricht op 27 mei 2009, op een andere plaats, te weten het festivalterrein ‘Dauwpop’, aan de Luttenbergerweg te Haarle, gemeente Hellendoorn (hierna: festival ‘Dauwpop’). Gelet hierop is de rechtbank terecht tot het oordeel gekomen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is opgelegd. Zij voert hiertoe aan dat de minister bij het besluit op bezwaar met onbekende datum, verzonden op 25 mei 2011, inzake Hagen Festivals B.V. betreffende een controle op 9 juni 2009 bij het festival ‘Free Your Mind’ (hierna: het festival ‘Free Your Mind’) en bij het besluit op bezwaar met onbekende datum, verzonden op 3 november 2011, inzake Stichting Festyland, betreffende een controle op 19 oktober 2009 bij het festival ‘Festyland’ (hierna: het festival ‘Festyland’), de eerder opgelegde boetes heeft herroepen, omdat onvoldoende was komen vast te staan dat de aangetroffen vreemdelingen, onder wie de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B], niet als zelfstandigen hun werkzaamheden hadden verricht. Voorts voert [appellante] aan dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak haar beroep tegen de aan haar opgelegde en na bezwaar gehandhaafde boete voor de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht voor het festival ‘Dauwpop’ gegrond heeft verklaard en de minister hiertegen geen hoger beroep heeft ingesteld. Aangezien de vreemdelingen voor de drie voormelde festivals hun werkzaamheden op gelijke wijze hebben verricht als voor het festival van PR Halfvasten, is sprake van gelijke gevallen en is de boete ook in dit geval ten onrechte opgelegd, aldus [appellante].
5.1. Dat de minister in twee andere zaken heeft besloten opgelegde boetes na bezwaar niet te handhaven en te berusten in de aangevallen uitspraak, voor zover daarbij het beroep inzake het festival ‘Dauwpop’ gegrond is verklaard, leidt niet tot het daarmee beoogde doel. De minister heeft aannemelijk gemaakt dat de door [appellante] genoemde zaken waarin aanvankelijk boetes zijn opgelegd voor de werkzaamheden van de vreemdelingen tijdens het festival ‘Dauwpop’, het festival ‘Free Your Mind’ en het festival ‘Festyland’, die alle later dan het festival van PR Halfvasten hebben plaatsgevonden, niet rechtens gelijk zijn aan de voorliggende zaak. In die zaken heeft hij, anders dan in deze zaak, op basis van de verklaringen van de vreemdelingen en [werknemer] en de waarnemingen van de inspecteurs niet kunnen concluderen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder gezag van de beboete ondernemingen hebben verricht. De rechtbank heeft derhalve terecht geen aanleiding gezien om het beroep op het gelijkheidsbeginsel te laten slagen.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen. [appellante] stelt dat zij te goeder trouw heeft gehandeld en al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Voorts stelt zij dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkten, omdat zij een zogenoemde Limosa-melding in België hadden gedaan, waaruit bleek dat de vreemdelingen als zelfstandigen konden worden aangemerkt. [appellante] stelt verder dat zij er tijdens de controle op 24 maart 2009 door de inspecteurs ten onrechte niet op is gewezen dat zij voor de werkzaamheden van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken dan wel dat zij de arbeid kon notificeren. Voorts heeft [appellante] ter zitting bij de Afdeling nog aangevoerd dat de boete niet evenredig is, omdat zij voor het procederen tegen de aan haar opgelegde boetes wegens overtredingen van de Wav hoge kosten heeft moeten maken.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Dat de inspecteurs haar niet hebben gewezen op het tewerkstellingsvergunningsvereiste dan wel, wat hier ook van zij, de notificatieplicht, zijn derhalve geen omstandigheden die tot matiging van de opgelegde boete leiden. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het de inspecteurs ten tijde van belang nog niet duidelijk was of [appellante] metterdaad de Wav had overtreden en een boete zou worden opgelegd. Voorts laat de omstandigheid dat de vreemdelingen volgens de Belgische wetgeving een Limosa-melding hebben gedaan onverlet, dat niet is komen vast te staan dat [appellante] heeft geïnformeerd naar de betekenis van deze melding voor werkzaamheden in Nederland. Het had op de weg van [appellante] gelegen daartoe het UWV WERKbedrijf te raadplegen. Verder heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van overtreding van de Wav, zodat ook daarom geen aanleiding bestaat voor matiging. Dat de boete naar gesteld onevenredig is wegens daarmee gepaard gaande kosten aan de zijde van appellante is op zichzelf geen argument voor matiging. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de opgelegde boete terecht niet gematigd.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 december 2013
164-766.