Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2358
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2012 in de zaak tussen
de stichting Stichting PR Halfvasten, te Zeeland, eiseres
(gemachtigden: mr. M. Kokx) ,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 7 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij besluit van onbekende datum, verzonden op 7 juni 2011, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam A] en [naam B]. Verweerder is, na een schriftelijke afmelding, niet verschenen.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of verweerder eiseres terecht een boete heeft opgelegd van € 16.000,00, voor het tweemaal overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3. Op dinsdag 24 maart 2009 omstreeks 10.00 uur, hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie het festivalterrein aan de Reekseweg/Kreitsberg te Zeeland/Landerd bezocht voor een controle in het kader van de Wav.
4. Naar aanleiding van deze controle is op 18 augustus 2010 een boeterapport op ambtsbelofte opgemaakt. Daarin is eiseres aangemerkt als werkgever (inlener) en [werkgever (uitlener)] ([werkgever (uitlener)]) als werkgever (uitlener).
5. In het boeterapport staat dat de rapporteurs tijdens de controle constateerden dat – voor zover thans van belang – [vreemdeling 1] ([vreemdeling 1]) en [vreemdeling 2] ([vreemdeling 2]) arbeid verrichtten op voormelde locatie bestaande uit het opbouwen en afbreken van twee festivaltenten en de daarbij behorende vloer.
6. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] bezitten de Roemeense nationaliteit en zijn vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav.
7. Voorts staat in het boeterapport dat uit informatie van het UWV WERKbedrijf te Zoetermeer op 7 mei 2010 is gebleken dat eiseres noch [werkgever (uitlener)] voor [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] (de vreemdelingen) beschikte over tewerkstellingsvergunningen. De uitzonderingsbepalingen van de artikelen 3 en 4 van de Wav waren niet van toepassing.
8. Er zijn verklaringen afgelegd door [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [voorman 1] (voorman van [werkgever (uitlener)]), alsmede namens eiseres door [naam B] en namens [werkgever (uitlener)] door [naam C].
9. [vreemdeling 1] heeft op 24 maart 2009 kort weergegeven het volgende verklaard:
- Hij samen met zijn broer [vreemdeling 2] een onderneming heeft in Roemenië;
- [werkgever (uitlener)] opdrachten en aanwijzingen geeft;
- hij samenwerkt met personeel van [werkgever (uitlener)];
- [naam C] de werktijden bepaalt;
- [werkgever (uitlener)] tot nu toe de enige opdrachtgever is;
- hij werkkleding van [werkgever (uitlener)] heeft gekregen;
- hij met een bedrijfsauto van [werkgever (uitlener)] naar het werkt rijdt;
- hij en zijn broer geen gereedschap hebben;
- hij en zijn broer de gewerkte uren opschrijven en doorgeven aan [werkgever (uitlener)];
- aan het einde van de maand gefactureerd wordt;
- zij in een huis van [naam C] wonen, waarvoor ze € 150,00 per persoon per maand betalen.
10. [vreemdeling 2] heeft op 24 maart 2009 kort weergegeven het volgende verklaard:
- Hij samen met zijn broer [vreemdeling 1] een onderneming heeft in Roemenië, genaamd Euroem Construct SRL;
- hij en zijn broer op verzoek van de Belgische autoriteiten zich hebben ingeschreven als zelfstandigen in België;
- hij de tenten van [werkgever (uitlener)] met andere personen samen opbouwt;
- zij de prijs bepalen aan het einde van de klus;
- hij instructies krijgt van personeel van [werkgever (uitlener)] bij het opbouwen en afbreken van de tent;
- de machines en materialen van [werkgever (uitlener)] zijn;
- hij geen urenregistratie bijhoudt;
- [werkgever (uitlener)] hem telefonisch vertelt waar hij moet zijn.
11. [voorman 1] heeft op 24 maart 2009 het volgende verklaard: “Ik ben werkzaam voor [werkgever (uitlener)], [plaats]. Ik ben in vaste dienst sinds december 2008. Ik ben hier de voorman van de andere drie mannen die ook voor [werkgever (uitlener)] werken. Omdat ik de meeste ervaring heb. Ik hou toezicht op hen, kijk of alles goed gedaan wordt. Wij zijn begonnen met de opbouw van de tenten vorige week. Met afbreken van de tenten zijn wij vandaag begonnen. De tenten zijn van [werkgever (uitlener)] evenals het materiaal. Wij hebben arbeidsovereenkomsten met [werkgever (uitlener)]. Ik krijg € 9,60 per uur. U vraagt of ik ook de Belgische nationaliteit heb. Nee maar ik ben wel met een Belgische getrouwd. Ik ben geen zelfstandige. Wij werken meestal met deze 4 mensen die vandaag hier zijn; dus die Belg en 2 Roemenen.”
12. [naam B] heeft op 11 mei 2009 – kort weergegeven – verklaard dat eiseres geen contract heeft met [werkgever (uitlener)] maar dat zij wel afspraken hebben gemaakt over onder meer het leveren van de tent en het opbouwen en afbreken. Ook over het leveren van vrijwilligers. Alles staat op de factuur. Eiseres heeft heel expliciet naar [werkgever (uitlener)] toe aangegeven dat hij moest zorgen dat aan alle Nederlandse wetgeving moest zijn voldaan en dat hij alle verantwoordelijkheid neemt. Er was duidelijk afgesproken dat [werkgever (uitlener)] de regie zou voeren omdat eiseres geen verstand heeft van tenten. Er is heel veel met [werkgever (uitlener)] afgesproken maar kort en duidelijk zodat er geen misverstanden konden ontstaan over de verantwoordelijkheid van de opdracht. De aansturing vond plaats door een persoon van [werkgever (uitlener)]. Dit was duidelijk te zien. [werkgever (uitlener)] zelf is ook meerdere keren aanwezig geweest. Desgevraagd wordt namens eiseres medegedeeld dat zij niet wist met hoeveel mensen [werkgever (uitlener)] de tenten kwam opbouwen en afbreken, hierover is niets afgesproken.
13. Verweerder stelt zich – kort weergegeven – op het standpunt dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav tweemaal heeft overtreden, zodat hij bevoegd was haar de boete op te leggen. Verweerder is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan van het opleggen van de boete zou moeten worden afgezien of de opgelegde boete zouden moeten worden gematigd.
14. Eiseres voert in beroep – kort weergegeven – aan dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij werkten niet onder het gezag van [werkgever (uitlener)]. Er is sprake van onderaanneming. Het eisen van een tewerkstellingsvergunning is in dit geval strijdig met de vrijheid van vestiging. Subsidiair voert eiseres aan dat de boete moet worden gematigd aangezien sprake is van een verminderde verwijtbaarheid en een slechte financiële situatie.
15. De rechtbank overweegt als volgt.
16. Aangezien de door verweerder geconstateerde overtredingen dateren van 24 maart 2009 is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
17. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, ten 1º, van de Wav, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
18. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
19. Op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wav is het verbod uit artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
20. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt, voor zover hier van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
21. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
22. Per 18 februari 2010 zijn de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2010 (Stcrt. 2010, nr. 2166) inwerking getreden, onder intrekking van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt. 2008, nr. 195). Inhoudelijk zijn de Beleidsregels niet gewijzigd, wel is de terminologie aangepast aan de per 1 juli 2009 in werking getreden Vierde tranche van de Awb. Als uitgangspunt worden de normbedragen gehanteerd die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
23. Volgens artikel 5 van de beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
24. Op grond van artikel 10 van de beleidsregels kan de boete worden gematigd indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen.
25. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
26. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
27. Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
28. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
29. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge bijlage VII “lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte; overgangsmaatregelen Roemenië” het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag – thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU –, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot in elk geval 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98, pagina 4).
30. Vooropgesteld wordt dat de Wav een zeer ruim werkgeversbegrip kent. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Tweede Kamer 1993/94, 23574, nummer 3, pagina 13) is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de vereiste tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Tweede Kamer 1993/94, 23574, nummer 5, pagina 2).
31. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van de vreemdelingen geen sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend. Hiertoe acht zij het volgende van belang.
32. De vreemdelingen hebben onafhankelijk van elkaar verklaard dat zij tijdens het opbouwen en afbreken van de tenten instructies kregen van personeel van [werkgever (uitlener)]. Ook blijkt uit de verklaringen van de vreemdelingen dat zij samenwerkten met personeel van [werkgever (uitlener)] en dat de heer [naam C], de wettelijke vertegenwoordiger van [werkgever (uitlener)], bepaalde hoe laat de vreemdelingen moesten beginnen en hoe laat ze konden stoppen. Voorts blijkt uit de verklaringen dat de vreemdelingen bij hun werkzaamheden gebruik maakten van gereedschap en machines van [werkgever (uitlener)]. De heer [voorman 1], voorman van [werkgever (uitlener)] ter plaatse, heeft verklaard dat hij toezicht hield op de vreemdelingen. Aan de omstandigheid of de vreemdelingen wel of geen verzekering hebben, komt onder deze geschetste omstandigheden geen doorslaggevende betekenis toe.
33. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden door de vreemdelingen feitelijk niet in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd. Van strijd met artikel 43, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49 van het VWEU is dan ook geen sprake.
34. Voor zover eiseres met een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verwezen naar de beslissing op bezwaar van onbekende datum, verzonden op 3 november 2011, in de zaak van de Stichting Festyland, is de rechtbank van oordeel dat die zaak niet op één lijn kan worden gesteld met onderhavige zaak. Uit de in die beslissing op bezwaar vermelde verklaringen is gebleken dat de heer [voorman 2], tijdens de in die zaak uitgevoerde controle voorman bij [werkgever (uitlener)], heeft verklaard dat de vreemdelingen zelf weten wat er moet gebeuren. Hij stuurt ze niet aan en ook pauzes regelen zij zelf. De heer [voorman 2] is slechts aanspreekpunt namens [werkgever (uitlener)] voor de festivalorganisator. Voorts blijkt uit de verklaring van de vreemdelingen in die zaak dat zij niet of nauwelijks samenwerkten met personeel van [werkgever (uitlener)]. Een en ander verschilt dus wezenlijk van de situatie zoals aan de orde in onderhavige zaak.
35. Uit het voorgaande vloeit voort dat voor [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] op 24 maart 2009 tewerkstellingsvergunningen benodigd waren. Nu niet in geschil is dat eiseres, noch [werkgever (uitlener)] tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen hadden, was verweerder gerechtigd de boete aan eiseres op te leggen.
36. Met betrekking tot het betoog van eiseres, waarin zij de hoogte van de opgelegde boete aan de orde stelt, overweegt de rechtbank als volgt.
37. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 maart 2010, www.rechtspraak.nl, LJN: BL7830) vloeit het volgende voort.
38. Verweerder heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
39. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat bij het opleggen van boete als waar het hier om gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
40. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 augustus 2009, www.rechtspraak.nl, LJN: BJ4603) volgt dat in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging wordt afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eiseres niet alles heeft gedaan wat in redelijkheid in haar vermogen lag om een overtreding van de Wav te voorkomen. Hierbij acht de rechtbank onder meer van belang dat eiseres er zonder meer vanuit is gaan dat de vreemdelingen, gelet op de in België zo genoemde limosa-melding, in Nederland mochten worden tewerkgesteld. Het had echter op de weg van eiseres gelegen hier nader onderzoek naar te doen. Eiseres heeft in dezen een eigen verantwoordelijkheid. Dat, zoals eiseres stelt, zij alles aan [werkgever (uitlener)] heeft overgelaten omdat dat een gerenommeerd bedrijf is, betekent dan ook niet dat eiseres al het mogelijke heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen.
41. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door eiseres aangevoerde omstandigheden afzonderlijk noch in samenhang met elkaar bezien reden om tot matiging van de boete over te gaan.
Weliswaar heeft eiseres aangevoerd dat sprake is van een verlieslatende stichting zonder winstoogmerk, die zich richt op het eenmaal per jaar organiseren van festiviteiten en daarnaast het gratis organiseren van een concert voor 3500 gehandicapten en 200 schoolkinderen, maar dat leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat de opgelegde boete onevenredig is. Voorts kan niet worden gezegd dat het voortbestaan van eiseres juist door de aan haar opgelegde boete wordt bedreigd. Uit de conceptjaarrekening over 2010 blijkt dat eiseres een negatief jaarresultaat heeft behaald van € 29.777,00 en dat het negatieve jaarresultaat van eiseres ertoe heeft geleid dat het tekort aan werkkapitaal van eiseres is toegenomen tot € 195.616,00. Verweerder heeft in dit verband terecht opgemerkt dat het niet aangaat dat een bedrijf dat in financiële problemen verkeert aan haar slechte financiële positie een vrijbrief zou kunnen ontlenen om de Wav te overtreden. Dat de vreemdelingen nooit zijn aangezegd te stoppen met de werkzaamheden is, zoals verweerder heeft verklaard, gelegen in het feit dat op de datum van de controle nog niet kon worden vastgesteld of de vreemdelingen voldeden aan de vereisten om als zelfstandigen te worden gezien. Dit is eerst later vast komen te staan. Deze verklaring van verweerder komt de rechtbank niet onaannemelijk voor.
42. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder aan eiseres terecht een boete van in totaal € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft opgelegd.
43. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.
44. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H.L.M. Snijders, voorzitter, en mr. E.M. de Stigter en mr. A. Venekamp, leden, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2012.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">
<b>Rechtsmiddel</b>
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag