Uitspraak
RECHTBANK Oost-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Zaaknummers: C/01/377074 / HA ZA 21-827 (hoofdzaak)
C/01/380303 / HA ZA 22-152 (vrijwaringszaak I)
C/01/380304 / HA ZA 22-153 (vrijwaringszaak II)
Vonnis van 14 februari 2024
in de hoofdzaak van
mr. [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting
Stichting [gefailleerde] ,
te [gemeente] ( [plaats] ),
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. P.C. van der Maas te Haren (Groningen),
tegen
1.[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ,
te [gemeente] ,
2.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
te [gemeente] ,
gedaagde partijen in conventie,
hierna respectievelijk te noemen: [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak]
advocaat: mr. F. Arts te Nijmegen,
en
3.[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ,
te [gemeente] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ,
advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,
in vrijwaringszaak I van:
1.[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ,
te [gemeente] ,
2.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
te [gemeente] ,
eisende partijen,
hierna respectievelijk te noemen: [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] ,
advocaat: mr. F. Arts te Nijmegen,
tegen
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak],
te [gemeente] ,
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ,
advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven,
en in vrijwaringszaak II van:
1.[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ,
te [gemeente] ,
2.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak],
te [gemeente] ,
eisende partijen,
hierna respectievelijk te noemen: [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] ,
advocaat: mr. F. Arts te Nijmegen,
tegen
[eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak],
te [gemeente] (gemeente [plaats] ),
gedaagde partij,
hierna te noemen: [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak]
advocaat: mr. P.M. Leerink.
1.De procedure in de hoofdzaak en de vrijwaringszaken I en II
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 augustus 2022
- de mondelinge behandeling van 5 september 2023.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig mr. [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , als curator en voor zichzelf, mr. P.C. van der Maas , advocaat voor de curator, mr. P.M. Leerink, advocaat voor [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , mr. F. Arts, advocaat voor [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , en mr. R. van den Berg Jeths, advocaat voor [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , en de heren [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
Mr. P.C. Maas heeft spreekaantekeningen overgelegd in de hoofdzaak, mr. Arts heeft voor elke zaak afzonderlijk spreekaantekeningen overgelegd. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De zaken in het kort
Hoofdzaak
2.1.
De stichting is failliet verklaard en de curator stelt [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als bestuurders van de stichting aansprakelijk voor het boedeltekort, omdat hij meent dat zij hun taak als bestuurder niet goed hebben vervuld. Ook [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] stelt hij aansprakelijk omdat hij zou hebben opgetreden als feitelijk bestuurder. De curator verwijt hen dat de stichting geen administratie heeft waaruit kan blijken of betalingen wel rechtmatig plaatsvonden. Ook verwijt hij hen dat zij meer oog hadden voor de belangen van de commerciële onderneming van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , waarvoor de stichting als verkoopkanaal fungeerde (en achterliggend voor hun eigen belangen) dan voor de belangen van de stichting en haar schuldeisers.
De rechtbank oordeelt dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , en ook [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Hoe hoog dat tekort is, moet in een schadestaatprocedure worden vastgesteld.
Vrijwaringszaak I
2.2.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] stellen dat hun eventuele bijdrage aan het faillissement van de stichting in het niet valt in vergelijking met de bijdrage van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die feitelijk bepaalde wat er in de stichting gebeurde en als enige werkelijke profijt heeft gehad van de activiteiten van de stichting. Zij vragen de rechtbank daarom te bepalen dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hen moet vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld.
De rechtbank ziet gelet op de rol van ieder van hen, en het profijt dat zij ieder hebben gehad, reden om te komen tot een verdeling van de onderlinge draagplicht van 50% voor [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , 25% voor [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en 25% voor [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] .
Vrijwaringszaak II
2.3.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] vragen de rechtbank om te bepalen dat [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] (pro se) hen moet vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld. De curator heeft namelijk de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die de stichting voor hen had afgesloten beëindigd zonder dat vooraf aan hen te melden en zonder hen de kans te geven om de looptijd van die verzekering te verlengen.
De rechtbank wijst ook deze vordering af omdat het voor aansprakelijkheid van [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] vereiste causaal verband ontbreekt. Onvoldoende aannemelijk is dat de verzekering, als deze niet door [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] was opgezegd, dekking had geboden.
3.De feiten
3.1.
Hier volgt een overzicht van vaststaande feiten in de hoofdzaak en beide vrijwaringszaken. Dit is een overzicht op hoofdlijnen en is niet volledig. Naast de hier weergegeven feiten, zijn er ook andere vaststaande feiten waar de rechtbank haar beslissingen op baseert. Die feiten zullen aan de orde komen bij de beoordeling van de betreffende vorderingen.
Het digitaal platform ‘ [naam digitaal platform] ’
3.2.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft met zijn onderneming met de handelsnaam [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] (hierna: [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ), waarvan hij aandeelhouder en bestuurder was, een digitaal platform ontwikkeld met de naam ‘ [naam digitaal platform] ’ (hierna: het platform). Met dit platform konden vacatures van werkgevers en (langdurig) werklozen bij elkaar worden gebracht en bijstandsgerechtigden aan het werk worden geholpen.
3.3.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] wilde zijn platform uitrollen bij gemeenten en hij besloot dat daarvoor een stichting nodig was. Zijn ervaring was dat gemeenten liever in zee gaan met een stichting zonder winstoogmerk dan met een commerciële onderneming zoals [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
De Stichting [gefailleerde]
3.4.
Op initiatief van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is op [datum] 2015 de Stichting [gefailleerde] opgericht (hierna: ‘ [gefailleerde] ’ of ‘de stichting’). Doel van de stichting was om gemeenten te helpen om mensen die al lang een (bijstands)uitkering ontvangen aan werk te helpen door hen te koppelen aan werkgevers.
3.5.
Voor het oprichten van de stichting heeft [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] contact gezocht met [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en met de heer [A] (hierna: [A] ). [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [A] hebben samen de stichting opgericht en zij zijn als bestuurders geregistreerd. [A] is na twee maanden als bestuurder afgetreden, [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] is tien maanden bestuurder gebleven, tot 16 augustus 2016.
3.6.
Van 1 november 2015 tot 16 augustus 2016 was ook de heer [B] bestuurslid van de stichting. Mevrouw [C] was bestuurslid van 18 april 2016 tot 1 november 2016. Mevrouw [D] was bestuurslid van 1 januari 2016 tot 19 augustus 2016 en is daarna lid geworden van de raad van toezicht van de stichting.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] tot slot was (enig) bestuurslid van de stichting van 1 november 2016 tot de datum van het faillissement, 15 augustus 2017.
3.7.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is zelf nooit bestuurder of toezichthouder geweest bij de stichting. De stichting fungeerde als verkooporganisatie voor zijn onderneming [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
Eerste opdracht van de gemeente Groningen (2016)
3.8.
Al ruim voordat de stichting werd opgericht, had [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] contact met de gemeente Groningen over een mogelijke opdracht in de vorm van een pilotproject. Die opdracht is door de gemeente Groningen uiteindelijk per 1 april 2016 verstrekt aan de stichting. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voerde de gesprekken met de gemeente, [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] ondertekende de overeenkomst namens de stichting.
3.9.
De opdracht hield in dat het door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ontwikkelde platform aan de gemeente ter beschikking zou worden gesteld en verder zou worden ontwikkeld, en dat een supportdesk zou worden ingericht voor de uitvoering van het project. De gemeente zou hiervoor € 195.000,- (exclusief btw) betalen aan de stichting. De gemeente stelde een ingerichte bedrijfsruimte voor de supportdesk ter beschikking voor de duur van het project (tot eind 2016) zonder dat daarvoor huur hoefde te worden betaald.
3.10.
De uitvoering van de opdracht van de gemeente Groningen gebeurde feitelijk door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Tussen de stichting en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden over hun onderlinge samenwerking mondelinge afspraken gemaakt. Van het geld dat de stichting ontving van de gemeente Groningen betaalde de stichting een aanzienlijk deel aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . De medewerkers van de supportdesk waren in loondienst van een payrollbedrijf. De stichting had een overeenkomst met dit payrollbedrijf en betaalde de kosten daarvoor. De dagelijkse aansturing van de supportdesk lag in handen van een medewerker van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , de heer [E] .
3.11.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft op verzoek van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] tijdens zijn bestuursperiode andere gemeenten bezocht, maar dat heeft niet geleid tot nieuwe opdrachten. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft tijdens zijn bestuursperiode management fee ontvangen. Op 16 augustus 2016 is [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] afgetreden als bestuurder.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als agent voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en bestuurder van de stichting
3.12.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] is omstreeks oktober 2016 in contact gekomen met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] heeft toen met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] een agentuurovereenkomst gesloten om naast Groningen ook andere gemeenten binnen te halen voor gebruik van het platform, waarvoor [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] dan provisie zou ontvangen.
3.13.
In diezelfde tijd stapte [C] op als (laatste) bestuurder van de stichting. Op voorstel van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] toen per 1 november 2016 bestuurder geworden van de stichting.
Verlengde opdracht van de gemeente Groningen (2017)
3.14.
In de laatste maanden van 2016 waren er gesprekken gaande met de gemeente Groningen over verlenging van de lopende opdracht. De gemeente wilde niet met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] die onderhandelingen voeren en daarom heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] die gesprekken namens de stichting voortgezet. Hij voerde deze onderhandelingen in overleg met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
3.15.
De onderhandelingen hebben medio januari 2017 geleid tot een nieuwe opdracht van de gemeente Groningen voor de stichting. Het pilotproject werd verlengd tegen betaling door de gemeente Groningen van € 150.000,- (exclusief btw) voor het jaar 2017. Het platform zou worden doorontwikkeld en Cockpitwerk (een instrument voor data-analyse) zou worden gerealiseerd. Afgesproken werd daarbij dat de gemeente nog tot 1 april 2017 voor huisvesting voor de supportdesk zou zorgen, daarna moest de stichting dat zelf en op eigen kosten regelen. De gemeente Groningen zou de helft van de totale opdrachtsom direct betalen, de andere helft in zes maandelijkse termijnen van € 12.500,- (exclusief btw).
3.16.
De uitvoering van de opdracht is door de stichting opnieuw uitbesteed aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
Spanningen in de samenwerking tussen de stichting en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak]
3.17.
Vanaf 1 maart 2017 heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] de taken van de heer [E] overgenomen en is hij gaan werken als eerste medewerker van de supportdesk om daarmee in zijn inkomen te kunnen voorzien. Hij werd daarvoor betaald door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
3.18.
In de loop van maart 2017 ontstond onenigheid tussen [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] over de vraag wie er vanaf 1 april 2017 zorg moest dragen voor nieuwe huisvesting voor de supportdesk. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] was ervan uitgegaan dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] daarvoor zou zorgen, [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vond het de verantwoordelijkheid van de stichting. Uiteindelijk heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] namens de stichting voor huisvesting voor de supportdesk gezorgd.
3.19.
Van het geld dat van de gemeente Groningen werd ontvangen, heeft de stichting in de eerste drie maanden van 2017 het overgrote deel, te weten € 113.562,- (exclusief btw), overgemaakt naar [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Vanaf begin april 2017 zijn door de stichting geen betalingen meer aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gedaan.
3.20.
Op 14 april 2017 stuurde [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] een uitgebreide mailbrief aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , waarin hij het voorstel deed om te komen tot werkbare afspraken tussen de stichting en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en deze vast te leggen in een samenwerkingsovereenkomst. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] vroeg [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in deze mailbrief onder meer om ermee in te stemmen dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de verantwoordelijkheid voor de inrichting, begeleiding en bekostiging van de supportdesk voor de tweede helft van 2017 op zich zal nemen. Dit betrof een bedrag van € 8.835,40 (exclusief btw) per maand. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ging hiermee niet akkoord.
3.21.
Omstreeks medio mei 2017 heeft [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de toegang van de stichting tot het platform beperkt. Eind mei 2017 heeft [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aangegeven de samenwerking met de stichting per 1 juli 2017 te beëindigen. Vanaf 1 juli 2017 had de stichting helemaal geen toegang meer tot het platform.
3.22.
Nadat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] aan de gemeente Groningen had laten weten dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de samenwerking met de stichting had opgezegd, heeft de gemeente Groningen in een brief van 3 juli 2017 aan de stichting laten weten de betaling van de laatste twee maandelijkse termijnen van € 12.500 (exclusief btw) op te schorten.
Het faillissement van de stichting
3.23.
Vanaf 1 juli 2017 had de stichting praktisch geen financiële middelen meer.
3.24.
Op aanvraag van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] is op 15 augustus 2017 het faillissement van de stichting uitgesproken.
Na het faillissement
3.25.
Om helderheid te krijgen over de activiteiten van de stichting en de oorzaak van het faillissement, heeft de curator alle (oud)bestuurders van de stichting en ook [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] uitgenodigd voor een gesprek op 29 augustus 2017. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was bij die bespreking niet aanwezig. De curator heeft ook nadien niet met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gesproken.
3.26.
De curator heeft op 19 juni 2019 een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. In juni 2020 zijn [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , [A] , en [D] gehoord. In februari 2021 is [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] gehoord. De heer [B] en mevrouw [C] hebben op verzoek van de curator een schriftelijke verklaring afgelegd. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is niet als getuige gehoord.
3.27.
Op 22 oktober 2021 heeft de curator conservatoir beslag laten leggen op de woningen van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , waarna de dagvaardingen in de hoofdzaak door hem zijn uitgebracht.
Het boedeltekort
3.28.
De curator heeft het boedeltekort tot 1 november 2021 voorlopig becijferd op € 258.804,76.
Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering
3.29.
Op 30 december 2015 heeft de stichting ten behoeve van haar bestuurders een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Centraal Beheer) met ingangsdatum 12 februari 2016.
3.30.
Na het faillissement van de stichting, op 11 januari 2018, ontving het kantoor van de curator een aan de stichting gerichte factuur van Centraal Beheer voor de polis die per 11 februari 2018 zou worden verlengd voor een jaar. Het ging om de Meerkeuzepolis Vereniging/Stichting, met daarin een bestuurdersaansprakelijkheids- en brandverzekering.
3.31.
Op 2 februari 2018 heeft een faillissementsmedewerker van het kantoor van de curator namens de curator een brief gestuurd aan Centraal Beheer waarin onder andere stond dat de verzekeringen per de rechtens eerst mogelijke datum werden opgezegd.
3.32.
Op 12 februari 2018 heeft Centraal Beheer een nieuw polisblad opgemaakt en aan de stichting gestuurd, waarin staat dat de polis op 15 augustus 2017 is geëindigd en dat de nadien betaalde en gefactureerde premie wordt gecrediteerd. Dit polisblad is door het kantoor van de curator ontvangen en door de faillissementsmedewerker opgeborgen.
3.33.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] hebben als verzekerde bestuurders aanspraak gemaakt op dekking. Centraal Beheer heeft dekking bij bericht van 28 oktober 2021 afgewezen omdat de verzekering was opgezegd en geen gebruik was gemaakt van de mogelijkheid om de looptijd van de verzekering te verlengen.
3.34.
Bij brief van 6 december 2021 hebben [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] de curator pro se aansprakelijk gesteld voor het ontbreken van dekking. De curator heeft in een brief van 24 januari 2022 aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.35.
Eveneens op 24 januari 2022 heeft de curator een brief gestuurd aan Centraal Beheer waarin hij heeft aangegeven waarom hij van mening is dat Centraal Beheer gehouden is alsnog een aanbod te doen om de aanmeldperiode voor claims te verlengen. In reactie hierop heeft Centraal Beheer in een brief van 17 maart 2022 toegelicht dat en waarom zij zich op het standpunt stelt dat zij daartoe niet gehouden is en dat de polis ook geen dekking zou hebben geboden voor de aanspraken van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] .
4.De vorderingen
In de hoofdzaak
4.1.
In de hoofdzaak vordert de curator samengevat dat de rechtbank (-) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en/of [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van de stichting, en (-) hen hoofdelijk veroordeelt:
primair:
tot voldoening van dit tekort aan de curator, tot aan de dag van dagvaarden begroot op € 258.000,-, vermeerderd met rente,
subsidiair:
tot voldoening van dit tekort aan de curator, op te maken bij staat en vermeerderd met rente, en tot betaling van € 75.000,- bij wijze van voorschot,
primair en subsidiair:
tot betaling van de proceskosten en de beslagkosten.
4.2.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van procedure.
4.3.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vordert bovendien in reconventie primair opheffing van het beslag op het onverdeelde aandeel van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de woning te [gemeente] , en subsidiair veroordeling van de curator tot opheffing van dat beslag, op straffe van een dwangsom, en veroordeling van de curator in de kosten van de reconventie.
4.4.
De curator concludeert tot afwijzing van deze tegenvorderingen van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , en tot veroordeling van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van de reconventie.
In vrijwaringszaak I
4.5.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] vorderen samengevat dat de rechtbank (-) voor recht verklaart dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gehouden is hen te vrijwaren voor al hetgeen zij in de hoofdzaak aan de curator moeten betalen, en (-) [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] veroordeelt om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak jegens de curator zullen worden veroordeeld, met inbegrip van rente en kosten, (-) met veroordeling van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van de vrijwaringsprocedure I, alles vermeerderd met rente.
4.6.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] concludeert tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van de vrijwaringsprocedure I.
In vrijwaringszaak II
4.7.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] vorderen samengevat dat de rechtbank (-) voor recht verklaart dat [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] (pro se) gehouden is hen te vrijwaren voor al hetgeen zij in de hoofdzaak aan de curator moeten betalen, en (-) [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] veroordeelt om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij als gedaagden in de hoofdzaak jegens de curator zouden worden veroordeeld, met inbegrip van rente en kosten, (-) met veroordeling van [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van de vrijwaringsprocedure II, alles vermeerderd met rente.
4.8.
[eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] concludeert tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] in de kosten van de vrijwaringsprocedure II.
5.De beoordeling in de hoofdzaak
Toepasselijkheid van artikel 2:138 Burgerlijk Wetboek (BW)
5.1.
De curator spreekt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aan voor het boedeltekort op grond van de artikelen 2:138 juncto 2:300a BW.
5.2.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voert het verweer dat artikel 2:138 BW, dat geldt voor naamloze vennootschappen en niet voor stichtingen, hier niet van overeenkomstige toepassing is omdat niet is voldaan aan het daarvoor geldende vereiste dat de stichting is onderworpen aan vennootschapsbelasting (Vpb). Volgens [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] dreef de stichting geen onderneming in de zin van de Wet Vpb.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.3.
Artikel 2:138 BW bevat bepalingen over bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van een naamloze vennootschap. In artikel 2:300a BW zijn deze bepalingen van overeenkomstige toepassing verklaard bij faillissement van bepaalde stichtingen.
5.4.
Artikel 2:300a BW is per 1 juli 2021 gewijzigd met de invoering van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Omdat de feiten in deze zaak dateren van vóór 1 juli 2021, moet in deze zaak worden uitgegaan van de tekst van artikel 2:300a BW zoals dat artikel luidde voor 1 juli 2021 [1] . Dit betekent dat artikel 2:138 BW enkel van overeenkomstige toepassing is ingeval van een faillissement van een stichting die aan de heffing van Vpb is onderworpen.
5.5.
Voor het antwoord op de vraag of een stichting aan de heffing van Vpb is onderworpen, is niet bepalend of aan die stichting een aanslag Vpb is opgelegd. De rechtbank zal die vraag zelfstandig moeten beantwoorden aan de hand van de criteria die hiervoor zijn gegeven in de Wet Vpb [2] . Kort gezegd is daarbij bepalend of de stichting een onderneming dreef. Naar het oordeel van de rechtbank was dat hier het geval. De stichting nam deel aan het economisch verkeer door het verkopen van softwarelicenties en het leveren van diensten aan gemeenten. De stichting had weliswaar geen eigen winstoogmerk, maar het staat voldoende vast dat de stichting is opgericht om als verkooporganisatie te fungeren voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , een commerciële onderneming. Door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is op de zitting erkend dat het de bedoeling was dat de stichting winst zou maken, niet voor zichzelf maar ten behoeve van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . De stichting had aldus een afgeleid commercieel winststreven, wat maakt dat zij een onderneming dreef. Dat het maken van winst uiteindelijk niet is gelukt, zoals [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] stelt, doet aan de bedoeling niets af.
5.6.
De conclusie luidt daarom dat het verweer van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet slaagt en dat de curator hier een beroep kan doen op artikel 2:138 BW.
Maatstaf voor de beoordeling van aansprakelijkheid
5.7.
De curator baseert zijn vorderingen tegenover [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] primair op artikel 2:138 lid 2 BW (schending van de administratieplicht) en subsidiair op artikel 2:138 lid 1 BW (onbehoorlijke taakvervulling). Ten aanzien van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] beroept hij zich daarnaast op artikel 2:138 lid 7 BW (gelijkstelling van de feitelijk beleidsbepaler met de bestuurder).
De rechtbank overweegt als volgt.
5.8.
Artikel 2:138 BW brengt mee dat de aansprakelijkheid van gedaagden in deze zaak moet worden beoordeeld aan de hand van de volgende maatstaven.
5.8.1.
Elke bestuurder van de stichting is hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en indien aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (artikel 2:138 lid 1 en 6 BW). Volgens vaste rechtspraak kan van kennelijk onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.
5.8.2.
Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW om een deugdelijke boekhouding te voeren, dan staat daarmee vast dat het bestuur zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:138 lid 2 BW). Het niet voldoen aan de boekhoudverplichting wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld, en er wordt dan vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement (artikel 2:138 lid 2 BW). Dit wettelijke vermoeden kan door de aangesproken bestuurder worden ontzenuwd door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Die andere feiten of omstandigheden kunnen zijn gelegen in van buiten komende oorzaken, maar ook in handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert [3] . Als het bestuur erin slaagt het wettelijke vermoeden van artikel 2:138 lid 2 BW te ontzenuwen, dient de curator op de voet van artikel 2:138 lid 1 BW aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.
5.8.3.
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders voor het boedeltekort. Tot de bestuurders van de stichting worden gerekend zowel zij, die bestuurder waren op het moment dat het faillissement werd uitgesproken, als ook degenen die bestuurder waren ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling die het faillissement tot gevolg had. Een individuele bestuurder kan zich op grond van artikel 2:138 lid 3 BW disculperen indien deze bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
5.8.4.
Voor de toepassing van artikel 2:138 BW wordt met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder (artikel 2:138 lid 7 BW). Of iemand zich als feitelijk beleidsbepaler heeft gedragen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Schending van de administratieplicht
5.9.
De curator stelt zich primair op het standpunt dat het bestuur van de stichting de administratieplicht heeft geschonden, omdat geen boekhouding werd bijgehouden en stukken ontbreken op basis waarvan kan worden vastgesteld wat de rechten en verplichtingen van de stichting waren. Betalingen werden ogenschijnlijk ad hoc gedaan, afgestemd op de beschikbare liquiditeit. In de administratie is niet vastgelegd waarom deze bedragen werden betaald en achteraf kan niet worden vastgesteld of er wel een betalingsverplichting was. De curator stelt dat daarmee vaststaat dat het bestuur van de stichting zijn bestuurstaak niet behoorlijk heeft vervuld (artikel 2:138 lid 2 BW).
5.10.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voert ter verweer aan dat hij in de tien maanden waarin hij bestuurder was, alle omzet en kosten van de stichting (die heel overzichtelijk waren) heeft bijgehouden in een overzicht, en dat hij kort voor zijn vertrek als bestuurder een tussentijdse balans en winst- en verliesrekening heeft laten opmaken over de periode november 2015 tot en met mei 2016. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voert aan dat hij als bestuurder inzicht had in het resultaat van de stichting. Van de omzet uit het project voor de gemeente Groningen in 2016 konden alle kosten worden voldaan. De mondelinge afspraak met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hield volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] in dat de bedragen die na betaling van de kosten resteerden voor een belangrijk deel aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden uitgekeerd voor het ter beschikking stellen en verder ontwikkelen van het platform.
5.11.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voert ter verweer aan dat ook in de negen maanden dat hij bestuurder was, de omzet en kosten overzichtelijk waren. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] stelt dat de projectsom van de tweede opdracht van de gemeente Groningen in overleg met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] tot stand is gekomen, en dat een belangrijk deel van de inkomsten uit die tweede opdracht door de stichting aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zijn betaald op basis van de mondelinge afspraak met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de opdracht zou uitvoeren en de kosten zou financieren, zoals de kosten van de supportdesk. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] stelt dat hij tijdens zijn bestuursperiode alle omzet en kosten heeft bijgehouden en dat hij inzicht had in het resultaat van de stichting.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.12.
De administratieplicht is in artikel 2:10 BW omschreven als een verplichting van het bestuur van de stichting om van de vermogenstoestand van de stichting, en van alles betreffende de werkzaamheden van de stichting, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren, en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de stichting kunnen worden gekend.
5.13.
Artikel 2:10 BW geeft geen regels voor de wijze waarop de administratie moet worden gevoerd. Uit jurisprudentie volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat men snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie [4] . Ook andere elementen van de administratie dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten kunnen van belang zijn voor de vraag of de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen [5] . De wijze waarop de administratie moet worden ingericht hangt af van de aard, de omvang en de complexiteit van de onderneming. Met de zinsnede ‘alles betreffende de werkzaamheden’ in artikel 2:10 BW wordt gedoeld op administratieve bescheiden waaruit rechten en/of verplichtingen van de rechtspersoon kunnen voortvloeien. Daaronder vallen ook stukken zoals verstuurde en ontvangen correspondentie, aangevraagde en uitgestuurde offertes en contracten, begrotingen, budgetten, personeelsadministratie, etc.
5.14.
Het voeren van een deugdelijke administratie stelt het bestuur van een stichting in staat de stichting goed te besturen en beheersen. Als bestuurders geen goed inzicht hebben in de financiële situatie van de stichting, en in haar rechten en verplichtingen, bestaat de kans dat verkeerde beslissingen worden genomen, of niet tijdig wordt ingegrepen, wat niet alleen grote gevolgen kan hebben voor de stichting zelf, maar ook kan leiden tot benadeling van crediteuren en andere belanghebbenden. Een goede administratie helpt bestuurders bovendien bij het afleggen van verantwoording, ook richting opvolgende bestuurders.
5.15.
Vaststaat dat door het bestuur van de stichting geen boekhouding is bijgehouden. Medio mei 2016 is er eenmalig een winst- en verliesrekening opgemaakt en een balans over de periode van november 2015 t/m mei 2016. Daarna is ook dat niet meer gebeurd. Bij de stukken zitten enkele Excel-overzichten met ingekomen en uitgaande facturen, ontvangen bedragen en gedane betalingen. Wanneer deze overzichten zijn opgesteld, en of zij compleet zijn, is onduidelijk. Verder zijn rekeningafschriften van de stichting overgelegd (met uitzondering van de periode 23 juli 2016 t/m 30 oktober 2016) en zijn enkele facturen in het geding gebracht. Een en ander is niet in een boekhouding verwerkt.
5.16.
De rechtbank kan aan de bestuurders toegeven dat de stichting een kleine organisatie was, met slechts één opdrachtgever (de gemeente Groningen), en betrekkelijk overzichtelijk, zodat aan de financiële administratie geen hele hoge eisen gesteld hoefden te worden. En volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] werd door hen wel bijgehouden welke bedragen binnenkwamen en er weer uitgingen. Toch is de rechtbank met de curator van oordeel dat daarmee niet aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW is voldaan. Redengevend daarvoor is het ontbreken van gegevens waaruit blijkt wat de rechten en verplichtingen van de stichting waren, en op welke grondslag betalingen door de stichting zijn gedaan. De rechtbank zal dat hier toelichten.
5.17.
In 2016 heeft [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] namens de stichting mondelinge afspraken gemaakt met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] over de uitvoering van de opdracht van de gemeente Groningen door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Wat die afspraken inhielden is destijds nergens vastgelegd. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] stelt dat die afspraken inhielden dat met de omzet de kosten van de stichting zouden worden betaald (het payrollbedrijf en andere beperkte kosten, zoals management fee) en dat het overschot zou gaan naar [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
5.18.
Uit door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] als productie 4 overgelegde mailberichten van 17 en 19 mei 2016 blijkt dat toenmalig bestuurder [D] op dat moment (enkele maanden na de start van het project) niet wist wat er met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was afgesproken, en dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] toen de volgende toelichting heeft gegeven:
“In Groningen is een contract afgesloten dat uit drie elementen bestaat:
a. licenties voor het platform a 60.000, te leveren door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak]
b. implementatie, projectmanagement en aansluiting onderwijs door een projectleider a 40.000 te leveren door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak]
c. een supportdesk die door de stichting betaald wordt via een payrollbedrijf vanuit het contract a 95.000
Bij aanvang van het project is een startfactuur aan Groningen gestuurd voor a en b en heeft de stichting een startfactuur ontvangen van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voor a en b. Elke maand worden aanvullende deelfacturen gestuurd voor de supportdesk (c) en ontvangt de stichting deelfacturen van het payrollbedrijf. Op deze manier wordt het een project van no profit no loss voor de stichting.”
5.19.
Uit deze toelichting zou je kunnen begrijpen dat de stichting € 95.000,- van de aanneemsom toekomt, maar dat rijmt niet zonder meer met de stelling van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] dat de afspraak met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] inhield dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] het overschot zou ontvangen, na aftrek van de kosten van de stichting.
5.20.
Feitelijk heeft de stichting direct bij aanvang van het project een bedrag van € 100.000,- (exclusief btw) aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] betaald. Dat is in overeenstemming met bovenstaande toelichting van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] . Zoals de curator ook stelt, heeft de stichting in 2016 echter naast die € 100.000,- ook andere bedragen betaald aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en diens softwareontwikkelaar [naam softwareontwikkelaar] . Zo heeft de stichting op 1 juli 2016 een bedrag van € 6.050,- (inclusief btw) betaald aan [naam softwareontwikkelaar] voor ‘ondersteuning implementatie [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ’. Waarom de stichting deze factuur moest betalen, en niet [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , is niet helder. En omstreeks 28 juli 2016 heeft de stichting € 2.268,75 (inclusief btw) aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] betaald nadat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in een mail aan [D] had gevraagd om de € 1.900,- die de stichting in kas had aan hem te betalen om daarmee zelf een betaling te kunnen doen. Ook van deze betaling is niet duidelijk op basis waarvan de stichting dit bedrag aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] verschuldigd was.
5.21.
Verder heeft de stichting in 2016 ook voor een aantal maanden management fee betaald aan [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] . Uit de beschikbare stukken blijkt dat het gaat om viermaal een bedrag van € 3.630,- (inclusief btw), over de maanden januari, februari, maart en juni 2016. Niet is gesteld of gebleken welke afspraken er waren met [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] over betaling van een fee. Of de stichting zich ertoe had verplicht maandelijks een fee aan [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] te betalen, en zo ja, of de stichting aan al haar verplichtingen tegenover [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft voldaan, is uit de administratie van de stichting, die ontbreekt, niet af te leiden.
5.22.
In 2017 heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , als toenmalig bestuurder van de stichting, opnieuw mondelinge afspraken gemaakt met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , ditmaal over de verlengde opdracht van de gemeente Groningen. In zijn conclusie van antwoord (onder nr.81) stelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] dat die afspraken inhielden dat de uitvoering feitelijk aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werd uitbesteed en dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de kosten zou financieren, waaronder de kosten van de supportdesk. Als getuige heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] verklaard dat was afgesproken dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vanaf 1 april 2017 de supportdeskmedewerkers zou betalen. Daarmee zou [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vanaf 1 april 2017 de volledige financiering van de supportdesk overnemen van de stichting. Dat afgesproken zou zijn dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] per 1 april 2017 de volledige kosten van de supportdesk zou dragen - de huisvestingskosten en ook de kosten van het payrollbedrijf, waarmee de stichting een contract had - blijkt echter nergens uit en is door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] altijd ontkend. Door [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] is ook niet gesteld dat met het oog hierop met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] afspraken werden gemaakt over welke bedragen op welk moment door de stichting aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zouden worden betaald. [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft in de eerste drie maanden van 2017 verschillende facturen gestuurd aan de stichting, voor licenties (twee facturen voor in totaal € 79.000,- exclusief btw) en voor ‘ondersteuning aan [gefailleerde] vanuit [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ’ (vijf facturen voor in totaal € 30.000,- exclusief btw). Deze facturen zijn door de stichting betaald. Onduidelijk is op basis van welke afspraken de stichting gehouden was deze bedragen - een aanzienlijk deel van de totale projectsom voor het hele jaar 2017 - in die eerste drie maanden aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] te voldoen. In een mailbrief van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] van 14 april 2017 (productie 8 van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ) schreef [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] dat die betalingen werden gedaan om [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die had aangegeven liquiditeit nodig te hebben om te kunnen overleven, te helpen. In een overleg met onder meer [D] van 6 juli 2017 heeft [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] aangegeven dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de eerste maanden van 2017 ruimschoots zou zijn betaald voor de kosten van de supportdesk (productie 9 van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] ). Dit blijkt echter niet uit de facturen van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] uit die maanden. Al met al is onduidelijk voor welke producten of diensten de stichting nu precies aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft betaald, en in hoeverre zij daartoe gehouden was. Ook is onduidelijk wat de stichting na die eerste maanden eventueel nog aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] verschuldigd was, en waarvoor. Uit de administratie van de stichting, die ontbreekt, is dat niet af te leiden.
5.23.
De rechtbank concludeert dat de stichting zowel in 2016 als in 2017 niet beschikte over stukken - offertes, contracten, gespreksverslagen, mailcorrespondentie etc. - waaruit kon blijken welke afspraken waren gemaakt met onder meer haar belangrijkste partner [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Wellicht kon het bestuur aan de hand van de beschikbare bankgegevens over betalingen die werden gedaan, en aan de hand van de facturen die werden ontvangen en verstuurd, voldoende zicht houden op de stand van de liquiditeiten op een bepaald moment. Maar gegevens over de afspraken die aan die betalingen en facturen ten grondslag lagen, ontbraken. Door het ontbreken van deze onderliggende stukken had het bestuur geen duidelijk beeld over haar daadwerkelijke rechten en plichten, wat wel nodig was om de stichting goed te kunnen besturen, en om verantwoording te kunnen afleggen. Het bestuur heeft dan ook tegenover de curator niet goed kunnen verantwoorden waarvoor bepaalde betalingen zijn gedaan, op grond waarvan de stichting tot betaling verplicht was, wat de stichting nog aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] of anderen verschuldigd was, en welke aanspraken de stichting nog had op [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] of anderen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het bestuur van de stichting daarom niet voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 BW.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement
5.24.
Nu vaststaat dat het bestuur van de stichting niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 2:10 BW, staat tevens vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Om aan aansprakelijkheid te ontkomen is het aan de bestuurders om aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Mochten zij daarin slagen, dan dient de curator aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (zie de hiervoor onder ro. 5.8.1 en 5.8.2 beschreven maatstaf).
5.25.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voert in dit verband aan dat er bij zijn vertrek als bestuurder in juli 2016 sprake was van een positief resultaat en een positief banksaldo voor de stichting, en dat het toen nog lopende pilotproject eind 2016 goed is afgerond, zonder resterende verplichtingen voor de stichting. Volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] houdt het latere faillissement van de stichting geen verband met een eventuele schending van de administratieplicht in zijn bestuursperiode, maar met vermeende verplichtingen die de stichting in 2017 is aangegaan, na afloop van het pilotproject van 2016 en ruim na zijn vertrek als bestuurder.
5.26.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voert verder aan dat ook overigens van onbehoorlijk bestuur in zijn bestuursperiode geen sprake is geweest. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] erkent dat hij heeft toegelaten dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zeggenschap en invloed had op het bestuur van de stichting, en dat afspraken met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet op schrift werden gesteld. Volgens hem vloeide dit voort uit het feit dat de stichting enkel was opgericht om als verkoopvehikel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] te dienen, en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] dan ook voor de financiering van de stichting zou zorgen. Volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] verdient deze structuur mogelijk niet de voorkeur, maar kan dit in de praktijk werken. Het toestaan daarvan was wellicht wat naïef, maar kan volgens hem niet als onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Bovendien is volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] niet aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement: na zijn vertrek als bestuurder konden nieuwe bestuurders andere keuzes maken. Volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] zijn de keuzes van het nieuwe bestuur niet aan hem toe te rekenen en is het causaal verband met het faillissement daarmee verbroken.
5.27.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voert aan dat het faillissement van de stichting niet is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur, maar doordat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vanaf april 2017 zijn afspraken niet meer nakwam en zelfs de toegang tot het platform blokkeerde voor de stichting. Daardoor kon de stichting haar verplichtingen tegenover haar enige opdrachtgever, de gemeente Groningen, niet langer nakomen en weigerde deze de stichting nog te betalen. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] stelt dat hem wellicht naïviteit kan worden verweten door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] op zijn woord te vertrouwen, en met hem en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in zee te gaan op basis van mondelinge afspraken, maar het gaat volgens hem te ver om dit als onbehoorlijk bestuur aan te merken. Dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] een agentuurovereenkomst had met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] toen hij als bestuurder van de stichting aantrad, is volgens hem evenmin als onbehoorlijk bestuur aan te merken, en bovendien geen (belangrijke) oorzaak van het faillissement.
5.28.
De curator stelt dat het faillissement van de stichting in belangrijke mate is veroorzaakt door het onbehoorlijk handelen van het bestuur. Volgens de curator heeft het bestuur onbehoorlijk gehandeld door zonder voorafgaande begroting, en zonder daarover vooraf schriftelijke afspraken vast te leggen, op naam van de stichting overeenkomsten aan te gaan met de gemeente Groningen (of door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] te laten aangaan), en vervolgens alle baten van die overeenkomsten over te maken aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , zonder daarbij rekening te houden met de belangen van de stichting en de gezamenlijke schuldeisers van de stichting. De invloed van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] op de bestuurders was groot, door de agentuurovereenkomsten die waren gesloten. Zowel [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] als [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] handelden volgens de curator enkel in het belang van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , en in het verlengde daarvan in hun eigen (financieel) belang. Dit maakte de stichting kwetsbaar, en die kwetsbaarheid heeft een belangrijke rol gespeeld bij het faillissement, aldus de curator. Doordat nagenoeg alle baten aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] waren overgemaakt had de stichting geen buffer om de tegenvaller op te vangen die ontstond toen de stichting en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] het niet eens konden worden over verantwoordelijkheid voor de huisvesting van de supportdesk per 1 april 2017.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.29.
Naar het oordeel van de rechtbank kan het ontbreken van stukken waaruit de rechten en plichten van de stichting konden blijken (de schending boekhoudplicht) in dit geval niet los worden gezien van de wijze waarop de stichting in zijn algemeenheid werd bestuurd.
5.30.
Vaststaat dat de stichting is opgericht om te dienen als verkoopvehikel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Zoals door medeoprichter [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] is gesteld, zou de stichting door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] worden gefinancierd en ook de feitelijke leiding en zeggenschap over de stichting zou bij [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] blijven. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft het in 2016 aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] overgelaten om afspraken met de gemeente Groningen te maken en om te regelen dat het payrollbedrijf door de stichting zou worden betaald. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft ook toegelaten dat de baten van de stichting aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden uitbetaald zonder dat daar heldere afspraken over op schrift werden gesteld.
5.31.
In 2017 heeft [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zich richting de gemeente Groningen wat meer op de achtergrond moeten houden (omdat de gemeente dat wilde) maar [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bleef zich in vergaande mate bemoeien met de gang van zaken binnen de stichting (zie in dit verband ook hierna onder ro. 5.42 en verder). [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] heeft als bestuurder toegelaten dat in 2017 de baten van de stichting naar [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden overgemaakt, zonder dat er duidelijke afspraken waren met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] over wie welke kosten zou dragen. Dit terwijl de stichting verantwoordelijk bleef tegenover schuldeisers zoals de gemeente Groningen en het payrollbedrijf.
5.32.
Vaststaat ook dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] financieel afhankelijk waren van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Hoewel van een (schriftelijke) agentuurovereenkomst van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet is gebleken, staat wel vast dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] financiële afspraken had met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Zo schreef [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in een mailbericht van 25 juli 2016 dat hij met [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] begin 2016 een afspraak maakte voor betaling van € 6.000,- per maand, als de afgesproken omzet zou worden gehaald en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] zich voor 100% zou inspannen voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft (als enige bestuurder) bedragen ontvangen in de vorm van management fee en had ook aandelen in [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Het moge zo zijn dat die afspraak met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en zijn aandelen in [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voor [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] uiteindelijk minder hebben opgeleverd dan voorzien, een financiële afhankelijkheid van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was er wel. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] had als agent van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] contractuele verplichtingen tegenover [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en was ook financieel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] afhankelijk, ook al heeft ook hem dat naar verluid weinig tot niets opgeleverd.
5.33.
Uit het voorgaande blijkt dat het bestuur, door de gekozen manier van samenwerken met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , feitelijk geen ruimte had om onafhankelijk te handelen, en dat de stichting geen daadwerkelijke zeggenschap had over de besteding van de eigen middelen. De bestuurders hebben de stichting in hoge mate afhankelijk gemaakt van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , met alle risico’s van dien. Een van de risico’s van die afhankelijkheid heeft zich in 2017 verwezenlijkt. De stichting heeft toen een groot deel van het geld dat zij ontving van de gemeente Groningen direct overgemaakt naar [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zonder dat er met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] afspraken waren gemaakt over wat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in ruil daarvoor zou leveren (zie ro. 5.22). Daardoor heeft het kunnen gebeuren dat bij de stichting op enig moment het geld ontbrak om nog verdere betalingen te kunnen doen aan het payrollbedrijf en ook aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die daar wel meende aanspraak op te kunnen maken. Dit heeft geleid tot een conflict met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] / [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , wat heeft geleid tot blokkering van het platform, opschorting van betalingen door de gemeente Groningen en uiteindelijk tot het faillissement van de stichting. Naar het oordeel van de rechtbank kun je onder deze omstandigheden niet eenvoudigweg zeggen dat het faillissement is veroorzaakt door wanprestatie van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en dat de bestuurders hooguit zou kunnen worden verweten dat zij te naïef zijn geweest. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat het conflict met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , met als gevolg het faillissement, heeft kunnen ontstaan doordat het bestuur van de stichting zich willens en wetens bij haar handelen voornamelijk liet leiden door de belangen van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] (en in het verlengde daarvan door hun eigen belangen), en daarbij te weinig oog had voor de risico’s die de stichting liep (en in het verlengde daarvan de schuldeisers van de stichting). De rechtbank ziet voldoende grond om te oordelen dat geen redelijk denkend en handelend bestuurder had toegestaan dat op deze wijze met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zou zijn samengewerkt.
5.34.
De rechtbank concludeert dat een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de stichting, die niet alleen bestond uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht maar op meerdere punten onbehoorlijk was, een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de stichting. Het bestuur is daarom aansprakelijk voor het boedeltekort. De vraag in hoeverre [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als individuele bestuurder kunnen worden aangesproken, zal hierna aan de orde komen.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] zijn aansprakelijk
5.35.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voert ter verweer aan dat ten tijde van zijn bestuursperiode geen sprake was van een onbehoorlijke taakvervulling die in verband zou staan met het faillissement (zie de samenvatting van zijn verweer in ro. 5.25 en 5.26). [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voeren beiden het verweer dat hen niets te verwijten valt en doen een beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 2:138 lid 3 BW.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.36.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] was op het moment dat het faillissement werd uitgesproken geen bestuurder meer van de stichting. Hij is niettemin aansprakelijk als een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de periode waarin hij bestuurder was een belangrijke oorzaak is geweest van het latere faillissement. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] kan zich individueel disculperen als hij kan bewijzen dat die onbehoorlijke taakvervulling van het toenmalige bestuur niet aan hem te wijten was en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (zie 5.8.3).
5.37.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] was niet als bestuurder betrokken bij de gebeurtenissen in 2017, maar hij heeft in overleg met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in oktober 2015 de stichting opgericht als verkoopvehikel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en hij heeft naar eigen zeggen toegelaten dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zeggenschap en invloed had op het bestuur van de stichting, en dat afspraken met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet op schrift werden gesteld. Hij heeft hierdoor de basis gelegd voor de risicovolle wijze van besturen en samenwerken met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die na zijn vertrek door zijn opvolgers is voortgezet. De opvolgende bestuurders hadden wellicht andere keuzes kunnen maken, in het bijzonder ten tijde van het aangaan van de nieuwe overeenkomst met de gemeente Groningen voor 2017, maar dat zij dit niet hebben gedaan en op dezelfde voet zijn voortgegaan, maakt naar het oordeel niet dat het oorzakelijk verband tussen het faillissement en de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in 2016 daarmee is verbroken, zoals [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] stelt. De curator stelt zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, die uiteindelijk een belangrijke oorzaak was van het faillissement, ook al plaatsvond in de tijd dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] bestuurder was. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft zijn beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:138 lid 3 BW onvoldoende onderbouwd. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] was formeel en feitelijk de oprichter van de stichting en uit de overgelegd stukken, waaronder bestuursnotulen en mailcorrespondentie, blijkt dat het [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] was, meer dan zijn medebestuursleden uit die tijd, die de samenwerking met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vormgaf. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] kan zich daarom niet disculperen.
5.38.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] was bestuurder ten tijde van het faillissement en kan dus alleen aan aansprakelijkheid ontkomen als hij een geslaagd beroep kan doen op disculpatie in de zin van artikel 2:138 lid 3 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] was vanaf 1 november 2016 enig bestuurder van de stichting. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur vanaf die datum tot aan het faillissement in augustus 2017 moet daarom aan [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] worden toegerekend.
5.39.
De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was feitelijk bestuurder
5.40.
De curator stelt dat ook [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aansprakelijk is voor het boedeltekort, omdat hij feitelijk bestuurder was van de stichting en de facto zelfstandig het beleid bepaalde. De curator voert daarvoor samengevat het volgende aan.
De stichting is opgericht op initiatief van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en handelde als verkoopvehikel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] .
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] nam regelmatig deel aan bestuursvergaderingen van de stichting, waarin hij feitelijk meebesliste over het beleid van de stichting. Alle bestuurders zijn door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gevraagd om toe te treden tot de stichting. Hij stuurde de bestuurders aan en gaf hen opdrachten met betrekking tot te sluiten overeenkomsten. Hij kon hen aansturen doordat hij vanuit [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ook een agentuurovereenkomst met hen sloot. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] had een vrije rol waarin hij deed wat hem goeddunkte, zo hield hij gesprekken met gemeentes en onderhield hij contacten met potentiële bestuurders. Hij kreeg geen opdrachten van de bestuurders van de stichting, en vroeg hen ook geen opdracht. Dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als bestuurder van de stichting blijkbaar een paar keer niet akkoord ging met voorstellen van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , laat volgens de curator onverlet dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] het beleid van de stichting (mede) heeft bepaald.
5.41.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] betwist dat hij als feitelijk bestuurder van de stichting kan worden gekwalificeerd. Zijn onderneming werkte samen met de stichting in het project voor de gemeente Groningen, en om erop toe te zien dat de samenwerking tussen de heer [E] en de stichting voor wat betreft de supportdesk soepel verliep was hij nu en dan bij bestuursvergaderingen van de stichting aanwezig. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gaf het bestuur dan zijn mening of een advies, maar hij nam niet deel aan de besluitvorming. Voor zover [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] handelingen verrichtte die als bestuurshandelingen zouden kunnen worden gezien, had hij daarvoor de toestemming van het stichtingsbestuur. Met betalingen door de stichting had [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niets van doen. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft kandidaten aangedragen voor het bestuur, maar het aan het zittende bestuur overgelaten om deze al dan niet te benoemen. Dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] tijdens zijn bestuursperiode tevens een agentuurovereenkomst had met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , betekent niet dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hierdoor het bestuur van de stichting kon aansturen. Het bestuur kon zelfstandig beslissingen nemen en deed dat ook, aldus [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Voor zover [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] al feitelijk beleidsbepaler van de stichting zou zijn geweest, dan was dat volgens [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in elk geval niet meer het geval vanaf het moment dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] aantrad, die als eerste binnen de stichting serieus werk maakte van zijn bestuurstaak.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.42.
Vaststaat dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] formeel geen bestuurder van de stichting is geweest, en (dus) ook geen bestuursbevoegdheden had. Hij heeft ook geen formele handelingen namens de stichting verricht, zoals het ondertekenen van contracten, het doen van betalingen of het benoemen van bestuursleden. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bemoeide zich echter wel met wat er gebeurde binnen de stichting. Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:138 lid 7 BW heeft te gelden, gaat het er om of [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Daarvoor is niet vereist dat hij het formele bestuur terzijde heeft gesteld, maar kan voldoende zijn dat hij samen met het formele bestuur heeft opgetrokken en dat hij door het formele bestuur is gedoogd [6] .
5.43.
Uit de overgelegde stukken, waaronder verslagen van bestuursvergaderingen, mailwisselingen en getuigenverklaringen, blijkt dat de stichting nauw was verweven met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vergaand betrokken was bij de gang van zaken binnen de stichting. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt daaruit dat de betrokkenheid van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] verder ging dan nodig was met het oog op een goede samenwerking voor wat betreft de supportdesk, of om er anderszins voor te zorgen dat de uitvoering van de opdracht door [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] goed verliep. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft in belangrijke mate feitelijk bepaald wat er binnen de stichting gebeurde. Hij kwalificeert daarmee als een feitelijk beleidsbepaler binnen de stichting als bedoeld in artikel 2:138 lid 7 BW. De rechtbank baseert deze beslissing meer concreet op de hiernavolgende vaststaande feiten en omstandigheden.
5.44.
De stichting is opgericht op initiatief van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , om de commerciële activiteiten van zijn onderneming [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] via die stichting te kunnen uitvoeren bij gemeenten. Hij heeft twee personen uit zijn netwerk bereid gevonden om die stichting, waarvan hij de naam al had bepaald, voor hem op te richten en als bestuurder daarvan aan te treden. Een van hen was [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , die met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] had meegedacht over het design, de ontwikkeling en de verkoop van het platform en daarvoor 2,5% van de aandelen in [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] had ontvangen. Aan [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] had [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ook toegezegd dat hij € 6.000,- zou krijgen als de afgesproken omzet zou worden gehaald en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] zich voor 100% zou inspannen voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] (zie ook ro. 5.32). [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] had zodoende van aanvang af en via [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] belangrijke invloed binnen de stichting.
5.45.
Uit een verslag van een bestuursvergadering van 4 februari 2016, waar naast [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voor het eerst ook [B] en [D] als bestuursleden aanwezig waren, blijkt dat het [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was die de nieuwe bestuursleden welkom heette, hen dankte voor hun bereidheid om zitting te nemen in het bestuur en vervolgens een uiteenzetting gaf over het doel van de stichting en over de achtergrond van zijn keuze om ontwikkelingen in gang te zetten. Er is tijdens die vergadering verder onder meer gesproken over wat voor soort organisatie de stichting zou moeten worden (salesorganisatie, PR en communicatie / netwerkmedium of als een RvT constructie), waarbij is afgesproken dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] met een voorstel zouden gaan komen. Hieruit blijkt van de betrokkenheid van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] met bestuurlijke en strategische aangelegenheden bij de start van de stichting.
5.46.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft de onderhandelingen gedaan met de gemeente Groningen over het eerste contract met de stichting. Het toenmalige bestuur van de stichting heeft op aangegeven van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] enkel voor de formalisering van de opdracht gezorgd. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft het contract met het payrollbedrijf voorbereid. Ook de onderhandelingen over verlenging van de opdracht met de gemeente Groningen werden aanvankelijk door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gedaan. Toen de gemeente dat niet meer wilde, maar alles via de stichting wilde laten verlopen, heeft [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] naar voren geschoven bij de gemeente. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] heeft vervolgens de onderhandelingen met de gemeente gevoerd, wat hij deed in overleg met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was op de achtergrond ook bij de totstandkoming van dit tweede contract tussen de stichting en de gemeente Groningen betrokken. Voordat dit tweede contract werd gesloten, is dit door het stichtingsbestuur besproken tijdens een bijeenkomst in Eindhoven, waarbij [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ook aanwezig was. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] besprak toen met het bestuur dat hij twijfels had bij de haalbaarheid van het contract, dat hij vond dat het contract moest worden gewijzigd, of dat de stichting anders op zoek moest naar externe financiering. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bemoeide zich aldus met zaken die het bestuur van de stichting aangingen, en niet hem als directeur van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Dat het bestuur van de stichting [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] op dit punt niet heeft gevolgd - het contract is ongewijzigd ondertekend en een financiering is niet aangevraagd - betekent nog niet dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet op veel andere punten feitelijk het beleid van de stichting bepaalde of althans medebepaalde.
5.47.
Dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ook na de start van de stichting nauw betrokken bleef bij allerhande bestuursaangelegenheden van de stichting blijkt onder meer uit een mailbericht dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] op 15 november 2016 stuurde aan [D] (door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] overgelegd als productie 14). [D] was op dat moment lid van de raad van bestuur van de stichting. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] schrijft in dat mailbericht:
“Beste [D] ,
Dank voor gesprek van gister. Fijn dat we in alle rust door opties hebben kunnen lopen. Jammer dat [naam 1] heeft afgezien van zijn positie in RVT [rb: raad van toezicht]- ik wist dat zijn nieuwe bedrijf veel tijd van hem vraagt. Het is in ieder geval duidelijk nu dat we iemand anders moeten zoeken.
We hebben gister het volgende besloten:
• [D] neemt met [C] [rb: [C] ] contact op over 'doorschuiven' naar RVT. Je hebt me gister gebeld met de mededeling dat [C] plaats wenst te nemen in RVT. Dat is fijn. Op 25 NOV is er bestuursvergadering en daar zal dit besluit worden bekrachtigd en formulieren ingevuld voor KVK.
• [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] [rb: [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ] neemt contact op met [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] [rb: [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ] over het innemen van de positie van Directeur Bestuurder [gefailleerde] [rb: stichting [gefailleerde] ]. Indien [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] de positie wenst in te nemen dan zal hij aanwezig zijn op bestuursvergadering van 25 NOV in Utrecht (ik dacht om 15.00?). Indien hij dat niet gaat doen, dan neem ik die taak op me. Ik hoop vandaag je meer te kunnen laten weten.
• [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] Is de contractpartner van klanten. Vanaf 2017 zal [gefailleerde] geen contractpartner meer zijn bij Groningen.
• Tussen [gefailleerde] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] komt een eenvoudige agentuurovereenkomst. Ik zal die opstellen voor meeting van 25 NOV. De afspraken uit mijn presentatie voor bestuur van [gefailleerde] passen daar volledig in.
• [gefailleerde] zal zich richten op ‘PR en marketing' binnen de doelstellingen van [gefailleerde] . Jij hebt ideeën hoe je [gefailleerde] ook bij KM-houders van BoW onder de aandacht kunt brengen. Het 'openstellen' van relaties voor [gefailleerde] via het bestuur zou erg fijn zijn. [C] heeft naar [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] al actie genomen voor Den Haag. Ook dat is goed.
• [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] neemt verdere actie voor SIB [rb: Support International Business]. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] maakt afspraak met Rabo en doet het gesprek met Deloitte op 24 NOV. [naam 2] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] zijn hierbij aanwezig.
• Indien het mogelijk blijkt om een SIB te starten dan zal [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] dit aan het bestuur voorleggen. Het lijkt er voor het moment op dat [gefailleerde] de betere partij is voor een SIB dan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] maar voor het moment sluit ik niets uit.
Jij hebt nog een punt gemaakt dat de RVA van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] mogelijk in contact moet komen met RVT van [gefailleerde] . Ik kan me dat voorstellen.
Mijn eerste zorg is nu Groningen veiligstellen.
Is dit een correcte weergave van gesprek?”
5.48.
Hieruit volgt dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] een aanmerkelijke rol bleef spelen, onder meer als het ging om zaken zoals het benoemen van een lid van de raad van toezicht van de stichting, het benoemen van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] als directeur bestuurder van de stichting, de doelstellingen van de stichting, de samenwerking van de stichting met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , en eventuele financiering van de stichting (SIB).
5.49.
Ook in 2017 heeft [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] nog bemoeienis gehad met bestuurlijke zaken binnen de stichting, zo blijkt onder meer uit een mailwisseling op 16 en 17 februari 2017 (overgelegd door de curator als bijlage 9 bij productie 5), waarin onder meer het volgende valt te lezen in chronologische volgorde:
“ [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] schrijft:
Ik heb alle contactpersonen die wij kennen of moeten leren kennen binnen de gemeente Groningen op een rij gezet. Willen jullie je eigen contactpersonen die er wellicht niet op staan aan toevoegen? Dan hebben we 1 document met alle relevante contactpersonen en hebben we ook helder wie verantwoordelijk is voor welke contactpersoon. Het is een eerste opzet.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] reageert:
Mooie lijst. Ik zal er morgen naar kijken en aanvullen.
Ter volledigheid: op strategisch niveau zal ik bij alle gesprekken aanwezig zijn. Sinds twee weken geleden heb ik [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] [rb: [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ] aangegeven om ook bij (zoveel mogelijk) sales gesprekken aanwezig te zijn.
In Oost-Groningen, EemsDelta, IWCN, EZ, OTP, provincie, SER ben ik
altijdaanwezig.
altijdaanwezig.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] reageert:
Afgelopen maandag zijn wij in het overleg, onder begeleiding van [F] , tot de conclusie gekomen dat:
- [gefailleerde] [rb: de stichting] het verkoopbedrijf is;
- En [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] het productie-/ontwikkelbedrijf is.
Dat betekent dat Sales onder de verantwoordelijkheid van [gefailleerde] valt. Indien [gefailleerde] gedurende het Salesproces ondersteuning nodig heeft van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] dan zal zij dit aangeven.
In het overleg daarvoor waren wij ook al tot dezelfde conclusie gekomen. Daarom zit ik vol verbazing naar je mailbericht te kijken en vraag me af wat de waarde is van de afspraken die wij maken.
Mochten er redenen zijn waarom je terugkomt op gemaakte afspraken, dan hoor ik dat graag.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] reageert:
We leven in twee werelden. Er zijn afgelopen maandag VIER entiteiten besproken. Elk van de drie is benoemd en daar zijn activiteiten aan toegekend:
[gefailleerde] is de entiteit van waaruit ‘PR en Events’ wordt gedaan
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] doet sales en heeft met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] een agentuurovereenkomst daarvoor
SIB is de (toekomstige) is de financier van projecten
[handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] doet al het overige werk
Jij hebt me gister aangegeven dat je niet weet hoe jij in jouw inkomen kunt voorzien. Dat had je maandagavond ook al aangegeven aan [D] , [F] , [naam 2] en mij. Ik heb geen idee wat jij nu gaat doen. Je vertelde me gister dat je dat zelf ook niet weet. Ik kan het niet toestaan dat sales dadelijk in het slop geraakt als jij zou besluiten om (voor een deel van je tijd) iets anders te doen.
Ik bewaak de continuïteit van de activiteiten waar ik al ietsje langer mee bezig ben. Dat is wat iedereen van mij mag verwachten – blijvend commitment en actie. Ik werk je niet tegen – ik wil graag
samenmet je werken.”
samenmet je werken.”
5.50.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] is op voordracht van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] als bestuurder benoemd en was vanwege zijn agentschap voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] financieel afhankelijk van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] - hij ontving geen management fee van de stichting maar zou provisie ontvangen als agent - en voor wat betreft de verkoop van het platform ook gebonden aan de afspraken met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in die agentuurovereenkomst. Het moge zo zijn, zoals [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aanvoert, dat die agentuurovereenkomst door [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] niet werd aangegaan in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting. Er was wel degelijk sprake van verwevenheid. Zo schreef [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in een mail aan de gemeente Groningen van 15 november 2016 (door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] overgelegd als productie 14) ‘dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] namens de stichting degene was die [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vertegenwoordigde bij gemeenten’. De verwevenheid blijkt ook uit de hiervoor onder ro. 5.49 geciteerde mailwisseling uit februari 2017, die toont dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] via de agentuurovereenkomst invloed uitoefende op [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in zijn rol als stichtingsbestuurder, en op het verkoopbeleid van de stichting.
5.51.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] deed geen betalingen namens de stichting, maar was wel op de hoogte van de interne financiële situatie van de stichting en was kennelijk in de positie om voor elkaar te krijgen dat de stichting hem betalingen deed zonder dat helder was dat en waarom precies de stichting hiertoe verplicht was. Dat blijkt onder meer blijkt uit mailberichten van 28 juli 2016, chronologisch weergegeven (bijlage 8 bij productie 5 van de curator):
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aan [D] :
“Je vertelde me eerder deze week dat er 1.900€ beschikbaar is in [gefailleerde] [rb: de stichting]. Graag zou ik [gefailleerde] een factuur willen sturen voor dat bedrag. Dat stelt mij in staat om betaling te doen. Het zou me erg helpen als dat bedrag voor zaterdag is overgemaakt zodat ik op 31 JUL de overboeking kan doen.”
[D] aan [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] :
“Omdat jij de enige bent die onderstaande kan regelen. Kun jij onderstaande regelen? Als het goed is hebben we dan nog genoeg voor statutenwijziging.”
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] :
“Stuur mij even een factuur dan maak ik het meteen over.”
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aan [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] :
“Bijgaand de factuur. Dank voor snelle betaling.”
Uit de stukken blijkt dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] diezelfde dag een factuur voor in totaal € 2.268,75 (inclusief btw) heeft verstuurd aan de stichting voor ‘ondersteuning [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aan stichting’.
5.52.
Uit de getuigenverhoren van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , [A] , [D] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] (productie 6 van de curator), en de schriftelijke verklaringen van [B] en [C] (productie 7 van de curator), komt ook het beeld naar voren van een sterke verwevenheid tussen de stichting en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en een vergaande bemoeienis van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] met de gang van zaken binnen de stichting.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak], die de stichting mede heeft opgericht, heeft onder meer verklaard ‘dat de commerciële afspraken en de contracten met de gemeente Groningen door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden gemaakt en geregeld [rb: daarbij doelde [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] op het project 2016]’, en ‘ik heb op enig moment op instigatie van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] een factuur gestuurd van een ton naar de gemeente Groningen. Vervolgens zo’n elf à twaalfduizend euro (…)’. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft ook verklaard ‘dat hij met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] had afgesproken dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] € 3.000,- voor bewezen diensten zou krijgen van het geld dat de stichting zou ontvangen voor een aanvullende opdracht’. Volgens [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] werd de stichting alleen maar opgericht om als verkoopvehikel voor [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] te dienen, en had de stichting geen eigen businessplan. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft op de vraag of [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zich bemoeide met de gang van zaken binnen de stichting geantwoord dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zich eigenlijk overal mee bemoeide en erg dominant was. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] heeft over [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] verklaard dat ‘hij absoluut de senioriteit had of anders gezegd feitelijk aan de touwtjes trok’.
[A], die op verzoek van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] de stichting mede heeft opgericht, heeft over [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] onder meer verklaard ‘dat hij het onderscheid tussen [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en de stichting moeilijk kon loskoppelen’ en ‘dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zeer dominant was’. [A] was maar enkele maanden bestuurder en heeft in die tijd naar eigen zeggen alleen de aanvraag voor opening van een bankrekening voor de stichting en de oprichtingsstukken van de stichting ondertekend, maar zich verder nergens mee bemoeid.
[D], die het langst aan de stichting verbonden is geweest, heeft onder meer verklaard over de betrokkenheid van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bij een plan om de statuten van de stichting te wijzigen, en bij besprekingen in november 2016 over het niet langer doen van grote projecten vanuit de stichting (waarop is teruggekomen toen bleek dat de gemeente Groningen geen zaken meer wilde doen met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] maar wel met de stichting). Verder heeft zij onder meer verklaard:
“In de praktijk was [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zo dwingend, dat hij feitelijk de financiën bestierde. In vind dit wat zwaar geformuleerd, maar het zit er wel dicht tegenaan. Het heeft te maken met de driehoeksconstructie waardoor je mensen onder druk kunt zetten. In 2016 was de druk op [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] zo groot dat ik in alle eerlijkheid niet denk dat hij nog vrijelijk besliste over de financiën in de stichting. Zowel [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] als [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] stonden vanwege de driehoeksconstructie met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] sterk onder druk van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Ook [C] [rb: [C] ] stond onder druk, maar zij wenste geen agentuurovereenkomst te sluiten met [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en is op enig moment toen de druk te hoog werd opgestapt.”
en:
“De rol van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bij de stichting was zeer groot. Hij ging naar klanten toe en maakte de offertes. In het eerste jaar liep alles door elkaar heen, maar toen wij het in het tweede jaar probeerden te scheiden, bleef hij het gewoon doen. (…)
“De heer [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] coördineerde heel veel tussen bestuurders en toezicht door heel veel mails te sturen en zich er heel veel mee te bemoeien. Hij trad ook zeer sturend op ten aanzien van de heer [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] .
[B], die maar kort bestuurder is geweest in de beginfase van de stichting, heeft schriftelijk verklaard dat hij is teruggetreden als bestuurder omdat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] een andere bedoeling met de stichting bleken te hebben dan hij had begrepen.
[C]heeft onder meer geschreven ‘dat het leek of ik in dienst was van de heer [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ’ en ‘dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] nooit nee accepteerde en zich overal mee bemoeide’. Ook [C] heeft de stichting naar eigen zeggen verlaten omdat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de stichting alleen wilde gebruiken om geld te verdienen voor zijn onderneming.
5.53.
De rechtbank concludeert op basis van het voorgaande dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet alleen het initiatief name voor oprichting van de stichting, ten behoeve van zijn onderneming [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , maar zich daarna ook is blijven bemoeien met onder andere de benoeming van de leden van het bestuur en de raad van toezicht, met contracten die door de stichting werden gesloten, met financiële zaken en met strategische kwesties. Dit zijn (beleids)onderwerpen die tot de verantwoordelijkheid van het bestuur behoren. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] bemoeide zich hiermee en het bestuur van de stichting, waaronder de leden [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , die financieel afhankelijk waren van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , liet dat ook toe. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] vanaf de oprichting van de stichting tot aan het faillissement kwalificeert als een feitelijk beleidsbepaler binnen de stichting als bedoeld in artikel 2:138 lid 7 BW.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is medeaansprakelijk voor het boedeltekort
5.54.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] meent dat geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en voert daarvoor samengevat aan dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] geen zeggenschap had over de stichting, dat de bestuurders onafhankelijk waren en dat alleen [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] een agentuurovereenkomst had met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] kon beëindigen, wat hij ook heeft gedaan. Voor wat betreft de gestelde schending van de administratieplicht voert [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aan dat hij niet verantwoordelijk was voor de administratie van de stichting en daar ook geen toegang toe had.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.55.
De argumenten die [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aanvoert voor zijn stelling dat geen sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur binnen de stichting, overtuigen niet. De rechtbank verwijst in dit verband naar de overwegingen 5.29 t/m 5.34, waarin is geoordeeld dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] weliswaar geen formele zeggenschap had, maar wel een vergaande feitelijke invloed binnen de stichting, en dat van een onafhankelijk opererend stichtingsbestuur geen sprake was. Van die feitelijke invloed blijkt ook genoegzaam uit de overwegingen 5.42 t/m 5.53 (over [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] als feitelijk beleidsbepaler).
5.56.
De stelling dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet verantwoordelijk was voor de administratie van de stichting is onvoldoende voor een geslaagd beroep op disculpatie. Zoals volgt uit de overwegingen 5.17 t/m 5.23, is de schending van de administratieplicht hier vooral gelegen in het ontbreken van onderliggende stukken waaruit de daadwerkelijke rechten en plichten van de stichting konden blijken. Dat die stukken er niet zijn is mede te wijten aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , die er met [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en later [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voor koos om te volstaan met mondelinge afspraken. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur wat in dit geval leidt tot aansprakelijkheid omvat bovendien meer dan alleen een schending van de administratieplicht, zoals blijkt uit overwegingen 5.29 t/m 5.34.
5.57.
De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , naast [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort.
Beroep op matiging door [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak]
5.58.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] vragen de rechtbank om hun eventuele vergoedingsplicht te matigen tot nihil, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. Zij voeren daarvoor samengevat het volgende aan:
(-) beiden zijn relatief kort bestuurder van de stichting geweest;
(-) hun bijdrage aan het faillissement valt in het niet ten opzichte van de bijdrage van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ; (-) de curator heeft de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering zonder aankondiging opgezegd en daarna conservatoir beslag laten leggen op hun woningen.
5.59.
De curator meent dat er geen grond is voor matiging. Hij voert daartoe aan dat [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ieder ruim 10 maanden bestuurder zijn geweest van de stichting, die amper 22 maanden na oprichting is gefailleerd, zodat zij een aanzienlijke periode bestuurder zijn geweest. Het handelen van beide bestuurders moet volgens de curator als even ernstig worden gekwalificeerd als het handelen van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Het faillissement is volgens de curator volledig veroorzaakt door omstandigheden die aan het bestuur zijn toe te rekenen. De wijze waarop het faillissement is afgewikkeld heeft volgens de curator niet tot nadelige gevolgen geleid voor [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] .
De rechtbank overweegt als volgt.
5.60.
In artikel 2:138 lid 4 BW staan de gronden voor vermindering van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, limitatief opgesomd. Dit betekent dat de rechter het bedrag kan verminderen indien dit hem bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Voor een afzonderlijke bestuurder kan de rechter het bedrag bovendien worden verminderd indien dit hem bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.
5.61.
Zoals hierna nog aan de orde zal komen (ro. 5.66 en verder) zal de hoogte van het boedeltekort in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te bepalen dat ook het beroep op matiging in de schadestaatprocedure zal moeten worden beoordeeld.
Omvang boedeltekort staat niet vast
5.62.
De curator heeft het boedeltekort tot 1 november 2021 becijferd op € 258.804,76. Dit tekort omvat onder meer een (voorlopig erkende) vordering van de gemeente Groningen van € 166.375,-, een (voorlopig erkende) preferente schuld van de Belastingdienst van € 15.064,- en geschatte faillissementskosten van € 78.000,-.
5.63.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voeren ter verweer aan dat de gemeente Groningen niet meer kan vorderen dan € 63.500,- (de gemeente heeft € 119.750,- betaald en was over de 4,5 maand tot het faillissement € 56.250,- verschuldigd). Zij menen dat als de curator daartegen geen verweer voert, dit niet voor hun rekening dient te komen.
5.64.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voert ter verweer aan dat de curator de vordering van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] (facturen over de maanden mei en juni 2017 van elk € 7.500,-) ten onrechte niet heeft meegenomen in het faillissement. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft dit niet verder onderbouwd.
5.65.
Bij de mondelinge behandeling heeft de curator aangegeven dat de vordering van de gemeente Groningen zo hoog is omdat de gemeente stelt dat het platform in 2016 niet goed zou hebben gewerkt en dat in 2017 de toegezegde verbeteringen zouden zijn uitgebleven. In juni 2017 zou [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] aan de gemeente Groningen hebben geschreven daar begrip voor te hebben. De curator stelt dat de vordering van de gemeente in de verificatievergadering zal worden besproken. Onzekerheid over het boedeltekort kan volgens de curator in deze zaak worden opgelost door de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.66.
De omvang van het boedeltekort staat niet vast, met name gelet op de betwisting van de hoogte van de vordering van de gemeente Groningen. Een veroordeling tot vergoeding van het door de curator gestelde bedrag van € 258.000,- is dan ook niet mogelijk. De hoogte van het boedeltekort zal in een schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld. De rechtbank ziet onvoldoende grond aanwezig om thans een voorschot toe te kennen, zoals gevorderd door de curator, mede gelet op het beroep op matiging dat door [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] is gedaan en dat in de schadestaatprocedure zal moeten worden beoordeeld.
5.67.
De curator vordert wettelijke rente over het boedeltekort vanaf de dag van dagvaarding. Daarvoor biedt artikel 2:138 BW echter geen grondslag. De bestuurders zijn op grond van dat artikel alleen aansprakelijk voor het boedeltekort. Indien wettelijke rente zou worden toegewezen per datum dagvaarding, zou een boedeloverschot kunnen ontstaan [7] . Voor zover rente wordt gevorderd als schadevergoeding voor mogelijke vertragingsschade in de periode na de vaststelling van het boedeltekort in de schadestaatprocedure, geldt dat dit een onderwerp is dat potentieel samenhangt met de begroting van het tekort in de schadestaatprocedure, zodat beoordeling daarvan in de schadestaatprocedure aan de orde is.
Conclusie in conventie
5.68.
De door de curator gevraagde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van de stichting, is toewijsbaar.
5.69.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zullen hoofdelijk worden veroordeeld om aan de curator het boedeltekort te voldoen. De hoogte van het boedeltekort zal worden bepaald in een schadestaatprocedure. In die procedure zal ook het beroep op matiging van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] worden beoordeeld, en de eventuele aanspraak van de curator op rentevergoeding.
5.70.
Indien veroordelingen hoofdelijk worden uitgesproken, betekent dit dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
Reconventionele vordering van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak]
5.71.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft een tegenvordering ingesteld ter opheffing van het beslag dat is gelegd op het onverdeelde aandeel van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de woning te [gemeente] . Volgens [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was hiervoor geen juridische grondslag en heeft de curator ook geen belang bij handhaving van het beslag, omdat alle vorderingen van de curator jegens hem moeten worden afgewezen. Bij de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] aangegeven dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] opheffing van het beslag wenst omdat het niet zo goed gaat met de gezondheid van de echtgenote van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , en zij op termijn kleiner willen gaan wonen. Van een spoedeisend belang is volgens de advocaat geen sprake.
5.72.
De curator voert verweer en wijst er daarbij onder meer op dat hem geen andere verhaalsmogelijkheden bekend zijn en dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] onvoldoende heeft gesteld over zijn belang bij opheffing van het beslag. Mocht [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de woning willen verkopen, dan stelt de curator bereid te zijn aan die verkoop mee te werken, mits vervangende zekerheid wordt gesteld.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.73.
Op grond van artikel 705 Rv kan de rechtbank het beslag opheffen. De rechtbank ziet hiervoor in dit geval geen grond aanwezig. De rechtbank heeft beslist dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort, en de curator heeft daarom belang bij handhaving van het beslag. Een spoedeisend belang bij opheffing van het beslag heeft [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] op dit moment naar eigen zeggen niet. Mocht zich in de toekomst de situatie gaan voordoen dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en zijn echtgenote hun woning willen verkopen, dan kunnen zij op dat moment verzoeken om opheffing van het beslag. Dat verzoek zal dan worden beoordeeld naar de omstandigheden van dat moment.
5.74.
De reconventionele vordering van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zal worden afgewezen.
Proceskosten en beslagkosten in conventie:
5.75.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zijn in conventie grotendeels in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De rechtbank wijst ambtshalve de kosten van voorlopige getuigenverhoren toe. De proceskosten van de curator in conventie worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
127,93
- griffierecht
€
0,00
- salaris advocaat
€
5.428,00
(2,00 punten × € 2.714,00)
- nakosten
voorlopige getuigenverhoren
- griffierecht
- salaris advocaat
- getuigentaxe
€
€
€
€
139,00
0,00
8.142,00
1.373,58
(3,00 punten x € 2.714,00)
Totaal
€
15.210,51
5.76.
De curator vordert ook vergoeding van de beslagkosten. Beslagkosten kunnen op grond van artikel 706 Rv van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Dat dit het geval was, is door [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet (gemotiveerd) gesteld. De vordering is daarom toewijsbaar.
5.77.
De beslagkosten van de curator waartoe [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk zullen worden veroordeeld worden begroot op:
- griffierecht
€
309,00
- salaris advocaat
€
2.714,00
(1,00 punten × € 2.714,00)
Totaal
€
3.023,00
5.78.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zullen afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van de explootkosten van het ten laste van ieder van hen gelegde beslag, namelijk € 378,99 ( [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ), € 376,51 ( [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] ) en € 374,34 ( [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ).
Proceskosten in reconventie
5.79.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de curator in reconventie worden begroot op:
- salaris advocaat
€
1.228,00
(2,00 punten × € 614,00)
- nakosten
€
139,00
Totaal
€
1.367,00
5.80.
De rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.
6.De beoordeling in vrijwaringszaak I
6.1.
In deze vrijwaringsprocedure vragen [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] de rechtbank om te bepalen dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hen moet vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld.
6.2.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] menen dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] gehouden is hen te vrijwaren omdat
(-) de stichting feitelijk door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is opgericht, louter om als verkoopvehikel te dienen voor zijn onderneming, (-) de bestuurders door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werden uitgezocht en benaderd, (-) de feitelijke leiding en zeggenschap over de stichting bij [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] lag en hij het beleid bepaalde, (‑) [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] namens de stichting overeenkomsten sloot, met de gemeente Groningen en met het payrollbedrijf, zonder het bestuur daarbij te betrekken en zonder een afschrift van die overeenkomsten aan het bestuur te verstrekken, (-) [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] omvangrijke bedragen van in totaal bijna € 300.000,- naar de bankrekening van zijn eigen holding heeft laten overmaken, zonder inzichtelijk te maken wat er met die bedragen is gebeurd, (-) [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de stichting heeft gesaboteerd door toezeggingen niet na te komen en vervolgens de toegang tot het platform te blokkeren, waardoor de stichting de opdracht met de gemeente niet meer kon uitvoeren en in betalingsproblemen raakte. Volgens [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] valt hun eventuele bijdrage in het faillissement van de stichting in het niet in vergelijking met de bijdrage die [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] daaraan heeft geleverd, en heeft ook alleen [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] werkelijk profijt gehad van de activiteiten van de stichting.
6.3.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] voert samengevat het volgende verweer. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] kunnen hun aansprakelijkheid als formeel en feitelijk bestuurders van de stichting niet achteraf naar [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] doorschuiven. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was minder bij de stichting betrokken dan zij doen voorkomen, en de stichting was niet gehouden om enkel met [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] zaken te doen. Nieuwe bestuurders zijn door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] alleen voorgedragen, het was aan het bestuur om deze personen al dan niet te benoemen. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] handelde niet als een feitelijk bestuurder en was slechts bij enkele bestuursvergaderingen als gast aanwezig. Hij nam geen beslissingen maar gaf slechts advies. [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] was niet bevoegd namens de stichting overeenkomsten aan te gaan, en heeft dat ook nooit gedaan. Het was dan ook niet aan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] om afschriften daarvan te verstrekken. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] ondertekenden de contracten namens de stichting. Zij hebben de stichting bestuurd, waarvoor [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] een managementvergoeding heeft ontvangen. [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft facturen verstuurd aan de stichting voor geleverde diensten, en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] hebben die betaald. Van onrechtmatig profiteren door [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is geen sprake geweest, en ook niet van sabotage. De stichting meende ten onrechte dat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] de verantwoordelijkheid en kosten voor de huisvesting van de supportdesk per 1 april 2017 zou overnemen, en weigerde facturen van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] te betalen. [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] heeft toen haar verplichtingen opgeschort en uiteindelijk de samenwerking beëindigd. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] hebben hun beschuldigingen onvoldoende onderbouwd. Er is geen juridische grond op basis waarvan [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hen moet vrijwaren.
De rechtbank overweegt als volgt.
6.4.
Indien een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade op twee of meer personen rust, dan moet die schade over de aansprakelijke personen worden verdeeld ‘in evenredigheid met de mate waarin aan de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist’. Dit volgt uit artikelen 6:10, 6:102 lid 1, tweede zin, en 6:101 lid 1 BW in samenhang gelezen. Een ‘andere omstandigheid van het geval’ waar bijvoorbeeld rekening mee kan worden gehouden is het profijt dat over en weer van de gedragingen is getrokken.
6.5.
De rechtbank ziet redenen om uit billijkheid tot een andere dan een evenredige verdeling van de vergoedingsplicht te komen. Zoals ook volgt uit dit vonnis is het [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] geweest die uit commerciële overwegingen het initiatief heeft genomen om de stichting op te zetten als vehikel van [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] . Door de belangen van de stichting van meet af aan ondergeschikt te maken aan dat commerciële belang is de stichting uiteindelijk in de financiële problemen gekomen en gefailleerd. Weliswaar is (zoals ook duidelijk wordt uit dit vonnis) laakbaar dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] als formeel bestuurders meegegaan zijn in de wijze waarop de stichting dit heeft mogelijk gemaakt, maar de rechtbank acht die rol ten opzichte van de rol van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] ondergeschikt. Hoeveel profijt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] precies heeft gehad van het onbehoorlijk bestuur is niet duidelijk, maar het is heel wel mogelijk dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , althans zijn onderneming [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , daar (veel) meer profijt van heeft gehad dan [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] . Bijna alle baten van de stichting werden immers aan [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] betaald en het is niet duidelijk wat [handelsnaam onderneming gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] daar precies voor heeft geleverd. [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] zijn ieder tien maanden bestuurder geweest van de stichting en naar eigen zeggen ontving [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] een managementvergoeding van € 1.500,- per maand (uit de stukken blijkt slechts van vier betalingen van € 3.000,-) en ontving [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in totaal € 3.000,- (daarvan blijkt niet uit de stukken). De grotere bedragen die hen vooraf in het vooruitzicht waren gesteld, hebben zij niet ontvangen (zie de hoofdzaak, ro. 5.32). De rechtbank komt dan ook tot de verdeling van de onderlinge draagplicht van 50% voor [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , 25% voor [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en 25% voor [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] .
6.6.
[gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] vorderen dat de rechtbank bepaalt dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hen volledig zal vrijwaren. Volledige vrijwaring is echter aldus niet aan de orde maar wel een andere verdeling van de onderlinge draagplicht. In de beslissing zal een daartoe strekkende verklaring voor recht worden gegeven. De onder II gevorderde veroordeling van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] tot betaling van - kort gezegd - alles waartoe [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in de hoofdzaak worden veroordeeld wordt afgewezen. Pas als [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en/of [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] meer dan het deel dat zij in hun onderlinge verhouding moeten dragen, hebben betaald aan de curator kunnen zij immers voor het meerdere bij een van de andere hoofdelijk schuldenaren aankloppen. Dat is nu nog niet aan de orde.
6.7.
[gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] is in deze vrijwaringszaak I in overwegende mate in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in deze vrijwaringszaak I worden begroot op:
- griffierecht
€
0,00
- salaris advocaat
€
5.428,00
(2,00 punten × € 2.714,00)
- nakosten
€
178,00
Totaal
€
5.606,00
7.De beoordeling in vrijwaringszaak II
7.1.
In deze vrijwaringsprocedure vragen [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] de rechtbank om te bepalen dat [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] (de curator pro se) hen moet vrijwaren voor al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld.
7.2.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] voeren hiertoe aan dat [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] een ten behoeve van hen afgesloten bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (BCA-polis) heeft opgezegd, of althans heeft laten opzeggen, zonder dat vooraf aan hen te melden en zonder hen in de gelegenheid te stellen om van de gangbare mogelijkheid gebruik te maken om tegen betaling van een geringe premie de looptijd van die polis te verlengen. Volgens hen kan [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] daarvan persoonlijk een verwijt worden gemaakt, te meer omdat hij op het moment van opzegging wist, of er althans redelijkerwijs rekening mee behoorde te houden, dat hij een of meerdere bestuurders aansprakelijk zou stellen voor het boedeltekort.
7.3.
[eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voert samengevat het volgende verweer. De BCA-polis is afgesloten ten behoeve van de (oud)bestuurders, en zij moesten bij het faillissement zelf waken over hun belang bij handhaving van de verzekering. Dat is niet de verantwoordelijkheid van de curator. [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] treft geen persoonlijk verwijt. Bij gebrek aan boedelactief moesten in het belang van de boedel alle lopende contracten zo spoedig mogelijk worden beëindigd en dat is ook gebeurd, door een medewerker van [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] . Een ordentelijke administratie ontbrak en [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] was persoonlijk niet bekend met het bestaan en de voorwaarden van de BCA-polis. De verzekeraar heeft [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] bij de opzegging ook niet gewezen op de mogelijkheid om de aanmeldperiode te verlengen. Bovendien had de curator geen middelen om nog premie te voldoen. [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] voert bovendien aan dat volgens de verzekeraar uitloopdekking al gekocht had moeten worden vóórdat het faillissement werd uitgesproken, en dat de verzekering geen dekking zou hebben geboden. [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] doet tot slot een beroep op eigen schuld van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] - zij kenden de polis en hadden eerder actie moeten ondernemen richting de verzekeraar en/of de curator - en op hun schadebeperkingsplicht, in het kader waarvan zij de verzekeraar mogelijk met succes hadden kunnen aanspreken wegens het per direct en zonder meer beëindigen van de polis.
De rechtbank overweegt als volgt.
7.4.
De vraag of de curator hier een persoonlijk verwijt treft kan hier naar het oordeel van de rechtbank in het midden worden gelaten. [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] hebben namelijk onvoldoende onderbouwd dat als de BCA-polis niet was opgezegd door de curator deze verzekering dekking had geboden. In een brief van 17 maart 2022 heeft Centraal Beheer immers, nadat zij kennis had genomen van het beslagrekest en de dagvaarding van de curator in de hoofdzaak, het standpunt ingenomen dat de polis geen dekking zou hebben geboden gelet op het bepaalde in de artikelen 6 en 26 van de toepasselijke Lbb-15 voorwaarden. Volgens Centraal Beheer deugde de constructie van de stichting van meet af aan niet, en was er dus al vóórdat de verzekering inging sprake van gebeurtenissen op basis waarvan de verzekeringnemer wist of kon vermoeden dat een verzekerde hiervoor aansprakelijk gesteld zou worden (artikel 6 Lbb-15). Volgens Centraal Beheer veinsde de stichting een ideële doelstelling en handelden [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] in werkelijkheid met de bedoeling [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] en zichzelf te bevoordelen (artikel 26 Lbb15). Bij de mondelinge behandeling heeft de advocaat van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] weliswaar gesteld dat Centraal Beheer zich niet met succes op de artikelen 6 en 26 Lbb-15 zou hebben kunnen beroepen, maar de argumenten die hij daarvoor heeft genoemd - voor aanvang van de polis was er nog geen contract met de gemeente Groningen, tot eind 2016 was sprake van een positief resultaat, en artikel 26 ziet alleen op fraudegevallen - overtuigen niet. Gelet op wat de rechtbank in de hoofdzaak heeft geoordeeld over de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , is onvoldoende onderbouwd dat Centraal Beheer een onhoudbaar standpunt inneemt en dat dekking niet kon worden geweigerd. Daarmee ontbreekt het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de opzegging van de BCA-polis door de curator en de schade die [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] lijden door het ontbreken van verzekeringsdekking.
7.5.
De vorderingen van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] gericht op vrijwaring door [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] zullen daarom worden afgewezen.
7.6.
[gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] zijn in deze vrijwaringszaak II in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] in deze vrijwaringszaak II worden begroot op:
- griffierecht
€
2.277,00
- salaris advocaat
€
5.428,00
(2,00 punten × € 2.714,00)
- nakosten
€
178,00
Totaal
€
7.883,00
7.7.
De rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals gevorderd.
8.De beslissing in hoofdzaak en in vrijwaringszaken I en II
De rechtbank
in de hoofdzaak:
in conventie
8.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement van de stichting,
8.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk om aan de curator te voldoen het boedeltekort in het faillissement van de stichting, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat,
8.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk in de proces- en beslagkosten van de curator van € 18.233,51, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
8.4.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] om aan de curator te betalen € 378,99 aan beslagkosten,
8.5.
veroordeelt [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] om aan de curator te betalen € 376,51 aan beslagkosten,
8.6.
veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] om aan de curator te betalen € 374,34 aan beslagkosten,
8.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
8.8.
wijst de vorderingen van [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] af,
8.9.
veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de proceskosten van de curator van € 1.367,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
8.10.
veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] tot betaling aan de curator van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
in conventie en in reconventie
8.11.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in vrijwaringszaak I:
8.12.
verklaart voor recht dat [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] , [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] in hun onderlinge verhouding jegens elkaar onderscheidenlijk voor 50%, 25% en 25% dienen bij te dragen aan het tekort in het faillissement van de stichting als bedoeld in 8.1.,
8.13.
veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] in de proceskosten van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] van € 5.606,00,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,- plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
8.14.
veroordeelt [gedaagde sub 3 in conventie in de hoofdzaak] tot betaling aan [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
8.15.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
in vrijwaringszaak II:
8.16.
wijst de vorderingen van [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] af,
8.17.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk in de proceskosten van [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] van € 7.883,-, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,- plus de kosten van betekening als [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
8.18.
veroordeelt [gedaagde sub 1 in conventie in de hoofdzaak] en [gedaagde sub 2 in conventie in de hoofdzaak] hoofdelijk tot betaling aan [eiser sub 1 in conventie in de hoofdzaak] van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
8.19.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024.