ECLI:NL:RBOBR:2024:4329

Uitspraak

Rechtbank Oost-Brabant

rechter-commissaris in strafzaken

zittingsplaats 's-Hertogenbosch

parketnummer : 71.298828.23 (voorheen 82.223039.2)

Beslissing in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte]

gevestigd te [adres]

Procedure

In de strafzaak tegen [verdachte] heeft de rechter-commissaris – bij monde van haar proces-verbaal van verrichtingen – op 17 mei 2024 onder meer:

I. de digitaal specialist opdracht gegeven om op basis van (voorlopig definitieve) zoektermen voorwerp i tot en met iv te gaan filteren;

II. de officier van justitie verzocht om een reactie op de mededeling van de rechter-commissaris over de noodzaak van een opdracht vanuit het openbaar ministerie (OM) voor de handmatige filtering van de financiële administratie en bankafschriften (voorwerp v tm vii) dan wel voor een daartoe te schrijven programma.

Daarop heeft de officier van justitie op 24 juni 2024 een notitie ingediend (zie bijlage). In die notitie concludeert het OM dat en waarom in de optiek van het OM bankafschriften, indien daarop namen/gegevens van personen als bedoeld in artikel 218 en 218a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) zichtbaar zijn, niet onder het verschoningsrecht vallen.

Vervolgens heeft de rechter-commissaris op 25 juni 2024 de verdediging in de gelegenheid gesteld om te reageren op de notitie. De reactie van de verdediging d.d. 29 juli 2024 luidt, voor zover relevant, als volgt:

Het OM stelt zich op het standpunt dat de bankrekeningen en financiële administratie van cliënte niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Daaraan legt het OM (kort samengevat) ten grondslag dat stukken of gegevens die niet afkomstig zijn van of bestemd zijn voor een geheimhouder als niet-geprivilegieerde gegevens moeten worden aangemerkt (ook indien daaruit een hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid) en dat correspondentie met derden (zoals een bankafschrift) in beginsel niet onder het verschoningsrecht valt.

Dit standpunt is naar het oordeel van de verdediging onjuist. Anders dan het OM tot uitgangspunt neemt, is bij de beoordeling of sprake is van geprivilegieerde gegevens niet doorslaggevend of sprake is van mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde. Wèl doorslaggevend is of uit de gegevens het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid. Dit is bij bankafschriften en financiële administratie bij uitstek het geval. Ter toelichting dient het volgende.

In r.o. 6.6.2 van de prejudiciële beslissing van 12 maart 2024 (a) maakt de Hoge Raad reeds (expliciet) duidelijk dat bij de beoordeling of sprake is van geprivilegieerde gegevens niet doorslaggevend is of de gegevens afkomstig zijn van of bestemd zijn voor een verschoningsgerechtigde. De Hoge Raad overweegt:
“De in deze prejudiciële beslissing geformuleerde regels over de filtering gelden ook als weliswaar geen sprake is van een mededeling “door of aan” een verschoningsgerechtigde, maar wel het redelijk vermoeden bestaat dat het gaat omgeprivilegieerde gegevens, bijvoorbeeld omdat het camerabeelden betreftwaaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid.”De Hoge Raad verwijst hier naar een arrest van 10 april 2028 (ECLI:NL:HR:2018:553), waaruit volgt dat het uitgangspunt bij de beoordeling of stukken en gegevens onder het verschoningsrecht vallen is of daaruit het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden.

Dit uitgangspunt lag ook ten grondslag aan de overweging van de Hoge Raad in het arrest van 19 september 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1268), inhoudende dat een lijst met geheimhoudernamen eveneens onder het verschoningsrecht valt omdat uit die lijst met namen een hulpverleningsrelatie tussen de cliënt en de verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid. Het is ook om deze reden dat metadata als geprivilegieerde gegevens (kunnen) kwalificeren (vgl. r.o. 6.6.6 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 maart jl. voornoemd): het enkele gegeven dát met een geheimhouder is gecommuniceerd wijst immers al op het bestaan van een hulpverleningsrelatie, zodat dit gegeven op zichzelf ook onder het verschoningsrecht valt. Ten overvloede merken wij op dat de suggestie van het OM dat ECLI:NL:HR:2023:1268 een “uitzondering” op de vermeende “hoofdregel” dat alleen gegevens van/aan een geheimhouder onder het verschoningsrecht vallen zou betreffen op niets is gebaseerd en bovendien, gelet op het voorgaande, niet in lijn met de bedoeling van de Hoge Raad (die het bestaan van de hulpverleningsrelatie tot uitgangspunt neemt).

Het voorgaande brengt met zich dat gegevens in bankafschriften en/of financiële administratie wel degelijk onder het verschoningsrecht (kunnen) vallen. Immers, het is zeer wel mogelijk dat in de financiële administratie van cliënte declaraties of facturen van geheimhouders zijn opgenomen. In het verlengde hiervan zullen de bankafschriften overboekingen en transacties (ter voldoening van die declaraties en/of facturen) naar bankrekeningen van de desbetreffende geheimhouders tonen. Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat met een geheimhouder is gecommuniceerd, en bovendien met wie. Mogelijk bevatten de declaraties/facturen/bankafschriften zelfs omschrijvingen waaruit de aard of inhoud van de dienstverlening kan worden afgeleid (bijvoorbeeld: “
betaling declaratie x t.b.v. kortgedingprocedure”). Anders gezegd: uit de gegevens in bankafschriften en/of financiële administratie kan (de aard en inhoud van) een hulpverleningsrelatie met een geheimhouder worden afgeleid. Gelet op rechtspraak van de Hoge Raad vallen deze gegevens onmiskenbaar onder het verschoningsrecht.

Volledigheidshalve wijst de verdediging nog op (het niet in de notitie van het OM vermelde) art. 125l Sv, waarin nadrukkelijk is bepaald dat “
naar gegevens die zijn ingevoerd doorof vanwegepersonen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218(...)
geen onderzoek plaats(vindt)
voor zover daartoe hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt(tenzij met hun toestemming)
.”Daarbij benadrukt de verdediging maar weer eens dat het oordeel of (al dan niet) sprake is van een geprivilegieerd gegeven volgens vaste rechtspraak in eerste instantie toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf (vgl. r.o. 6.5.7 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 maart jl. voornoemd).

Dit alles brengt de verdediging tot de slotsom dat zij zich verzet tegen het standpunt van het OM.

 Wij verzoeken u te beslissen dat de voorwerpen genoemd onder punten v. t/m vii. in uw proces-verbaal van 17 mei 2024 (alsnog) (digitaal of handmatig) gefilterd worden op geheimhoudergegevens.

Tot slot hecht de verdediging eraan op te merken dat in het proces-verbaal van 17 mei 2024 meermaals (op p. 6 t/m 8) een geheimhouder bij naam genoemd wordt, ondanks het uitdrukkelijke verzoek van de verdediging per brief van 4 december 2023 om (de in Lijst I vervatte zoektermen en het overzicht betreffende) de namen van de geheimhouders niet met de officier van justitie te delen. Nu de officier van justitie van uw proces-verbaal kennisgenomen heeft, moet de verdediging helaas constateren dat het verschoningsrecht hiermee is geschonden.

Vooraf

De rechter-commissaris stelt vast dat in de inleiding van de notitie van het OM een aantal verschillende begrippen de revue passeren, namelijk:

a bankafschriften indien daarop namen/gegevens van personen als bedoeld in artikel 218 en 218a Sv zichtbaar zijn oftewel bankafschriften met vastlegging van namen/gegevens van geheimhouders;

b andere (digitale) bescheiden indien daarop namen/gegevens van personen als bedoeld in artikel 218 en 218a Sv zichtbaar zijn oftewel andere (digitale) bescheiden met vastlegging van namen/gegevens van geheimhouders;

c vastleggingen (zoals bankafschriften) indien daarop de naam van een geheimhouder is vermeld.

In de conclusie van de notitie laat de OM zich echter enkel uit over bankafschriften.

De verdediging spreekt daarentegen in haar reactie over de bankafschriften en de financiële administratie van verdachte maar ook over “correspondentie met derden”. Voor wat betreft dat laatste stelt het OM in de notitie dat dergelijke correspondentie niet onder het verschoningsrecht valt^[1]. De rechter-commissaris gaat er van uit dat het OM daar doelt op de situatie dat
de hulpbehoevendemet derden correspondeert. Immers, communicatie van een verschoningsgerechtigde met een derde kan onder omstandigheden ook onder het verschoningsrecht vallen^[2].

De rechter-commissaris zal zich in deze beslissing beperken tot bankafschriften en de financiële administratie; niet alleen draait het in de onderhavige zaak voor wat betreft de filtering op dit punt enkel om bankafschriften en financiële administratie, onder de ruime categorie b kan er bijvoorbeeld ook sprake zijn van een advies van een advocaat aan zijn cliënt waarvan algemeen wordt aangenomen dat zulks ook onder het verschoningsrecht kan vallen (en waar de argumentatie van het OM in de notitie ook niet op ziet).

Inleiding

De rechter-commissaris stelt vast, waar het het digitale beslag betreft, dat de vordering d.d. 2 oktober 2023 tot filtering vermeldt dat op grond van artikel 96 jo. 125i en 125j Sv gegevens zijn vastgelegd. In dat verband wijst de verdediging terecht op artikel 125l Sv; in dat artikel wordt verwezen naar “personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in de artikelen 218 en 218a”. Echter, ook artikel 98 Sv waar het OM in de notitie aan refereert, verwijst naar “personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a”. Bovendien wordt in artikel 125i Sv artikel 98 Sv van overeenkomstige toepassing verklaard.

Het (grote) verschil tussen de situatie van artikel 98 Sv en 125i/j/l Sv betreft het doorzoeken om vervolgens voorwerpen (brieven, geschriften of gegevensdragers) mee te nemen dan wel ter plaatse gegevens vast te leggen waarna de kopieën op een gegevensdrager worden meegenomen. De mate van bescherming van het verschoningsrecht van personen met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 en 218a Sv hangt echter niet af van de wijze van vergaring.

Artikel 218^[3]Sv staat aldus centraal bij de vraag naar het verschoningsrecht. Dat artikel bepaalt dat de geheimhouder een beroep op het verschoningsrecht kan doen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hem als zodanig is toevertrouwd. Artikel 126aa Sv spreekt op zijn beurt over “mededelingen” gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv op een verschoningsrecht kan beroepen. De tekst van artikel 218 Sv maar ook die van artikel 126aa Sv geeft echter niet de volledige omvang van het verschoningsrecht weer. Dat wordt in de notitie van het OM ook onderkend en is in lijn met het uitgangspunt dat iedere burger zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking tot een functioneel verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Zo kunnen immers ook mededelingen die de verschoningsgerechtigde, bijvoorbeeld een advocaat, nog niet hebben bereikt onder het verschoningsrecht vallen^[4]alsook bepaalde gegevens waaruit het (enkele) bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden^[5]. Zulks geldt ook voor bijvoorbeeld waarnemingen die een advocaat doet in het kader van zijn hulpverlening^[6]; stel hij ziet dat zijn cliënt, bij hem op kantoor voor een afspraak, een tatoeage heeft op zijn bovenarm, dan valt ook die waarneming van de tatoeage onder het verschoningsrecht van de advocaat hoewel van toevertrouwde mededelingen strikt genomen geen sprake is.

Het OM concludeert in de notitie dat er – een uitzondering daargelaten – altijd sprake moet zijn van communicatie/gegevens van of bestemd voor een functioneel verschoningsgerechtigde terwijl de verdediging meent dat bij de beoordeling of sprake is van geprivilegieerde gegevens niet doorslaggevend of sprake is van mededelingen door of aan een verschoningsgerechtigde maar of uit de gegevens het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid.

Beoordeling

Het is juist, zoals de verdediging heeft geciteerd, dat de Hoge Raad (HR) in zijn prejudiciële beslissing van 12 maart jl. onder 6.6.2 heeft overwogen dat de regels over filtering ook gelden als “weliswaar geen sprake is van een mededeling ‘door of aan’ een verschoningsgerechtigde maar wel het redelijk vermoeden bestaat dat het gaat om geprivilegieerde gegevens, bijvoorbeeld omdat het camerabeelden betreft waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid^[7]”. Die overweging kan echter naar het oordeel van de rechter-commissaris niet de stelling van de verdediging dragen dat
dusenkel doorslaggevend is of uit gegevens een hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid; dat blijkt alleen al uit de wijze waarop de HR de geciteerde overweging formuleert, namelijk door het gebruik van het woord ‘weliswaar’ (een uitdrukking van toegeving). De vraag of er sprake is van een mededeling ‘door of aan’ een verschoningsgerechtigde blijft ook in de door de HR gekozen bewoordingen naar het oordeel van de rechter-commissaris dus wel degelijk van (wezenlijk) belang.

In dit verband wijst de rechter-commissaris op het arrest uit 2018 waar de HR in zijn prejudiciële beslissing naar verwijst in zijn citaat onder 6.6.2. Daar speelde de vraag (en werd bevestigd) of camerabeelden van de wachtruimte en toegang tot de spoedeisende hulp van een ziekenhuis onder het (afgeleide) verschoningsrecht van de arts respectievelijk ziekenhuis vielen. In die zaak waren camerabeelden op vordering van het OM
door het ziekenhuis verstrekt. De HR overwoog dat het oordeel - dat die beelden niet kunnen gelden als wetenschap die aan een arts is toevertrouwd als bedoeld in artikel 218 Sv - blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting nu uit de camerabeelden de identiteit van patiënten en/of het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie valt af te leiden. Kortom, het ging hier om gegevens – de verstrekte camerabeelden -
afkomstig van een (afgeleide) functioneel verschoningsgerechtigdeen die camerabeelden moeten worden beschouwd als
aan de verschoningsgerechtigdetoevertrouwde gegevens.

Behalve naar het arrest uit 2018 verwees de advocaat-generaal in zijn advies voor de prejudiciële vragen op dit punt ook naar een arrest uit 2021^[8]: in dat arrest ging het eveneens om gegevens
afkomstig van de verschoningsgerechtigde; een advocaat wilde met een beroep op het verschoningsrecht de belastingdienst geen inzage geven in zijn derdenrekening. De HR overwoog dat het betoog dat informatie over de derdengeldenrekening van een advocaat (in beginsel) niet onder het verschoningsrecht van de advocaat valt, onjuist is en dat informatie over de derdengeldenrekening onder omstandigheden kan worden aangemerkt als informatie die
aan de advocaatin zijn hoedanigheid is
toevertrouwd.

Met andere woorden, het ging in beide gevallen om gegevens – waaruit een hulpverleningsrelatie kon worden afgeleid – en die van de verschoningsgerechtigde zélf afkomstig waren en om wetenschap toevertrouwd aan de verschoningsgerechtigde. Dat was ook het geval in het arrest van de HR van 16 juni 2009^[9]waarin een gesprek werd afgeluisterd waarbij de advocaat een afspraak maakte met zijn voortvluchtige cliënt voor een bespreking op kantoor; de cliënt werd aangehouden bij het kantoor van de advocaat. Het gerechtshof oordeelde dat het telefoongesprek een mededeling bevatte
aan een verschoningsgerechtigde, dat het telefoongesprek – de wetenschap omtrent de verblijfplaats van de voortvluchtige - niet operationeel gebruikt had mogen worden en dat het van die mededeling opgemaakte proces-verbaal vernietigd had moeten worden. De HR vond dat oordeel niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting.

Echter, zou de politie een gesprek hebben opgevangen tussen de voortvluchtige en zijn kompaan waarin de voortvluchtige zegt dat hij een advocaat in de arm heeft genomen en op weg te zijn naar die advocaat, had het gesprek zonder meer operationeel gebruikt kunnen worden; in die situatie is er immers – hoewel uit het gesprek een hulpverleningsrelatie tussen de voortvluchtige en zijn advocaat kan worden afgeleid –
geensprake van een mededeling of wetenschap
afkomstig van of bestemd voor een verschoningsgerechtigde.

Kortom, de stelling van de verdediging dat niet doorslaggevend is of sprake is van

communicatie/gegevens van of bestemd voor een functioneel verschoningsgerechtigde maar enkel of uit gegevens het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid, onderschrijft de rechter-commissaris niet. Zoals gezegd laten zich situaties denken waarin verschoningsgerechtigde informatie niet kan worden gekwalificeerd als een toevertrouwde mededeling – bijvoorbeeld de waarneming van de tatoeage in het bovengenoemde voorbeeld - maar desalniettemin is de rechter-commissaris met het OM van oordeel dat in beginsel doorslaggevend is of er sprake is van communicatie of gegevens
van of bestemd voorde verschoningsgerechtigde. Daarmee wordt ook het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie beschermd: voor zover die informatie is toevertrouwd aan of afkomstig is van de verschoningsgerechtigde, kan die informatie onder het verschoningsrecht vallen en behoeft die informatie niet (zonder meer) verstrekt te worden.

De verdediging wijst voor haar stelling op de uitspraak van de HR over de lijst met namen van geheimhouders, opgesteld in het kader van de te maken selectie tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Die lijst met namen van geheimhouders is enkel een lijst met zogenaamde zoektermen en dus een hulpmiddel om in digitaal beslag te zoeken naar mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal. Dat materiaal kan onder meer informatie bevatten waaruit een hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid. Dat die lijst met zoektermen, aldus de HR, onder het verschoningsrecht valt, wil niet zeggen dat willekeurig elk document waarop een naam van een geheimhouder staat, waar dan ook aangetroffen, onder het verschoningsrecht valt. Dat die lijst met namen van geheimhouders in het kader van die selectie wel onder het verschoningsrecht valt is ook logisch; zou de beslagene gedwongen worden om – in verband met de te maken selectie die juist wordt gemaakt met het oog op de bescherming van het verschoningsrecht – de lijst te verstrekken wetende dat politie en justitie daarvan kennis kunnen nemen én daarmee dus prijs te geven wat hij nu mogelijk juist niet prijs wil geven, wordt het verschoningsrecht illusoir en wordt de vrije toegang tot de verschoningsgerechtigde belemmerd.

De verdediging wijst ook nog op de prejudiciële beslissing waarin de HR oordeelde dat bij filtering ook geen kennis mag worden genomen van metadata waaruit een (toekomstige) hulpverleningsrelatie met een verschoningsgerechtigde kan worden afgeleid. Dat maakt naar het oordeel van de rechter-commissaris geen verschil voor haar bovengenoemde conclusie. In die zaak ging het om e-mailverkeer tussen cliënt en advocaat en dus uitwisseling van gegevens afkomstig van en bestemd voor de verschoningsgerechtigde. De HR noemde daar de verplichtingen op bij een redelijk vermoeden dat de vordering aan de provider geprivilegieerde gegevens bevat: indien op voorhand duidelijk is dat filtering kan geschieden zonder kennisneming van gegevens, zou filtering kunnen plaatsvinden door de officier van justitie en onder die gegevens valt, aldus de HR, ook de gegevens waaruit een hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid; en ook hier, in geval van e-mailverkeer tussen cliënt en advocaat, gaat het om communicatie/gegevens afkomstig van of bestemd voor een functioneel verschoningsgerechtigde terwijl de geprivilegieerde gegevens – en dat is in geval van e-mailverkeer ook anders niet mogelijk – “door toedoen van een cliënt” zijn opgeslagen bij die provider. De metadata voor zover daaruit een hulpverleningsrelatie is af te leiden, maken onderdeel uit van het inhoudelijk, vertrouwelijk verkeer, uitgewisseld tussen cliënt en advocaat en de bescherming van die vertrouwelijkheid is dan terug te voeren op de (ratio van) het verschoningsrecht.

Tot slot het arrest van de HR uit 2011 over de verkeersgegevens. Het gerechtshof had geoordeeld dat bij verkeersgegevens van gesprekken tussen cliënt en advocaat het verschoningsrecht niet in het geding was en dat aldus verkeersgegevens niet vernietigd hoefden te worden. De HR sauveert dat oordeel onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en de opmerking dat de wetgever geen aanleiding heeft gezien om een vernietigingsplicht ten aanzien van zulke verkeersgegevens in het leven te roepen. Die wetsgeschiedenis luidt^[10], voor zover hier relevant:

“Verkeersgegevens hebben geen betrekking op de inhoud van hetgeen geheimhouder en cliënt uitwisselen. Zij geven hooguit inzicht in de contacten die er geweest zijn tussen geheimhouder en cliënt, zoals dat bijvoorbeeld ook het geval kan zijn bij de bevoegdheid tot stelselmatige observatie. Bij de bevoegdheid tot stelselmatige observatie (en ander bevoegdheden) is niet voorzien in bijzondere waarborgen voor geheimhouders. Ook de huidige regeling van de bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens (artikel 126n en 126u Sv) kent geen bijzondere waarborgen”.

Het bestaan van een (toekomstige) hulpverleningsrelatie speelde (ook) hier aldus geen doorslaggevende rol voor de vraag of informatie onder het verschoningsrecht valt terwijl evident is dát uit verkeersgegevens onder omstandigheden een dergelijke relatie kan worden afgeleid: ook deze uitspraak onderstreept dat het enkele bestaan van een hulpverleningsrelatie niet doorslaggevend is voor de vraag of iets onder het verschoningsrecht valt. De te vorderen verkeersgegevens waaruit een hulpverleningsrelatie kan worden afgeleid, zijn niet, - anders dan bij email-verkeer, onderdeel van het uitgewisselde vertrouwelijk verkeer tussen bijvoorbeeld raadsman en cliënt en daarmee zijn die gegevens niet afkomstig van of bestemd voor de verschoningsgerechtigde.

Dat laatste geldt overigens ook voor de situatie van de stelselmatige observatie die in bovengenoemde wetsgeschiedenis wordt genoemd. In die zin is het voorbeeld in de notitie van het OM relevant: indien het observatieteam had gezien dat de verdachte het ziekenhuis zou zijn binnengegaan, had zulks aan het papier kunnen worden toevertrouwd én voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Of: als de aankomst van verdachte was vastgesteld op de camerabeelden van het tankstation tegenover het ziekenhuis, hadden de camerabeelden gevorderd kunnen worden en had het ziekenhuis geen gerechtvaardigd beroep kunnen doen het verschoningsrecht. Dat de binnenkomst in het ziekenhuis op camerabeelden van het ziekenhuis is vastgesteld en het ziekenhuis, geconfronteerd met een vordering die beelden te verstrekken zulks mag weigeren met een beroep op het verschoningsrecht, doet daaraan niet af. In dat laatste geval is er immers, anders dan bij observatie door de politie of de camera van het tankstation, wél sprake van wetenschap toevertrouwd
aan de verschoningsgerechtigde.

Tussenconclusie

Kortom, de stelling van de verdediging dat niet doorslaggevend is of sprake is van

Overigens, indien dat niet het uitgangspunt zou zijn, zou zulks tot situaties leiden waarin élk gegeven waaruit een hulpverleningsrelatie is af te leiden, onder het verschoningsrecht zou vallen: dat strookt niet met het ‘uitzonderingskarakter’ zoals dat tot uitdrukking komt in artikel 218 Sv^[11]. Immers, een proces-verbaal van een terechtzitting of een krantenartikel waarin wordt vermeld of waaruit kan worden afgeleid dat raadsman X verdachte Y bestaat, bevat een gegeven waaruit het bestaan van een hulpverleningsrelatie tussen X en Y kan worden afgeleid. Bezwaarlijk kan worden volgehouden dat dat gegeven onder het verschoningsrecht zou vallen indien het proces-verbaal in beslag genomen is en/of de informatie uit het krantenartikel zou worden gebruikt door justitiële autoriteiten. Het betreft immers geen gegeven dat afkomstig is van of bestemd voor de verschoningsgerechtigde in kwestie, in de sfeer van de vrije toegang tot en vertrouwelijk verkeer met een verschoningsgerechtigde en aldus terug te voeren op de ratio van het verschoningsrecht. Raadsman X zou zich, in geval hij als getuige zou worden gehoord, echter nog immer nog op zijn verschoningsrecht kunnen beroepen, ook ten aanzien van de vraag of hij Y bijstaat; het gegeven dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting of het krantenartikel al kan worden afgeleid dat hij de raadsman is van verdachte Y doet daar immers niet aan af^[12].

Financiële administratie

Het valt op dat in de notitie van het OM in de conclusie enkel wordt gesproken over bankafschriften en niet (meer) over de financiële administratie. Nu de filtering in de onderhavige zaak daar wel op ziet en ook het verzoek van de rechter-commissaris om een reactie daarop ziet, zal de rechter-commissaris zich ook over die financiële administratie moeten uitlaten.

In dergelijke administratie kan vertrouwelijke informatie opgenomen zijn die is uitgewisseld met een verschoningsgerechtigde en die onder het verschoningsrecht valt. Te denken valt, en daar wijst de verdediging ook op, aan bijvoorbeeld een declaratie met bijbehorende urenspecificaties van een advocaat aan zijn cliënt; daarvan is reeds uitgemaakt dat die onder het verschoningsrecht kunnen vallen^[13]. Zulks betekent dat, indien de redelijke verwachting bestaat dat financiële administratie geprivilegieerde gegevens bevat, die gegevens gefilterd moeten worden (en, indien de gegevens daadwerkelijk object van verschoningsrecht zijn, vernietigd moeten worden).

Bankafschriften

Bij bankafschriften gaat het naar het oordeel van de rechter-commissaris niet om communicatie van of bestemd voor een advocaat en/of een andere verschoningsgerechtigde. Een dergelijk afschrift is niet meer of minder dan een overzicht van af-en bijschrijvingen of zo men wil van activiteiten van een rekening over een bepaalde periode. In geval de hulpbehoevende zijn bank de opdracht geeft een betaling te verrichten die bestemd is voor een verschoningsgerechtigde, is er geen sprake van enig vertrouwelijk verkeer in de zin van artikel 218 Sv tussen de hulpbehoevende en zijn bank en aldus van communicatie of gegevens van of bestemd voor die verschoningsgerechtigde. Weliswaar kan uit het feit dat er betaald is aan een functioneel verschoningsgerechtigde an sich worden afgeleid dat sprake is van een hulpverleningsrelatie maar dat gegeven maakt in geval van een betaling geen onderdeel uit van het vertrouwelijk verkeer tussen hulpbehoevende en de verschoningsgerechtigde. Dat gegeven is geregisteerd door de bank op het bankafschrift, net zoals bijvoorbeeld de telecom-aanbieder registreert dat en wanneer een verdachte een raadsman belt. En van dat laatste is reeds uitgemaakt dat zo een verkeersgegeven niet onder de vernietigingsplicht van artikel 126aa Sv valt.

Beslissing

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen beslist de rechter-commissaris aldus dat:

bankafschriften, ook voor zover daarop namen of andere gegevens van personen als bedoeld in artikel 218 Sv staan vermeld, niet onder enig verschoningsrecht vallen en dat in zoverre het verzoek van de verdediging, zoals geformuleerd in de reactie d.d. 29 juli 2024, wordt afgewezen;
de financiële administratie, voor zover het redelijk vermoeden bestaat dat die administratie geprivilegieerde gegevens bevat, gefilterd dient te worden en dat in zoverre het verzoek van de verdediging, zoals geformuleerd in de reactie d.d. 29 juli 2024, wordt toegewezen.

De rechter-commissaris roept in herinnering de aanleiding voor de notitie en deze beslissing, namelijk de noodzaak van een opdracht vanuit het OM voor de handmatige dan wel voor een daartoe te schrijven programma. In dat verband verzoekt de rechter-commissaris het OM om haar binnen 4 weken na heden te berichten.

Geheel terzijde en geheel ten overvloede overweegt de rechter-commissaris het volgende.

Bij het nemen van deze beslissing heeft de rechter-commissaris zich afgevraagd of de HR met metadata, zoals vermeld in de prejudiciële beslissing, ook het oog heeft gehad op gegevens die de provider registreert zoals een IP-adres. Indien zulks het geval zou zijn geweest kan men zich afvragen in hoeverre de registratie van een telecom-aanbieder dan niet ook geprivilegieerde gegevens kan bevatten en dat aldus verkeersgegevens wel in voorkomend geval vernietigd moeten worden. En in het verlengde daarvan zou betoogd kunnen worden dat ook de registratie door een bank van een betaling van cliënt aan zijn advocaat – het bankafschrift – onder het verschoningsrecht kan vallen. De HR is echter in zijn prejudiciële beslissing niet teruggekomen op zijn arrest uit 2011 over de verkeersgegevens. Dat brengt de rechter-commissaris er toe dat zij de metadata heeft opgevat zoals uiteengezet in de notitie van het OM, namelijk de metadata die mee komt met de mail, in de mailbox wordt aangetroffen en daarmee onderdeel is van de email van of aan een verschoningsgerechtigde.

Tot slot

Naar aanleiding van de laatste alinea uit het hierboven geciteerde standpunt van de verdediging - namelijk dat het verschoningsrecht zou zijn geschonden omdat de rechter-commissaris een naam van een geheimhouder heeft opgenomen in haar proces-verbaal van 17 mei 2024 – heeft de officier van justitie het volgende laten weten:

Op 25 september 2023 heeft [geheimhouder 1] van [kantoor] immers zelf contact met mij opgenomen n.a.v. de doorzoeking i.v.m. zijn verschoningsrecht (en dat van kantoorgenoten), omdat zijn kantoor al lange tijd als advocaat voor [verdachte] optreedt. Dit heb ik tijdens de regiebijeenkomst van 16 november 2023 ter sprake gebracht, waarna – als ik het me goed herinner – door [geheimhouder 2] nog naar voren is gebracht dat de naam van dit kantoor vroeger anders was. Het feit dat dit kantoor werkzaamheden voor [verdachte] heeft verricht en dus – eveneens op verzoek van het OM – als zoekterm meegenomen zou worden in de filtering, was dus bij alle partijen bekend. Lijst I of één of meerdere zoektermen die daarop staan, heb ik nooit ontvangen. Van het schenden van een verschoningsrecht lijkt me dan ook geen sprake.

Het is juist dat de rechter-commissaris in haar proces-verbaal van 17 mei 2024 een (tweetal) namen van geheimhouders heeft genoemd en dat het proces-verbaal is verstrekt aan de officier van justitie. Het is eveneens juist dat de verdediging uitdrukkelijk heeft verzocht om lijst I niet met de officier van justitie te delen: de rechter-commissaris heeft op meerdere momenten te kennen gegeven dat zij lijst I niet zal delen en zij heeft die lijst met niemand gedeeld behalve met de digitaal specialist.

De namen die zij heeft genoemd in het proces-verbaal van 17 mei 2024 zijn reeds bij de regiebijeenkomst op 16 november 2023 ter sprake gekomen, zoals ook de officier van justitie heeft opgemerkt, en zijn aldus ook opgenomen in het proces-verbaal dat de rechter-commissaris over die regiebijeenkomst heeft opgemaakt. Uit dat proces-verbaal – en het hierboven weergegeven e-mailbericht - blijkt óók dat de geheimhouder in kwestie zélf contact heeft opgenomen met de officier van justitie en het bestaan van een hulpverleningsrelatie tussen de geheimhouder en verdachte bij de officier van justitie kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft de rechter-commissaris in haar proces-verbaal van 17 mei 2024 die namen, die dus reeds bekend waren bij zowel de verdediging als ook de officier van justitie, vermeld om aan te geven dat zij de zoektermen op lijst I, opgesteld door de verdediging, zou aanvullen, juist met het oog op de bescherming van het verschoningsrecht. Van een schending van het verschoningsrecht is dan ook naar het oordeel van de rechter-commissaris geen sprake.

’s-Hertogenbosch, 14 september 2024

mr. P.M.S. Dijks

rechter-commissaris