ECLI:NL:RBOBR:2023:4786

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/395953 / KG ZA 23-411

Vonnis in kort geding van 29 september 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SEMPRE TERAPISTA B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

eiseres,

advocaten mr. M.A.G. Moesker en mr. B.J. Tideman te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZORG EN BEHANDELING VOOR OUDEREN B.V.,

gevestigd te 'sHertogenbosch,

gedaagde,

advocaat mr. A.S. Douma te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna Sempre Terapista en ZBVO genoemd worden.

1.De kern van de zaak en de uitkomst

Kort gezegd wil Sempre Terapista dat ZBVO de overeenkomst nakomt, die tussen hen is gesloten. Dat betekent betaling aan Sempre Terapista van € 120.000,- en medewerking van ZBVO, onder andere aan de overdracht van aandelen in Semper B.V. Volgens ZBVO is er geen overeenkomst gesloten. De voorzieningenrechter oordeelt dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen en zal ZBVO veroordelen tot betaling en tot medewerking. Hieronder wordt een en ander toegelicht.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 augustus 2023 met 18 producties
de conclusie van antwoord in kort geding met 20 producties
de e-mail van mr. Moesker van 11 september 2023 met productie 19
de mondelinge behandeling op 13 september 2023
de pleitnota van mr. Moesker.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Sempre Terapista houdt zich bezig met de advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering.

3.2.

Sempre Terapista houdt de helft van de aandelen in Semper B.V. (hierna te noemen: Semper). De andere helft van de aandelen wordt gehouden door IJsvogel B.V. (hierna te noemen: IJsvogel).

3.3.

Het bestuur van Sempre Terapista bestaat uit mevrouw [A] (hierna te noemen: [A] ), de heer [B] (hierna te noemen: [B] ) en de heer [C] (hierna te noemen: [C] ). Zij zijn allen ook middelijk aandeelhouder van Sempre Terapista, net als de heer [D] (hierna te noemen: [D] ).

3.4.

Enig aandeelhouder en bestuurder van IJsvogel is de heer [E] (hierna te noemen: [E] ).

3.5.

[E] en [D] zijn bestuurders van Semper. Semper houdt alle aandelen in ZBVO.

3.6.

ZBVO is een zorginstelling in de zin van de WTZi en houdt zich bezig met het detacheren van specialisten in de ouderengeneeskunde bij onder meer huisartsenpraktijken en zorginstellingen.

3.7.

Vanaf medio 2021 zijn de onderlinge verhoudingen binnen ZBVO verstoord geraakt. Op dat moment was naast [E] ook [D] nog bestuurder van ZBVO. Een vertrouwensbreuk tussen [D] en [E] heeft ertoe geleid dat [D] per 1 april 2022 is afgetreden als bestuurder van ZBVO. [D] bleef wel als werknemer (arts) in dienst bij ZBVO.

3.8.

[E] heeft vervolgens een extern deskundige, de heer R. Koek (hierna te noemen: Koek) ingeschakeld om de bedrijfsvoering van ZBVO door te lichten.

3.9.

Koek heeft op 27 mei 2022 tijdens een Buitengewone Vergadering van aandeelhouders aangegeven dat ZBVO onbestuurbaar is door de 50-50 verdeling van de aandelen in Semper.

3.10.

Koek heeft in juli 2022 geadviseerd om ZBVO te reorganiseren waarbij o.a. Sempre Terapista haar aandelen in Semper zou verkopen waarna aandelen van ZBVO zouden worden gebruikt voor externe financiering of versteviging van het eigen vermogen.

3.11.

[E] heeft vervolgens overleg gehad met de aandeelhouders van Sempre Terapista om te komen tot een oplossing van het bestuursprobleem binnen ZBVO. Daarbij is onder meer gesproken over het kopen door ZBVO van de aandelen die Sempre Terapista houdt in Semper. Sempre Terapista heeft bij e-mail van 11 oktober 2022 aangegeven open te staan voor de aandelenoverdracht die Koek adviseerde en heeft op 9 november 2022 een voorstel gedaan. Partijen zijn toen niet tot overeenstemming gekomen.

3.12.

In de loop van 2022 heeft de belangrijkste opdrachtgever van ZBVO, de Stichting Oktober (hierna te noemen: Oktober), zich op het standpunt gesteld dat ZBVO haar contractuele verplichtingen jegens Oktober niet volledig nakwam. Kort gezegd verwijt Oktober ZBVO dat zij onvoldoende specialisten ter beschikking heeft gesteld.

3.13.

Bij brief van 13 oktober 2022 heeft Oktober de overeenkomst met ZBVO partieel ontbonden.

3.14.

Vanaf begin 2023 hebben er opnieuw gesprekken plaatsgevonden over de verkoop van de aandelen Semper door Sempre Terapista aan ZBVO. ZBVO had voor die gesprekken haar financieel adviseur de heer [F] (hierna te noemen: [F] ) ingeschakeld.

3.15.

Bij brief van 17 februari 2023 heeft Oktober de overeenkomst met ZBVO opgezegd tegen 1 juni 2023.

3.16.

Bij e-mail van 24 februari 2023 heeft [F] namens ZBVO aan [A] een eindbod gedaan. Daar is door [A] namens Sempre Terapista op 27 februari 2023 op gereageerd.

3.17.

Bij e-mail van 3 maart 2023 heeft [F] aan [B] het volgende bericht:

“Goed je zojuist gesproken te hebben.

Bijgaand ter bevestiging de uitkomst van ons telefonisch overleg en ons akkoord tegen de volgende afspraken:

ZBVO is bereid om voor 50% van de aandelen van Semper B.V. 120.000 euro te betalen met de volgende voorwaarden:

40.000 upfront betaling na ondertekenen van de overeenkomst bij de notaris

De overige 80.000 euro via maandelijkse afbetaling in 12 maanden waarbij delening loopt van 1 januari 2023 tot en met 31 december 2023. De reeds verlopen maanden worden daarbij ook na ondertekening van de overeenkomst bij de notaris betaald.

Over deze uitstaande lening krijgen jullie een stil pandrecht op de debiteuren vanZBVO, waarbij er geen andere partijen pandrechthouder zijn. Dit stilpand rechtwordt middels een notariële akte vastgelegd en geregistreerd bij debelastingdienst. Maandelijks krijgen jullie een getekende openstaande postenlijst.

Akkoord met passeren op 1-2-2023 maar wel met effectieve ingangtredingsdatumvan 31- 12-2022

Uitschrijving [naam] als bestuurder van Semper B.V. met effectieveingangtredingsdatum van 31-12-2022

Wil je nog even bevestigen dat we dit hebben afgesproken dan laat ik de advocaat alvast een intentie overeenkomst opmaken zodat we alles snel in gang kunnen zetten.”

3.18.

Nog diezelfde dag heeft [B] daar per e-mail het volgende op geantwoord:

“Bij deze bevestig ik de zojuist gestuurde mail omtrent de verkoop van de aandelen (50% van

Semper). Alleen de datum van 1-2-2023 lijkt me niet meer van toepassing. Welllicht aanpassen

naar de datum van ondertekening. De effectieve datum blijft natuurlijk 31-12-2022.

Wat ons betreft kan de jurist een opzet maken.”

3.19.

Daarop antwoordt [F] op 3 maart 2023:
“Hoi [B] , ja idd ik zal de datum 1-2-2023 goed laten meenemen in de LOI.”

3.20.

Op 11 april 2023 stuurt [D] aan [E] en [F] een e-mail met de volgende inhoud:

“Hallo heren,

Gaat de aandelenoverdracht volgende week door? (...).”

3.21.

[E] antwoordt daarop later die dag per e-mail het volgende:

“Ik reken daar wel ook op. Heb nog niets gehoord van de notaris overigens

Kan jij ons informeren [naam] ?”(vzr: [F] )

3.22.

Bij brief van 12 april 2023 heeft Oktober de overeenkomst met ZBVO ontbonden.

3.23.

Kort daarvoor hadden [D] en [C] al kenbaar gemaakt dat zij hun arbeidsovereenkomst met ZBVO wilden beëindigen en dat zij van plan waren om bij Oktober in dienst te treden.

3.24.

ZBVO is vervolgens een kort geding gestart waarin zij kort gezegd nakoming van de overeenkomst door Oktober heeft gevorderd en een verbod voor Oktober om [D] en [C] in dienst te nemen. ZBVO en Oktober hebben ter beëindiging van hun geschil in het kader van het kort geding uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst gesloten waarna de vorderingen door ZBVO zijn ingetrokken. De afspraken in de vaststellingsovereenkomst komen er in de kern op neer dat Oktober haar contract met ZBVO afkoopt en dat ZBVO zich niet zal beroepen op de in de arbeidsovereenkomsten met [C] en [D] opgenomen concurrentiebedingen.

3.25.

Op 20 april 2023 heeft de notaris aan [C] bericht welke stukken op dat moment nog ontbraken voor het opmaken van de akte.

3.26.

[C] heeft [E] vervolgens verzocht om de ontbrekende stukken bij de notaris aan te leveren.

3.27.

Daarop is gereageerd bij brief van 25 mei 2023 door mr. Douma als advocaat van ZBVO. In de brief geeft ZBVO aan dat de opdracht aan de notaris zal worden ingetrokken omdat Sempre Terapista volgens ZBVO kort gezegd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen onverkorte doorgang van de beoogde aandelentransactie kan verlangen.

3.28.

Bij brief van haar advocaat mr. Tideman van 23 juni 2023 heeft Sempre Terapista aan ZBVO bericht dat zij niet instemt met het afblazen van de aandelentransactie of het opnieuw onderhandelen over de voorwaarden daarvan. Sempre Terapista sommeert ZBVO om uiterlijk 1 juli 2023 te bevestigen dat de koopovereenkomst integraal wordt nagekomen en dat de aandelen uiterlijk op 1 augustus 2023 zullen worden geleverd.

Sempre Terapista geeft aan wel open te staan om met ZBVO over de kwestie van gedachten te wisselen.

3.29.

Bij e-mail van 26 juni 2023 heeft mr. Douma daarop geantwoord dat ZBVO geen gevolg zal geven aan de sommatie. Wel geeft ZBVO aan dat zij graag afscheid zou willen nemen van Sempre Terapista als aandeelhouder en dat zij daarom ingaat op de uitnodiging om daarover van gedachten te wisselen.

3.30.

Partijen zijn er uiteindelijk niet in geslaagd om overeenstemming te bereiken.

4.Het geschil

4.1.

Sempre Terapista vordert samengevat - om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis ZBVO te veroordelen tot nakoming van de op 3 maart 2023 gesloten koopovereenkomst en:

1. een bedrag van € 120.000,-- te betalen op de volgende wijze:

a. binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een bedrag van € 40.000,-- vermeerderd met € 6.666,66 voor iedere maand die vanaf 1 januari 2023 is verstreken;

b. een maandelijkse betaling van € 6.666,66 vanaf de eerste dag van de maand volgende op de datum van dit vonnis tot 31 december 2023;

2. binnen drie dagen na eerste verzoek van Sempre Terapista op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat daarmee in gebreke blijft, alle door Sempre Terapista gewenste medewerking (zoals het ondertekenen van volmachten en UBO verklaringen) te verlenen aan:

a. het passeren van de akte bij de door Sempre Terapista aan te wijzen notaris waarmee een eerste recht van pand wordt gevestigd op (toekomstige) vorderingen op debiteuren van ZBVO ten behoeve van al hetgeen Sempre Terapista uit hoofde van de koopovereenkomst en dit vonnis te vorderen heeft;

b. het passeren bij de door Sempre Terapista aan te wijzen notaris van de akte van aandelenoverdracht met een effectieve ingangsdatum van 31 december 2022, waarbij alle kosten van deze akten voor rekening van ZBVO komen;

3. ZBVO te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over € 120.000,-- te rekenen vanaf 1 juli 2023, althans de dag dat zij in verzuim is, tot de datum van dagvaarding vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;

4. ZBVO te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

4.2.

Sempre Terapista legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

Tussen partijen is op 3 maart 2023 een koopovereenkomst tot stand gekomen uit hoofde waarvan ZBVO de aandelen die Sempre Terapista houdt in Semper zou overnemen voor een bedrag van in totaal € 120.000,-. Partijen zijn de voorwaarden overeengekomen die zijn vastgelegd in de e-mail van 3 maart 2023 (3.17).

ZBVO komt haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na. Sempre Terapista vordert daarom in dit kort geding nakoming van de overeenkomst door ZBVO.

4.3.

ZBVO voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

De zaak leent zich niet voor behandeling in kort geding. De zaak is daarvoor te complex en de gevolgen bij toewijzing van de vorderingen zijn onomkeerbaar.

Ook is niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Het ontbreekt Sempre Terapista aan voldoende spoedeisend belang. Partijen zijn al jarenlang met elkaar aan het steggelen. Niet valt in te zien waarom Sempre Terapista de uitkomst van een bodemprocedure niet zou kunnen afwachten.

ZBVO betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen.

Ten eerste geldt dat [F] niet bevoegd was om namens ZBVO een overeenkomst te sluiten. [F] was daartoe niet gemachtigd door ZBVO. [F] trad slechts op als verkenner.

Daarnaast blijkt uit de e-mails van [F] dat hij ook niet de bedoeling had om een overeenkomst aan te gaan. [F] heeft het in zijn e-mails uitdrukkelijk over een “intentie overeenkomst” en een “LOI”.

Sempre Terapista wist, althans had behoren te begrijpen, dat [E] niet zelfstandig bevoegd was om namens ZBVO een dergelijke overeenkomst te sluiten. [E] heeft als middellijk aandeelhouder van ZBVO namelijk een tegenstrijdig belang bij de aankoop van de aandelen in Semper. Uit de statuten van ZBVO volgt dat het besluit om de aandelen te kopen had moeten worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders.

Het besluit had ook moeten worden voorgelegd aan de raad van commissarissen.

Verder had de overeenkomst schriftelijk moeten worden vastgelegd en had er schriftelijke toestemming moeten zijn van de medeaandeelhouders.

Sempre Terapista is zelf actief betrokken geweest bij de totstandkoming van de statuten van ZBVO en wist dus dat er bij een tegenstrijdig belang allerlei extra voorwaarden zouden gelden voor ZBVO om een dergelijke overeenkomst te kunnen sluiten.

Voor zover al een overeenkomt tot stand zou zijn gekomen tussen partijen, dan geldt dat Sempre Terapista naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvan geen nakoming kan verlangen. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden. ZBVO kon op 3 maart 2023 niet voorzien dat Oktober kort daarna alle contracten met ZBVO zou beëindigen en ZBVO bijna de helft van haar omzet zou kwijtraken. ZBVO had als gevolg daarvan te kampen met een acuut cashflowprobleem.

Daarnaast doet ZBVO een beroep op misbruik van omstandigheden. [D] en [C] wisten dat Oktober de contracten met ZBVO zou beëindigen. Zij hebben Oktober zelfs welbewust in die richting gemanipuleerd met de bedoeling om daar zelf beter van te worden. Daarmee hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens ZBVO. Dat mag niet beloond worden.

Ten slotte geldt dat ZBVO ook niet over voldoende financiële middelen beschikt om de gestelde overeenkomst na te komen.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

Het meest verstrekkende verweer van ZBVO is dat de zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding. Dat verweer faalt. De feiten zijn voldoende duidelijk en ook de gevolgen van een beslissing in kort geding zijn voldoende te overzien.

Er is een spoedeisend belang bij deze geldvordering

5.2.

De vorderingen van Sempre Terapista strekken tot nakoming door ZBVO van haar verplichtingen uit hoofde van een overeenkomst die volgens Sempre Terapista op 3 maart 2023 tussen partijen tot stand is gekomen. Daarbij gaat het met name om de verplichting tot betaling van de koopsom voor de aandelen van Sempre Terapista in Semper. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

5.3.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Sempre Terapista voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde veroordeling tot nakoming. Duidelijk is dat ZBVO te kampen heeft met ernstige liquiditeits- en continuïteitsproblemen. Dat Sempre Terapista al ten tijde van het sluiten van de beweerdelijke overeenkomst wist dat de financiële situatie van ZBVO verre van rooskleurig was doet aan de spoedeisendheid niet af. ZBVO geeft zelf aan dat haar financiële positie sindsdien verder is verslechterd. Sempre Terapista heeft er dan belang bij dat zij op korte termijn een titel krijgt waarmee zij haar beweerdelijke vordering op ZBVO kan innen voordat laatstgenoemde omvalt. Van Sempre Terapista kan niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.

Is er een overeenkomst gesloten?

5.4.

Kern van dit kort geding is de vraag of voldoende aannemelijk is dat tussen partijen in de e-mailwisseling op 3 maart 2023 een overeenkomst tot stand is gekomen zoals door Sempre Terapista gesteld. Dat wordt door ZBVO gemotiveerd betwist.

ZBVO heeft schijn gewekt dat [F] vertegenwoordigingsbevoegd was

5.5.

Dat er een overeenkomst tot stand is gekomen blijkt volgens Sempre Terapista uit de e-mailwisseling van eind februari en 3 maart 2023 tussen [B] als bestuurder van Sempre Terapista en [F] die optrad namens ZBVO.

ZBVO stelt dat [F] bij gebrek aan een daartoe strekkende volmacht van ZBVO niet bevoegd was om haar te vertegenwoordigen bij het sluiten van de gestelde overeenkomst. Dat een toereikende volmacht voor [F] ontbreekt wordt door Sempre Terapista op zichzelf niet betwist. Sempre Terapista stelt echter dat zij onder de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat aan [F] wel een toerekende volmacht was verleend.

5.6.

Uit artikel 3:61 lid 2 BW volgt dat ZBVO geen beroep kan doen op het ontbreken van een toerekende volmacht indien Sempre Terapista op grond van een verklaring of gedraging van ZBVO heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat door ZBVO aan [F] een toereikende volmacht was verleend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval. Vast staat dat ZBVO aan [F] de opdracht heeft verleend om namens ZBVO in contact te treden met Sempre Terapista om te onderzoeken of laatstgenoemde bereid was haar aandelen in Semper aan ZBVO over te dragen. Dat is door [E] , de bestuurder van ZBVO, ter zitting uitdrukkelijk verklaard. [E] heeft ook verklaard dat hij zelf daarbij bewust volledig buiten beeld is gebleven. Hij heeft alles overgelaten aan [F] . Ook het contact met de notaris over het opmaken van de akte heeft [E] welbewust volledig aan [F] toevertrouwd.

Gesteld noch gebleken is dat [F] aan Sempre Terapista kenbaar heeft gemaakt dat zijn volmacht slechts beperkt was tot het voeren van verkennende onderhandelingen. Ook door ZBVO is op geen enkele wijze aan Sempre Terapista kenbaar gemaakt dat [F] niet gevolmachtigd was om een overeenkomst te sluiten.

Het kopen van de aandelen door ZBVO lag ook in de lijn der verwachtingen omdat dit volgens ZBVO zelf haar voorkeurscenario was om te komen tot een reorganisatie.

Dan is er nog het feit dat ZBVO na de totstandkoming van de beweerdelijke overeenkomst op 3 maart 2023 aanvankelijk ook niet aan Sempre Terapista heeft gemeld dat zij zich niet aan de overeenkomst gebonden achtte. Integendeel; [E] heeft op 11 april 2023 in antwoord op een vraag van [D] of de aandelenoverdracht volgende week nog doorgaat geantwoord:
“Ik reken daar wel op. Heb nog niets gehoord van de notaris overigens.”[E] ging er op dat moment kennelijk zelf ook van uit dat er een overeenkomst was en dat de aandelen zouden worden geleverd. Bovendien heeft de advocaat van ZBVO op 25 mei 2023 aan Sempre Terapista geschreven dat de opdracht aan de notaris (die was gegeven door [F] ) zou worden ingetrokken (3.27). Ook daaruit volgt dat de indruk is opgeroepen dat [F] namens ZBVO sprak. Dat het gaat om gedragingen die zich pas na de totstandkoming van de overeenkomst hebben voorgedaan doet voor de beoordeling of ZBVO een beroep kan doen op het ontbreken van een toereikende volmacht niet ter zake.^[1]

Voldoende aannemelijk is dus dat ZBVO met deze gedragingen en verklaringen bij Sempre Terapista de schijn heeft gewekt dat [F] een volmacht had om namens ZBVO een overeenkomst te sluiten tot aankoop van de aandelen Semper.

Er is een overeenkomst tot stand gekomen

5.7.

Vervolgens rijst de vraag of tussen Sempre Terapista en ZBVO ook daadwerkelijk een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit artikel 6:217 BW volgt dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van de wils-/vertrouwensleer zoals die volgt uit de artikelen 3:33 en 3:35 BW.

Uit de e-mailcorrespondentie (3.16-3.21) volgt dat tussen [F] en Sempre Terapista is onderhandeld over de verkoop van de aandelen aan ZBVO. Gelet op de inhoud van die e-mails is voldoende aannemelijk dat er sprake is van een aanbod dat is aanvaard. [F] meldt dat zelf in zijn e-mail van 3 maart 2023 aan [B] , bestuurder van Sempre Terapista. [F] schrijft daarin uitdrukkelijk dat er tussen partijen een akkoord is bereikt over de aankoop van de aandelen, en noemt de voorwaarden voor die verkoop. [B] heeft het akkoord nog diezelfde dag per e-mail bevestigd, met één kanttekening die door [F] zou worden gecorrigeerd.

Het verweer van ZBVO dat geen sprake is van een overeenkomst omdat partijen het over allerlei voorwaarden niet eens zijn geworden, faalt. Uit de e-mailwisseling van 3 maart 2023 volgt genoegzaam dat partijen het over alle essentialia van een aandelenverkoop eens zijn geworden. Zo zijn partijen het eens over de koopprijs, de betalingsvoorwaarden en de termijn van levering. In tegenstelling tot hetgeen ZBVO stelt is ook volstrekt helder aan wie de aandelen door Sempre Terapista worden verkocht. Uit de e-mail van [F] van 3 maart 2023 waarin hij [B] verzoekt de afspraken te bevestigen blijkt onmiskenbaar dat ZBVO de koper van de aandelen is. Ook het feit dat [F] het in zijn e-mails van 3 maart 2023 heeft over een “intentie overeenkomst” en een “LOI” en [B] aangeeft dat een jurist een “opzet” kan maken geeft in het licht van de overige inhoud van die e-mails onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat - in elk geval van de zijde van ZBVO - de wil ontbrak om een bindende overeenkomst te sluiten, althans dat Sempre Terapista had moeten begrijpen dat die wil ontbrak. Aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst is tenslotte ook de e-mail van mr. Douma van 25 mei 2023, waaruit volgt dat niet het ontbreken van overeenstemming maar andere redenen ten grondslag lagen aan de terugtrekkende beweging van ZBVO.

Slotsom is dan dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij ZBVO de aandelen Semper van Sempre Terapista heeft gekocht.

Geen statutaire belemmeringen voor overeenkomst

5.8.

ZBVO stelt zich daarnaast op het standpunt dat niet is voldaan aan een aantal in haar statuten gestelde voorwaarden voor de aankoop van de aandelen Semper. Uitgangspunt daarbij is dat een besluit van een rechtspersoon op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW vernietigbaar is als dat tot stand komt in strijd met statutaire bepalingen. De vraag is dus in hoeverre de totstandkoming van het besluit tot het aangaan van de overeenkomst in strijd is met de statutaire bepalingen van ZBVO.

ZBVO stelt in dat kader dat [E] niet zelfstandig bevoegd was om een dergelijk besluit te nemen omdat sprake is van een tegenstrijdig belang. [E] zou als enig aandeelhouder en bestuurder van IJsvogel en daarmee middellijk aandeelhouder van ZBVO zelf een eigen belang hebben bij de aankoop van de aandelen Semper door ZBVO. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat [E] een persoonlijk belang heeft bij die aankoop dat strijdig is met het belang van ZBVO zoals bedoeld in artikel 5.2 lid 9 van de statuten. Het enkele feit dat [E] (indirect) alle aandelen in Semper verkrijgt is daarvoor onvoldoende. Daar komt bij dat zowel Sempre Terapista als [E] het er over eens waren dat het in het belang van ZBVO was om het reorganisatieadvies van Koek te volgen. Daarmee zou immers de continuïteit van ZBVO worden gediend, door een verbetering van de financiële situatie (3.10). Het beroep van ZBVO op schending van die statutaire bepaling slaagt daarom niet.

5.9.

ZBVO stelt daarnaast dat het besluit in strijd is met artikel 5.3 lid 3 van de statuten omdat de rechtshandeling niet schriftelijk zou zijn vastgelegd. Ook die stelling treft geen doel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vereist artikel 5.3 lid 3 geen vastlegging in een akte, maar kan, zoals in dit geval Sempre Terapista terecht stelt, worden volstaan met een schriftelijke vastlegging in e-mailcorrespondentie. Dat is door ZBVO verder ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken.

5.10.

ZBVO verwijst ook nog naar artikel 4.1 van de statuten waarin een blokkeringsregeling en aanbiedingsplicht met betrekking tot de overdracht van aandelen is opgenomen. ZBVO stelt dat Sempre Terapista de aandelen op grond van die bepaling pas zou mogen aanbieden aan ZBVO met schriftelijke toestemming van IJsvogel, die ontbreekt. Voor zover de toestemming van IJsvogel inderdaad is vereist, dan wordt deze toestemming gelet op de positie van [E] als enig aandeelhouder en bestuurder van IJsvogel, geacht te zijn besloten in de overeenstemming die [E] als bestuurder van ZBVO heeft gesloten met Sempre Terapista over de aankoop van de aandelen. ZBVO heeft ook niet gesteld dat IJsvogel desgevraagd die toestemming zou hebben geweigerd, en evenmin waarom dan.

5.11.

Ten slotte stelt ZBVO nog dat het sluiten van de overeenkomst door ZBVO in strijd is met artikel 5.4 lid 4 van de statuten. Volgens Sempre Terapista had op grond van die bepaling het besluit ter toetsing moeten worden voorgelegd aan de Raad van Commissarissen van ZBVO omdat sprake zou zijn van het aangaan van een transactie waarbij tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen. Zoals hierboven reeds is overwogen is het bestaan van een dergelijk tegenstrijdig belang in dit geval onvoldoende aannemelijk geworden.

5.12.

Conclusie is dan dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het sluiten van de overeenkomst in strijd is met de statutaire bepalingen van ZBVO. Het beroep van ZBVO op de vernietigbaarheid op grond van artikel 2:15 lid 1 sub a BW slaagt daarom niet.

Geen ingrijpen op basis van redelijkheid en billijkheid

5.13.

ZBVO stelt verder nog dat sprake is van feiten en omstandigheden die maken dat Sempre Terapista naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen (onverkorte) nakoming van de overeenkomst kan verlangen. ZBVO stelt in dat kader dat na het sluiten van de overeenkomst haar grootste opdrachtgever Oktober - goed voor bijna de helft van de omzet – het contract met ZBVO heeft beëindigd. Als gevolg daarvan zou de financiële positie van ZBVO nog verder zijn verslechterd. [D] en [C] zouden bovendien bewust en enkel uit oogpunt van eigenbelang hebben aangestuurd op het beëindigen van het contract door Oktober. ZBVO verwijt [D] en [C] daarnaast dat zij met twee andere medewerkers van ZBVO zijn overgestapt naar Oktober. Als gevolg daarvan zou ZBVO te kampen hebben met een acuut personeelstekort en daarnaast ook imagoschade hebben geleden. ZBVO stelt dat dit alles een negatieve invloed heeft gehad op de waarde van de aandelen Semper. Daarnaast zou ZBVO door haar verslechterde financiële positie ook feitelijk niet in staat zijn om de gevorderde koopsom te betalen.

5.14.

Voor zover ZBVO met het vorenstaande beoogt een beroep te doen op artikel 6:258 lid 1 BW geldt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van die bepaling. De rechter kan de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden vanwege onvoorziene omstandigheden van dien aard dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter moet dit artikel terughoudend toepassen. Voor een geslaagd beroep hierop is verder nodig dat partijen niet al (stilzwijgend) in de overeenkomst de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben verdisconteerd.

De kwestie met Oktober speelde al geruime tijd voor de totstandkoming van de overeenkomst in maart 2023. In oktober 2022 had Oktober de overeenkomst met ZBVO al partieel ontbonden en in februari 2023 had zij de overeenkomst opgezegd. ZBVO was dus bekend met het standpunt van Oktober en met de eindigheid van de samenwerking per 1 juni 2023. Verder is relevant de e-mail die [E] op 18 oktober 2022 aan de aandeelhouders heeft gestuurd:
”Het zal jullie – in ieder geval [naam] en jou [naam] – wellicht niet zijn ontgaan dat er in de tussentijd enige onenigheid is ontstaan met Oktober, die mogelijk significant reflecteert op de waarde van de aandelen. Tenzij er deze week een doorbraak kan worden geforceerd in de ontstane impasse, dient ZBVO dan ook opnieuw te waarderen. (…)”.

Ook schrijft [F] op 24 februari 2023 aan [A] :
“Ik vernam dat [naam] uit dienst gaat en dat hij o.a. in gesprek is met Oktober over een mogelijk dienstverband. Het eindbod van ZBVO is mede gebaseerd op de situatie bij Oktober.”

Tegen deze achtergrond blijkt afdoende dat ZBVO de kwestie met Oktober heeft verdisconteerd in haar eindbod. Dat Oktober half april 2023 - anderhalve maand voor het al aangezegde einde van de samenwerking - definitief de stekker eruit heeft getrokken door de overeenkomst met ZBVO, op basis van de al langer lopende discussie (3.12) volledig te ontbinden, is dan geen onvoorziene omstandigheid. Daarnaast zou het een omstandigheid zijn die naar verkeersopvatting voor rekening komt van ZBVO, omdat de ontbinding door Oktober (productie 13 conclusie van antwoord) wordt gebaseerd op het al maandenlang, ondanks sommaties, niet volledig nakomen van de contractuele verplichtingen door ZBVO.

5.15.

Dat Sempre Terapista of haar aandeelhouders er bewust op hebben aangestuurd dat Oktober de overeenkomst met ZBVO zou beëindigen met de bedoelding daar zelf beter van te worden en dat ZBVO daardoor imagoschade heeft geleden is onvoldoende aannemelijk geworden. Het wordt door Sempre Terapista betwist en ZBVO heeft haar stelling onvoldoende onderbouwd. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op ZBVO er zelf voor heeft gekozen om het geschil met Oktober te beëindigen door een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Sempre Terapista noch haar aandeelhouders zijn daarbij betrokken geweest. Van misbruik van omstandigheden is niet gebleken.

5.16.

Voor zover de aandelen Semper door het wegvallen van Oktober als opdrachtgever minder waard zijn geworden, geldt dat die waardevermindering in beginsel voor risico van ZBVO komt. Ook de omstandigheid dat ZBVO - naar zij zelf stelt - niet in staat is om de koopsom te betalen ontslaat haar niet van haar verplichting om de overeenkomst na te komen. Bovendien was de financiële positie van ZBVO al verre van rooskleurig op het moment dat zij de overeenkomst sloot.

5.17.

Resteert nog een belangenafweging. Duidelijk is dat het in belang van beide partijen is dat de aandelen Semper door Sempre Terapista worden overgedragen aan ZBVO. Sempre Terapista wil van de aandelen af zodat zij uiteindelijk kan worden opgeheven en ZBVO heeft de aandelen nodig omdat zij anders geen vreemd vermogen kan aantrekken, hetgeen naar eigen zeggen noodzakelijk is om haar voortbestaan te kunnen garanderen.

Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen sprake van een onaanvaardbaar restitutierisico aan de zijde van ZBVO. Sempre Terapista heeft weliswaar aangegeven dat de bedoeling is dat zij na de aandelenoverdracht wordt opgeheven, maar ter zitting is door de advocaat van Sempre Terapista uitdrukkelijk toegezegd dat die opheffing zal worden opgeschort in afwachting van de uitkomst van een eventuele appél- of bodemprocedure. Er is daarmee onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat Sempre Terapista dan geen of onvoldoende verhaal zal bieden, zeker niet gelet op het door haar ter zitting gedane aanbod tot zekerheidsstelling.
Een belangenafweging valt daarom in het voordeel van Sempre Terapista uit.

Nakoming, maar rekening houden met financiële situatie

5.18.

Slotsom is dat voldoende grond bestaat om ZBVO te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst. De vorderingen van Sempre Terapista zullen daarom worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter, mede gelet op de door ZBVO gestelde financiële problemen waarmee zij heeft te kampen, zal bepalen dat de betaling van de twaalf maandelijkse termijnen van € 6.666,66 ingaat per 1 november 2023 in plaats van 1 januari 2023 zoals door Sempre Terapista gevorderd.

5.19.

De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

5.20.

ZBVO zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sempre Terapista worden begroot op:

- dagvaarding € 109,44

- griffierecht 676,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
1.097,00

Totaal € 1.882,44

5.21.

De vordering tot veroordeling van ZBVO in de nakosten zal worden afgewezen omdat de proceskostenveroordeling ook voor die kosten een executoriale titel oplevert (zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2.).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

veroordeelt ZBVO om aan Sempre Terapista te betalen een bedrag van € 120.000,‑ op de volgende wijze:

€ 40.000,- binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis;
het restant van € 80.000,- in twaalf maandelijkse termijnen van € 6.666,66 met ingang van november 2023 tot en met oktober 2024, waarbij de termijn telkens dient te worden betaald vóór de eerste dag van de betreffende maand,

6.2.

veroordeelt ZBVO om alle door de betreffende notaris daarvoor noodzakelijk geachte medewerking te verlenen aan:

het passeren bij een door Sempre Terapista aan te wijzen notaris van de akte waarbij een eerste recht van pand wordt gevestigd op (toekomstige) vorderingen op debiteuren van ZBVO ten behoeve van al hetgeen Sempre Terapista uit hoofde van de overeenkomst en dit vonnis te vorderen heeft;
het passeren bij een door Sempre Terapista aan te wijzen notaris van de akte van aandelenoverdracht waarbij de aandelen die Sempre Terapista houdt in Semper worden overgedragen aan ZBVO met een effectieve ingangsdatum van 31 december 2022, waarbij alle aan het passeren van de akten verbonden kosten voor rekening van ZBVO komen,

6.3.

veroordeelt ZBVO om aan Sempre Terapista een dwangsom te betalen van € 5.000,- per dag voor elke dat dat ZBVO niet aan de in 6.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,- is bereikt,

6.4.

veroordeelt ZBVO tot betaling van de wettelijke rente over een bedrag van € 120.000,- vanaf 1 juli 2023 tot aan de dag van volledige betaling,

6.5.

veroordeelt ZBVO in de proceskosten, aan de zijde van Sempre Terapista tot op heden begroot op € 1.882,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Diebels en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2023.