Uitspraak
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 21/1547
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 augustus 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , verzoeker
[verzoekster], verzoekster
beiden wonend in [woonplaats] ,
hierna samen verzoekers
(gemachtigde: mr. P.J.A. van de Laar),
en
de burgemeester van Waalre, de burgemeester
(gemachtigde: mr. D.A. Roelse).
Procesverloop
Bij besluit van 17 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester op grond van artikel 13b van de Opiumwet besloten de woning en de bijbehorende erven aan het adres [adres] (de woning) te sluiten voor een periode van drie maanden met ingang van 2 juli 2021 om 10.00 uur.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen die inhoudt dat het bestreden besluit met onmiddellijke ingang wordt geschorst.
De burgemeester heeft bij brief van 28 juni 2021 medegedeeld bereid te zijn om de datum van sluiting van de woning op te schorten tot twee weken na de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening.
De zaak is behandeld op de zitting van 4 augustus 2021. Verzoeker is met zijn gemachtigde naar de zitting gekomen. De burgemeester is in persoon met zijn gemachtigde en mr. C. van de Laar, werkzaam bij de gemeente Waalre, naar de zitting gekomen.
Overwegingen
De feiten
1. Verzoeker is eigenaar en bewoner van de woning. Hij woont daar samen met verzoekster en hun driejarige dochter.
2. Op dinsdag 25 mei 2021 heeft de politie Oost-Brabant, basisteam De Kempen, een onderzoek ingesteld in de woning en geconstateerd dat daar hennep werd gekweekt. Naar aanleiding hiervan heeft de rapporteur van politie op 31 mei 2021 een bestuurlijke rapportage opgemaakt. Hierin staat onder meer het volgende:
“ (…)
1. Feiten en omstandigheden
Naar aanleiding van onderzoek door de politie is men op dinsdag 25 mei 2021 binnengetreden in de woning aan het [adres] . Aldaar trof men op de zolder een in werking zijnde hennepkwekerij aan met daarin 23 hennepplanten. In de woning rook het naar hennep. Daarnaast zag men daar verschillenden goederen ten behoeve van de kweek van hennep. Verschillende goederen daarvan zijn in beslag genomen voor nader onderzoek. Foto’s van de hennepkwekerij zijn niet bijgevoegd bij deze rapportage i.v.m. de onbeschikbaarheid daarvan op dit moment.
De goederen die in beslag werden genomen betroffen:
- 23 moederplanten
- 36 LED lampen
- zak plastic met 85.59 gram hennep gedroogde toppen
- zak plastic met 48,61 gram hennep gedroogde toppen
- bus met 6,22 gram hennep gedroogde toppen
(…)
5. Nadere Bijzonderheden
Op de eettafel zag de politie een plastic zak met henneptoppen liggen en op tafel gruis van hennep. Nadat de fraude-inspecteur van Enexis de meterkast had geinspecteerd, bleek er een defect in de aardlekschakelaar te zitten en was er stroomdraad in de meterkast verschroeid, wat een sterk risico op brandgevaar opleverde. Wij maken ons zorgen om de veiligheid van alle inwoners en in het bijzonder het 3-jarige meisje. Van deze situatie is een melding bij Veilig Thuis opgemaakt. [verzoeker] gaf spontaan aan verder te gaan met het telen van hennep omdat hij dit om medicinale redenen nodig heeft.”
3. Bij brief van 1 juni 2021 heeft de burgemeester verzoeker laten weten dat hij het
voornemen heeft de woning te sluiten voor de duur van zes maanden.
4. Verzoeker heeft in verschillende e-mails zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
5. De rapporteur van politie heeft op 8 juni 2021 de opgestelde bestuurlijke rapportage aangevuld door negen foto’s toe te voegen die van de hennepkwekerij zijn gemaakt door de politie.
Het bestreden besluit
6. De burgemeester heeft op grond van wat is aangetroffen in de woning van verzoeker geconcludeerd dat sprake is van verkoop, verstrekking of aflevering dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs. Dit is in strijd met artikel 13b van de Opiumwet. De burgemeester vindt dat hij daarom bevoegd was de woning te sluiten. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot sluiting heeft de burgemeester toepassing gegeven aan het Damoclesbeleid gemeente Waalre (Handhavingsbeleid op artikel 13b Opiumwet). De burgemeester vindt dat een sluiting noodzakelijk en evenredig is. De burgemeester is niet gebleken van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die aanleiding hadden moeten zijn om van het beleid af te wijken.
Karakter van deze procedure: een voorlopige voorziening
7. Het gaat in deze zaak om een verzoek om voorlopige voorziening. Uitgangspunt van de wet is dat een bezwaar de werking van een besluit niet opschort (artikel 6:16 van Pro de Awb). Met andere woorden: het besluit blijft gelden ook als er bezwaar tegen is gemaakt. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van Pro de Awb. In dat artikel staat dat als tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij het besluit op zijn bezwaar niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het bezwaar de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Een voorlopige voorziening heeft – zoals de term al zegt – het karakter van een tussenmaatregel, in afwachting van het besluit op het bezwaar. De beoordeling die de voorzieningenrechter maakt, is dus voorlopig van aard en de rechtbank die op een later moment in een mogelijke bodemprocedure over de zaak beslist, is niet aan het oordeel van de voorzieningenrechter gebonden.
Onverwijlde spoed
8. De voorzieningenrechter vindt het belang van verzoekers bij het treffen van een voorlopige voorziening in dit geval voldoende spoedeisend, omdat verzoekers en hun dochter tijdelijk niet in de woning kunnen wonen als die wordt gesloten.
Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit
Bevoegdheid van de burgemeester
9. Verzoekers voeren aan dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, maar voor eigen medicinaal gebruik. De burgemeester is daarom niet bevoegd om de last onder bestuursdwang toe te passen.
10. In artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Opiumwet, is bepaald dat de burgemeester bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen als in een woning of lokaal of op een daarbij behorend erf een middel als bedoeld in lijst I (harddrugs) of lijst II (softdrugs) dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
11. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1276), is artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar zijn tekst niet van toepassing bij de enkele aanwezigheid van drugs in een pand. Gezien de woorden "daartoe aanwezig" moeten de drugs immers met een bepaalde bestemming aanwezig zijn, dat wil zeggen voor verkoop, aflevering of verstrekking. Als uitgangspunt kan evenwel worden aanvaard dat bij aanwezigheid van meer dan 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten (het door het openbaar ministerie gehanteerde criterium voor eigen gebruik) de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Het is dan vervolgens aan de rechthebbende op de woning om aannemelijk te maken dat de aangetroffen hoeveelheid softdrugs niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was. Indien het tegendeel niet aannemelijk wordt gemaakt, is de burgemeester ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om voor het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
12. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraken van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738, 1 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1433, 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4083 en 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2326, betekent dit dat, indien het om een geringe overschrijding van de grens van 0,5 gram harddrugs of 5,0 gram softdrugs, of vijf (hennep)planten gaat, en de rechthebbende feiten en omstandigheden kan noemen waaruit volgt dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik, of althans om een hoeveelheid die niet voor verkoop, verstrekking of aflevering aanwezig was, zou kunnen gaan, er dan in beginsel toch geen bevoegdheid is om handhavend op te treden. Dit kan doordat de rechthebbende een helder en consistent betoog heeft over zijn eigen gebruik dat een geringe overschrijding van de 0,5 gram-grens of 5,0 gram-grens, of vijf planten-grens, vanwege dat gebruik aannemelijk maakt, geen andere zaken in het pand zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. De burgemeester zal dan moeten motiveren waarom desondanks de conclusie gerechtvaardigd is dat de aangetroffen hoeveelheid drugs bestemd is voor verkoop, aflevering of verstrekking, zodat hij niettemin bevoegd is om ter zake van het pand een last onder bestuursdwang op te leggen.
13. In verzoekers woning zijn op 25 mei 2021 door de politie 23 hennepplanten en totaal 140,42 gram aan hennep gedroogde toppen aangetroffen. Daarom moet er in beginsel van worden uitgegaan dat deze softdrugs mede bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt op de weg van verzoekers om het tegendeel aannemelijk te maken; in dit geval dus om aannemelijk te maken dat het ging om een hoeveelheid voor eigen gebruik.
14. Verzoekers hebben aangevoerd dat verzoeker aan een Niet Aangeboren Hersenletsel (NAH) lijdt na een bromfietsongeval op zijn 16e levensjaar. Ook is sprake van een Obstructief Slaapapneu Syndroom (OSAS), met ernstige fysieke klachten tot gevolg. Verder is sprake van verschillende psychische klachten en een psychische depressie met agitatie. Verzoeker is weliswaar diverse medicatie voorgeschreven, maar door het gebruik van 5 gram hennep per dag ervaart hij daadwerkelijk minder klachten van zijn stemmingsstoornis en overige klachten. Verzoekers hebben een verklaring van de huisarts van 9 juni 2021 overgelegd waaruit blijkt dat de huisarts op de hoogte is van het gebruik van 5 gram hennep door verzoeker. Ook is overgelegd een verklaring van de huisarts van 11 oktober 2017 waaruit volgt dat verzoeker al lange tijd wiet gebruikt waarbij hij minder klachten ervaart van zijn stemmingsstoornis. Het gebruik van wiet is niet voorgeschreven door psychiater en/of huisarts, maar door eigen ervaring lijkt verzoeker hier wel baat bij te hebben, aldus die verklaring.
15. De burgemeester heeft zich in het bestreden besluit hierover op het standpunt gesteld dat aan de verklaring van de huisarts geen medisch oordeel is gekoppeld over het gebruik van hennep door verzoeker. De verwijzing van verzoeker naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 juli 2019 (ECLI:NL:RBZWB:2019:3325) treft volgens de burgemeester daarom geen doel. Uit die uitspraak blijkt dat in dat geval door de huisarts medicinale cannabis in de vorm van olie is voorgeschreven en dat andere medicatie onvoldoende werkt voor die betrokkenen. Ook had de huisarts daar verklaard dat de zelf gekweekte olie van die betrokkene het meest effectieve pijnstillend middel was voor de klachten. Een dergelijk medisch oordeel ontbreekt in dit geval. Verder merkt de burgemeester op dat geen sprake is van een geringe overschrijding, omdat er zowel 23 hennepplanten als circa 140 gram gedroogde toppen aanwezig waren. Deze gedroogde toppen zaten in verpakkingsmateriaal, namelijk plastic zakken. Gelet hierop stelt de burgemeester zich op het standpunt dat verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat enkel sprake is van eigen gebruik.
16. De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker helder en consistent heeft uitgelegd dat de aangetroffen drugs voor zijn eigen gebruik zijn. Hij heeft zijn betoog hierover onderbouwd met verklaringen van de huisarts, waaruit blijkt dat deze op de hoogte is van het gebruik van 5 gram hennep per dag door verzoeker. In tegenstelling tot de burgemeester leidt de voorzieningenrechter uit de vaste rechtspraak van de Afdeling niet af dat een medisch oordeel van de huisarts over het gebruik van hennep een vereiste is om het feitelijke eigen gebruik aannemelijk te maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1661, r.o. 2.4). Gelet daarop kan de burgemeester het ontbreken van een medisch oordeel hierover niet aan verzoeker tegenwerpen. Daarbij komt dat verzoeker voorafgaand aan de zitting een recept heeft overgelegd van 16 juli 2021 waarin de huisarts “R1/ 50G CANNABIS FLOS BEDROCAN” voorschrijft. Verder heeft verzoeker toegelicht dat de aangetroffen hoeveelheid van ruim 140 gram gedroogde henneptoppen past bij het opkweken en oogsten van vijf hennepplanten, omdat één hennepplant bijna 30 gram hennep oplevert. Volgens verzoeker was dit oogstproces net afgerond, zodat de aangetroffen hoeveelheid hennep gedroogde toppen in zoverre te verklaren is. De stelling van de burgemeester tijdens de zitting dat verzoeker feitelijk veel meer in huis had dan de planten waar de 140 gram hennep gedroogde planten van is geoogst omdat op dat moment ook de zaailingen aanwezig waren, berust op een aanname en is voor het aannemelijk maken van het eigen gebruik niet relevant. Dat die planten gelijktijdig met de zaailingen aanwezig zijn geweest, blijkt niet uit het dossier.
17. Verder vindt de voorzieningenrechter van belang dat in de woning geen andere zaken zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel. De burgemeester heeft in dit verband gewezen op het verpakkingsmateriaal waarin de gedroogde henneptoppen werden aangetroffen. De voorzieningenrechter leidt uit de bestuurlijke rapportage af dat dit twee plastic zakken waren en dat het niet gaat om verpakkingsmateriaal, zoals bijvoorbeeld gripzakjes, om de softdrugs in kleine porties te verpakken voor de handel. Niet is gebleken dat daarvan sprake was.
18. Tot slot heeft de burgemeester erop gewezen dat sprake is van recidive. Het is volgens de burgemeester niet de eerste keer dat sprake is overtreding van de Opiumwet, dit is ook in 2012, 2015 en 2017 het geval geweest. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat in het dossier geen stukken zijn opgenomen over 2015 en 2017, zodat de feiten en omstandigheden van die gevallen onbekend zijn. Los daarvan heeft verzoeker tijdens de zitting onweersproken gesteld dat aan hem in 2015 en 2017 voorwaardelijke straffen zijn opgelegd voor alleen het aanwezig hebben van softdrugs. In het dossier bevindt zich wel stuk van 26 januari 2012 waaruit blijkt dat in de woning van verzoeker een onderzoek is ingesteld naar het vervaardigen van softdrugs, maar dat is besloten om niet tot vervolging over te gaan. Gelet daarop kan de omstandigheid dat verzoeker drie keer eerder in aanraking is geweest met justitie op grond van de Opiumwet er niet toe leiden dat sprake is van relevante feiten of omstandigheden die wijzen op drugshandel en een contra-indicatie vormen voor het gestelde eigen gebruik door verzoeker.
19. Hoewel de voorzieningenrechter begrip heeft voor de onwenselijke situatie die is ontstaan, biedt artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet naar haar voorlopig oordeel geen grondslag om de woning van verzoekers te sluiten. De burgemeester is volgens de voorzieningenrechter daartoe niet bevoegd. Gelet op die conclusie is geen sprake van een gebrek dat naar waarschijnlijkheid in de bezwaarprocedure kan worden hersteld, zodat het verzoek om een voorlopige voorziening zal worden toegewezen.
Conclusie
20. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit. Deze voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
21. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, moet de burgemeester aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht vergoeden.
22. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,– (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 748,– en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 181,– aan verzoekers te vergoeden;
- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 1.496,–.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 12 augustus 2021.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.