6.1.De Afdeling stelt vast dat [wederpartij] niet betwist dat in zijn woning een kweektent aanwezig was ten behoeve van de kweek van hennepplanten en dat hij daarin hennepplanten kweekte, met gebruikmaking van een lamp van 600 Watt. Hij bestrijdt ook niet dat hij zich, in zijn woning, schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit. Ook betwist hij niet de in het besluit verwoorde stelling van de burgemeester dat op de tafel en in de kast in de woonkamer henneptoppen en hennepzaad zijn aangetroffen. Deze omstandigheden kunnen worden vastgesteld op grond van het door de politie opgemaakte, aan de burgemeester gerichte ambtelijk bericht genaamd "HennepInformatiebericht", dat overigens, anders dan door de burgemeester geduid, niet is opgemaakt als proces-verbaal. In zijn verklaringen heeft [wederpartij] deze omstandigheden erkend.
Daarom doet zich hier niet het geval voor dat in het pand geen andere zaken zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden. Dat is op grond van de hiervoor weergegeven vaste rechtspraak wel een vereiste om ondanks de geringe overschrijding van de vijf planten-grens in beginsel toch geen bevoegdheid aanwezig te achten tot handhavend optreden.
De burgemeester heeft in dit verband gewezen op bijlage 1 van de Aanwijzing Opiumwet. Blijkens het "Damoclesbeleid gemeente Almere 2017" sluit de burgemeester, om te bepalen wanneer sprake is van een "handelshoeveelheid", aan bij de door het Openbaar Ministerie toegepaste criteria, zoals die tot uitdrukking komen in de Aanwijzing Opiumwet. Deze Aanwijzing bevat beleidsregels van het College van procureurs-generaal met betrekking tot de opsporing en de vervolging van personen die delicten uit de Opiumwet begaan. Op deze Aanwijzing is het hiervoor bedoelde uitgangspunt gebaseerd dat bij aanwezigheid van meer dan vijf (hennep)planten de aangetroffen hoeveelheid drugs in beginsel (mede) bestemd wordt geacht voor de verkoop, aflevering of verstrekking. Op deze Aanwijzing is ook het uitgangspunt gebaseerd dat wordt aangenomen dat, ongeacht het aantal planten dat is aangetroffen, sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen bij een bepaalde mate van professionaliteit, namelijk wanneer is voldaan aan twee of meer punten die zijn genoemd in een lijst met indicatoren, opgenomen in bijlage 1 van de Aanwijzing.
Dat de aangetroffen hoeveelheid moet worden aangemerkt als een handelshoeveelheid blijkt, volgens de burgemeester, in het geval van [wederpartij], in aanmerking genomen bijlage 1 van de Aanwijzing, ook uit de kweektent die hij gebruikt voor het telen van hennepplanten (een afgescheiden ruimte in huis), die geïsoleerd is met betrekking tot daglicht en temperatuur, en waarbij gebruik wordt gemaakt van kunstlicht door middel van een lamp van 600 Watt, en die geschikt is voor de kweek van meer dan vijf hennepplanten. Daarnaast staat vast dat sprake is geweest van diefstal van stroom. Hiervan uitgaande heeft de burgemeester, naar het oordeel van de Afdeling, zich op het standpunt mogen stellen dat dit geen geval is waar, bij een geringe overschrijding van de vijf plantengrens, in het pand geen andere zaken zijn aangetroffen die wijzen op drugshandel en ook niet is gebleken van andere relevante feiten en omstandigheden die daarop wijzen. De verklaring van [wederpartij] dat hij niet kweekte met het oog op handel, wat daarvan zij, kan aan voorgaande conclusie niet afdoen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Geringe overschrijding voor eigen gebruik
7. Voor zover de burgemeester in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat [wederpartij] duidelijk en consistent heeft betoogd dat de aangetroffen hennepplanten voor eigen gebruik zijn, overweegt de Afdeling als volgt. Uit de door [wederpartij] gestelde feiten en omstandigheden volgt weliswaar dat hij voor eigen gebruik hennepplanten kweekt en dat hij over dit gebruik en deze kweek open is geweest, maar daaruit volgt niet dat hij uitsluitend voor dit eigen gebruik meer dan vijf hennepplanten en middelen als een kweektent en een lamp van 600 Watt aanwezig had. Daarbij komt dat de verklaring van [wederpartij] ook niet zonder meer consistent is. Hij heeft bijvoorbeeld enerzijds aangevoerd dat hij, nadat hij tien jaar lang zijn planten buiten op het balkon had gekweekt maar, nadat deze gestolen waren, of in beslag waren genomen door de politie, daarna binnen planten is gaan kweken in een kweektentje, terwijl erbij de controle op 13 augustus 2018 op het balkon een hennepplant aangetroffen.
Conclusie over de bevoegdheid
8. De conclusie op basis van het voorgaande is dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij uitsluitend voor eigen gebruik hennep kweekt. Er is niet alleen sprake van een overschrijding van het aantal toegestane hennepplanten voor eigen gebruik, waarover [wederpartij] niet helder en consistent heeft betoogd, maar daarnaast zijn er andere indicatoren die duiden op beroeps- of bedrijfsmatige handel, te weten de kweektent, de lamp van 600 Watt en de diefstal van stroom. Dit betekent dat de burgemeester bevoegd was tot oplegging van de last onder dwangsom. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
9. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden van [wederpartij] beoordelen, voor zover die nog bespreking behoeven.
De evenredigheid van de last onder dwangsom
10. [ wederpartij] betoogt in beroep dat de opgelegde last onder dwangsom onevenredig is en dat van handhaving had moeten worden afgezien. Hij wijst erop dat het maar om een paar hennepplantjes gaat, dat hij niet beroeps- of bedrijfsmatig teelt, dat er geen overlast heeft plaatsgevonden en dat er geen sprake was van financieel gewin. De hoogte van de dwangsom van € 25.000 en de duur van drie jaar zijn onevenredig. Het gaat hooguit om vijftig gram softdrugs. Op basis van de handhavingsmatrix mag er dan een dwangsom van maximaal € 3.500 worden opgelegd, aldus [wederpartij].