ECLI:NL:RBOBR:2017:4648

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: SHE 17/1068

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 september 2017 in de zaak tussen

[eiseres] B.V., te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. H.J.M. Strik),

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder

(gemachtigde: E.A.M. Vervoort-ter Haar).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[werknemer], te [woonplaats] , werknemer

(gemachtigde: mr. C.M.A. Mertens).

Procesverloop

Bij besluit van 8 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd de duur van de aan eiseres opgelegde loondoorbetalingsverplichting (loonsanctie) van 52 weken ten aanzien van de werknemer te bekorten.

Bij besluit van 20 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De werknemer heeft nadere stukken ingebracht. Verweerder heeft daarop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2017. Eiseres en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun respectieve gemachtigde. Namens eiseres zijn tevens [naam] en [naam] verschenen. De werknemer is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. De werknemer is in dienst bij eiseres als operator snijmachine voor gemiddeld 36 uur per week. Op 18 februari 2014 heeft hij zich ziek gemeld voor dit werk vanwege lage rugklachten.

De werknemer heeft een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd met verkorte wachttijd. Deze is afgewezen, omdat geen sprake was van een medische eindsituatie (geen sprake van duurzame arbeidsongeschiktheid).

Op 27 november 2015 heeft de werknemer een reguliere aanvraag per einde wachttijd ingediend voor een WIA-uitkering.

Bij besluit van 21 januari 2016 (het loonsanctiebesluit) heeft verweerder aan eiseres een loonsanctie opgelegd, waarbij eiseres is verplicht het loon van de werknemer door te betalen tot 14 februari 2017, omdat er re-integratiekansen zijn gemist. De behandeling van de WIA-aanvraag is in verband daarmee uitgesteld. Zowel eiseres als de werknemer hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Eiseres heeft haar bezwaar op 30 maart 2016 ingetrokken
.Het bezwaar van de werknemer is bij besluit van 19 juli 2016 ongegrond verklaard
.Daartegen is geen beroep ingesteld. Bij brief van 30 juni 2016 heeft eiseres verweerder verzocht de loonsanctie te bekorten. Dit bekortingsverzoek heeft geleid tot de nu in geding zijnde besluitvorming, als vermeld in het procesverloop.

2. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit op het standpunt dat eiseres de tekortkomingen in haar re-integratieverplichtingen niet heeft hersteld, omdat eiseres nog steeds uitgaat van een verkeerde en te fors beperkte belastbaarheid van de werknemer, als gevolg waarvan onvoldoende re-integratie-activiteiten zijn ontplooid. De opgelegde loonsanctie kan daarom niet worden bekort. Verweerder heeft ter motivering van zijn standpunt verwezen naar de rapporten van de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep (B&B) van 12 december 2016 en de arbeidsdeskundige B&B van 17 februari 2017.

3. Eiseres voert aan dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd, omdat de door haar aangevoerde bezwaargronden onvoldoende zijn weerlegd. Eiseres is van mening dat de werknemer veel meer beperkt is dan verweerder heeft aangenomen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst eiseres naar het door haar in bezwaar overgelegde expertiserapport van Ergatis van 27 oktober 2016 en de als onderdeel daarvan opgestelde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML), die op een groot aantal items afwijkt van de door verweerder vastgestelde FML. De motivering van de verzekeringsarts B&B om de FML van Ergatis niet te volgen, vindt eiseres ontoereikend.

4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

5. In geschil is of verweerder terecht heeft geweigerd de periode van de loonsanctie te bekorten.

6. Gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 25 juni 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:2274) heeft de rechtbank ter zitting ambtshalve aan de orde gesteld of de loondoorbetalingsverplichting moet worden bekort, zelfs wanneer verweerder tot de conclusie komt dat de tekortkoming niet is hersteld, omdat in strijd met artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA later dan drie weken is beslist op het bekortingsverzoek van eiseres. Die uitspraak zou betekenen dat deze loonsanctie reeds zoveel eerder eindigt als het primaire besluit later is afgegeven en dat het beroep reeds om deze reden gegrond is. De rechtbank volgt deze uitspraak echter niet. Uit andere uitspraken van de CRvB (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 november 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK3717 en de uitspraak van 22 juli 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2426) kan immers worden afgeleid dat van bekorting slechts sprake kan zijn voor zover alsnog herstel van de tekortkoming heeft plaatsgevonden. Ook uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever aan het te laat nemen van een besluit op grond van artikel 25, dertiende lid, van de Wet WIA slechts gevolgen heeft willen verbinden voor zover alsnog herstel van de tekortkoming heeft plaatsgevonden (TK 2007-2008, 31 229, nr. 3, p. 10-11). Het beroep is dus niet reeds om deze reden gegrond.

7. Gelet op artikel 25, twaalfde lid, van de Wet WIA ligt het in een geval als dit op de weg van de werkgever om aan te tonen dat hij de tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen heeft hersteld. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB is voor een bekorting van een loonsanctie vereist dat een adequaat traject is afgerond, waarbij geldt dat niet is vereist dat een betrokken werknemer geheel of gedeeltelijk heeft hervat. De inspanningen moeten voldoende zijn geweest en gericht zijn geweest op het bereiken van een bevredigend resultaat. Als de werkgever voldoende inspanningen heeft verricht, maar er is geen bevredigend resultaat bereikt door factoren buiten zijn invloedsfeer, zal in het algemeen een eerder opgelegde loonsanctie worden bekort (zie bijvoorbeeld de eerdergenoemde uitspraak van de CRvB van 25 juni 2014).

8. De rechtbank stelt vast dat de aan eiseres bij besluit van 21 januari 2016 opgelegde loonsanctie in rechte vast staat. In dit beroep kan enkel worden beoordeeld of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat eiseres in de periode na het loonsanctiebesluit tot de datum van het bekortingsverzoek, 30 juni 2016, haar tekortkoming(en) ten aanzien van de re-integratie-inspanningen niet heeft hersteld. Dat betekent dat de beroepsgronden van eiseres, voor zover deze betrekking hebben op verweerders inschatting van de functionele mogelijkheden van de werknemer ten tijde van het loonsanctiebesluit, buiten de grenzen van het geding vallen.

9. In haar bekortingsverzoek van 30 juni 2016 heeft eiseres aangegeven dat zij naar aanleiding van de opgelegde loonsanctie aanvullend een onafhankelijk arbeidskundig onderzoek heeft laten verrichten door arbeidsdeskundige P. Tak (Isoneus Arbeidsconsultancy). Deze heeft zich gebaseerd op een door bedrijfsarts M.A. van der Mast van ArboNed op 9 juni 2016 opgestelde lijst van arbeidsmogelijkheden en beperkingen, waarin geen expliciete urenbeperking is opgenomen, maar waarin wel is vastgelegd dat op grond van het wisselend verloop van de belastbaarheid het structureel plannen en uitvoeren van werkzaamheden met betrekking tot tijd en inhoud niet mogelijk is. Verder zijn beperkingen opgenomen in de rubrieken 1 (persoonlijk functioneren), 2 (sociaal functioneren), 3 (aanpassing aan fysische omgevingseisen), 4 (dynamische handelingen) en 5 (statische houdingen). Gelet op deze combinatie van fysieke en mentale beperkingen van de werknemer, zijn er volgens Tak, los van een eventuele urenbeperking, voor de werknemer geen reële re-integratiekansen op de arbeidsmarkt. Eiseres heeft op basis daarvan geconcludeerd dat de door verweerder gestelde reparatie-eisen niet haalbaar waren en niet haalbaar zijn, zodat geen re-integratiekansen zijn gemist.

10. Aan het loonsanctiebesluit ligt het volgende ten grondslag. Blijkens het rapport van de primaire verzekeringsarts van 8 januari 2016 en dat van de primaire arbeidsdeskundige van 21 januari 2016 heeft eiseres tijdens de wachttijd onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht. Geconcludeerd is dat eiseres, zich baserende op de FML van 25 november 2015 van bedrijfsarts M.O.W. Diederen van ArboNed, is uitgegaan van een te fors beperkte belastbaarheid van de werknemer. Ten onrechte is uitgegaan van een urenbeperking tot

2 uur per dag en maximaal 10 uur per week. Vanaf juni 2015 is de werknemer belastbaar voor rugsparend werk gedurende 4 uur per dag en 20 uur per week, aldus de primaire verzekeringsarts. Het arbeidsdeskundig onderzoek dat eiseres heeft laten doen naar de re-integratiemogelijkheden in spoor 1 en het re-integratietraject dat is gestart in spoor 2, is gebaseerd op deze onjuiste, te fors beperkte belastbaarheid. Hierdoor zijn er re-integratiekansen gemist. De primaire arbeidsdeskundige heeft aangegeven dat de tekortkomingen kunnen worden hersteld door voortzetting van de re-integratie in spoor 1 en in spoor 2 en extra goed te kijken in het eigen bedrijf.

11. Aan de besluitvorming die nu aan de orde is, ligt verder het volgende ten grondslag. Blijkens haar rapport van 2 augustus 2016 heeft de primaire verzekeringsarts een FML opgesteld voor het geval de re-integratie-inspanningen van de werkgever voldoende worden bevonden. In deze FML, die geldig is vanaf 2 augustus 2016, zijn enkele beperkingen opgenomen ten aanzien van de werktijden. De werknemer kan niet ’s nachts werken en niet in sterk wisselende diensten. Verder kan hij ongeveer 8 uur per dag, ongeveer 40 uur per week werken. De verzekeringsarts B&B heeft deze FML in zijn rapport van 12 december 2016 geaccordeerd.

De primaire arbeidsdeskundige heeft zich in zijn rapport van 8 augustus 2016 gebaseerd op deze FML en geconcludeerd dat de belastbaarheid die Van der Mast heeft vastgesteld, hiervan fors afwijkt. Dit betekent, aldus de primaire arbeidsdeskundige, dat het actuele arbeidskundig onderzoek dat eiseres heeft laten uitvoeren, gebaseerd is op een verkeerde en te fors beperkte belastbaarheid. De arbeidsdeskundige B&B heeft zich, blijkens zijn rapport van 17 februari 2017, bij deze conclusies van de primaire arbeidsdeskundige aangesloten.

12. Terecht heeft de arbeidsdeskundige B&B in zijn rapport van 17 februari 2017 gesteld dat een verzoek tot bekorting van de loondoorbetalingsverplichting wordt getoetst aan het door de primaire arbeidsdeskundige geformuleerde beoordelingskader
dat is benoemd bij het opleggen van de loondoorbetalingsverplichting(cursivering rechtbank). Dat betekent in deze zaak dat de re-integratie-inspanningen van eiseres hadden moeten worden beoordeeld in het licht van de functionele mogelijkheden van de werknemer die verweerders verzekeringsartsen ten tijde van het loonsanctiebesluit hebben vastgesteld. Verweerder heeft deze re-integratie-inspanningen echter afgezet tegen de nieuw vastgestelde functionele mogelijkheden van de werknemer – vastgelegd in de FML van 2 augustus 2016 – die in ieder geval wat betreft de urenbeperking (fors) afwijken van verweerders standpunt ten tijde van de loonsanctie. De rechtbank acht dit onjuist. Dat zou mogelijk anders zijn in het geval dat de gezondheidssituatie van de werknemer in de periode van 21 januari 2016 tot 30 juni 2016 sterk verbeterd zou zijn, maar daarvoor bieden de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder een onjuist beoordelingskader heeft gehanteerd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit is gebaseerd op een onzorgvuldig onderzoek.

13. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb neergelegde vereiste van een deugdelijke motivering. De rechtbank ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat te onzeker is wanneer het onderzoek kan worden afgerond dat voor herstel van het gebrek nodig is. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Daar voegt de rechtbank het volgende aan toe.

14. In het rapport van 8 januari 2016 van de primaire verzekeringsarts, dat ten grondslag ligt aan het loonsanctiebesluit, is onder het kopje “Functionele mogelijkheden” het volgende opgenomen:

“Cliënt is aangewezen op rugsparend werk. Daarbij dienen zitten, staan en lopen afwisselend plaats te vinden en langdurig gedwongen houdingen of standen dienen vermeden te worden.

Hoogfrequente en extreme rompbewegingen zijn niet toegestaan. Alle krachtfuncties zijn beperkt, met name qua zware belastingen en qua piekbelastingen. Grove trillingsbelasting op de rug dient vermeden te worden.

Een urenbeperking van vier uur per dag en 20 uur per week is op medische gronden noodzakelijk en wel vanwege de volgende indicatie:

- Energetische reden i.v.m. pijn, als bijkomend verschijnsel bij een ziekte.”

Een FML is in het kader van de loonsanctie niet vastgesteld. Dat brengt enige onduidelijkheid met zich, die niet voor risico van eiseres mag komen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat uitgegaan moet worden van de FML zoals door bedrijfsarts Diederen is vastgelegd in de Lijst arbeidsmogelijkheden en beperkingen van 25 november 2015 (gedingstuk B19.2-B19.4), minus de daarin vastgelegde urenbeperking. Daarvoor in de plaats komt een urenbeperking van 4 uur per dag, 20 uur per week. De rechtbank onderschrijft dit standpunt.

15. Ter voorkoming van ongerechtvaardigde verwachtingen bij eiseres wijst de rechtbank er verder op dat deze uitspraak niet betekent dat de loondoorbetalingsverplichting moet worden bekort. De door eiseres geraadpleegde arbeidsdeskundige Tak heeft immers zijn conclusie dat er geen reële re-integratiekansen voor de werknemer zijn, gebaseerd op de door bedrijfsarts Van der Mast opgestelde lijst van arbeidsmogelijkheden en beperkingen, waarin veel beperktere functionele mogelijkheden van de werknemer zijn opgenomen dan waarvan Diederen is uitgegaan. Zo zijn in deze lijst ook beperkingen ten aanzien van het persoonlijk en sociaal functioneren neergelegd, die niet zijn opgenomen in de door Diederen opgestelde FML. De rechtbank merkt overigens op dat de door Van der Mast vastgestelde beperkingen ook fors afwijken van de door arts voor arbeid en gezondheid/verzekeringsarts M.M. Wolff-van der Ven opgestelde FML, die is opgenomen in de door eiseres in bezwaar overgelegde medische rapportage van Ergatis.

16. De rechtbank ziet geen reden om – zoals door eiseres is verzocht – een deskundige te benoemen om de belastbaarheid van de werknemer te onderzoeken, gelet op hetgeen zij heeft overwogen onder 12.

17. In het geval dat verweerder tot de conclusie komt dat eiseres de tekortkoming heeft hersteld, dient verweerder in het nieuw te nemen besluit op bezwaar ook rekening te houden met de rechtspraak van de CRvB zoals onder meer neergelegd in de uitspraken van 18 november 2009 en 22 juli 2015 en die hierboven, onder 6, is aangehaald.

18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

19. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen van de gemachtigde ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.S. Klerk, voorzitter, en mr. C.F.E. van Olden-Smit en mr. S.D.M. Michael, leden, in aanwezigheid van Z. Selkan, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.