Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/226368 / HA ZA 23-210
Vonnis van 26 februari 2025
in de zaak van
[eiseres],
wonende te Groningen,
eiseres,
advocaat: mr. B.Z. Loonstein te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
BML GROUP LIMITED,
gevestigd te Ta’Xbiex (Malta),
gedaagde,
advocaten: mr. R. van Neck en mr. O.G. Trojan te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres] en BML genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 april 2024;
- de akte overlegging producties 4 t/m 30 aan de zijde van [eiseres];
- de akte overlegging producties 4 t/m 22 aan de zijde van BML.
1.2.
Op 17 december 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- [eiseres] in persoon;
- mr. B.Z. Loonstein, advocaat van [eiseres];
- [betrokkene] (door middel van videoverbinding), bedrijfsjurist bij BML;
- [tolk], beëdigd tolk/vertaler (Wtbv-nummer [tolknummer]);
- [tolk], beëdigd tolk/vertaler (Wtbv-nummer [tolknummer]).
- mr. R. van Neck, advocaat van BML;
- mr. O.G. Trojan, advocaat van BML.
1.3.
Van de mondelinge behandeling zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die aan het dossier zijn toegevoegd. De spreekaantekeningen van de advocaten van partijen zijn eveneens aan het dossier toegevoegd.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
BML maakt onderdeel uit van de “Betsson Group” en is een aanbieder van online kansspelen. Zij exploiteert (onder andere) onder de naam Betsson een onlinecasino op de website www.betsson.com.
2.2.
BML is gevestigd op Malta en beschikt aldaar over een vergunning van de
Maltese Gaming Authorityvoor het aanbieden van onlinekansspelen. BML beschikt niet over een dergelijke vergunning in Nederland.
Maltese Gaming Authorityvoor het aanbieden van onlinekansspelen. BML beschikt niet over een dergelijke vergunning in Nederland.
2.3.
[eiseres] heeft op 31 augustus 2014 een account aangemaakt op de website van Betsson en deze op enig moment gesloten zonder dat er gespeeld is. Op 23 maart 2017 is het account heropend.
2.4.
Op de kansspelovereenkomst zijn de volgende algemene voorwaarden van toepassing: “
Terms and Conditions (V.2 DATED 22nd March 2017)”. Deze luiden (voor zover van belang) als volgt:
Terms and Conditions (V.2 DATED 22nd March 2017)”. Deze luiden (voor zover van belang) als volgt:
“5. Who Can Play
To play the Games on the Site, you must be:
(…)
-
not resident in Afghanistan, Algeria, Angola, Australia, Austria, Bahrain, Belgium,
not resident in Afghanistan, Algeria, Angola, Australia, Austria, Bahrain, Belgium,
China, Cuba, Czech Republic, Denmark, Eritrea, Estonia, Ethiopia, France, Georgia, Greece, Hong Kong, Indonesia, Jordan, Iran, Iraq, Italy, Kuwait, Libya, Lithuania, Malaysia, Mauritania, Mauritius, Morocco, Norfolk Island, N. Korea, Oman, Pakistan, Portugal, Qatar, Rwanda, Saudi Arabia, Slovenia, Sudan, Somalia, South Sudan, Spain, Syria, Turkey, Tunisia, UAE, Yemen, United Kingdom United States and its dependencies, military bases and territories including but not limited to Am. Samoa, Guam, Marshall Islands, N. Mariana Islands, Puerto Rico, and Virgin Islands.
6.How you can play
6.1
Register
6.1.1
Click on “Open Account” button.
6.1.2
Accurately complete the registration form including:
• Your full name;
• Your current address;
• Your valid e-mail address;
• Your current country of residence;
(…)
We accept payments made in EUR, SEK, NOK, DKK, USD, GBP, CSK, PLN or such other
currency as is made available in the currency drop down from time to time
(…)
15.1
Our aim is to give the best customer experience in the industry, therefore we hope that
you should have no complaints. However, if in the off chance that you do, this is the way to
do it.
• Call us on: +356 2260 3000;
(…)
27.Applicable law, jurisdiction and language
27.1
These Rules are governed by the Laws of Malta and the parties agree to be subject to the jurisdiction of the Maltese courts.
(…)
All game play, both for real cash and practice play, on the Universal Monsters Slot Games
(e.g. Frankenstein and Scarface) is prohibited from any territories outside of the below stated jurisdictions and all transactions relating to such unauthorized play will be voided: Albania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaijan, Belarus, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Brazil, Bulgaria, Croatia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Estonia, Finland, Georgia, Germany, Greece, Hungary, Iceland, Ireland, Israel, Italy, Latvia, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Macedonia, Malta, Moldova, Monaco, Montenegro, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Russia, San Marino, Serbia, Slovakia, Slovenia, Sweden, Switzerland, Turkey, Ukraine and United Kingdom. The United States, its dependencies, military bases, territories and possessions are specifically excluded from the allowed territory.
(…)
Poker by Microgaming is operated by BML Group Ltd. on the online poker network
Microgaming made available by Prima Poker Ltd. Under licence with the MGA in Malta.
Players from following countries are not allowed to play in Poker by Microgaming due to
restrictions from the platform: Afghanistan, Algeria, Angola, Bahrain, Belgium, China,
Cuba, Denmark, Eritrea, Ethiopia, France, Hong Kong, Indonesia, Jordan, Iran, Iraq, Italy,
Kuwait, Libya, Malaysia, Mauritania, Mauritius, Morocco, Norfolk Island, N. Korea, Oman, Pakistan, Qatar, Rwanda, Saudi Arabia, Sudan, Somalia, South Sudan, Spain, Syria, Turkey, Tunisia UAE, Yemen, United Kingdom, United States and its dependencies, military bases and territories including but not limited to Am. Samoa, Guam, Marshall Islands, N. Mariana Islands, Puerto Rico, and Virgin Islands.”
2.5.
In de periode van 23 maart 2017 tot en met 3 maart 2021 heeft [eiseres] in totaal € 267.275,00 op haar account gestort, en is € 147.640,64 vanaf haar account uitbetaald. Dit resulteert netto in een verlies van € 119.634,36. Na 3 maart 2021 heeft [eiseres] niet meer gespeeld.
2.6.
Op 2 juni 2017 heeft BML (als onderdeel van Betsson Group) een brief gestuurd aan de Kansspelautoriteit (hierna: Ksa). Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Namens cliënte, Betsson Group (inclusief BML Group en Corona Limited, Hierna “Betsson”) richt ik mij tot u. Betsson heeft kennis genomen van het persbericht van
zaterdag 27 mei jl., waarin de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit (hierna: “Ksa")
gewijzigd beleid kenbaar maakt betreffende de handhaving van online kansspelaanbod,
middels wijziging van de prioriteringscriteria.
Betsson is overvallen door de wijziging van het prioriteringsbeleid, die zonder enige
vooraankondiging of overleg heeft plaatsgevonden, en bestrijdt de rechtmatigheid
daarvan en van de wijze waarop de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Zij acht
handhaving van dit beleid onrechtmatig om meerdere redenen, en in het bijzonder
vanwege de korte termijn waarmee deze wijziging is ingevoerd en van kracht is
geworden, met als resultaat dat een internationaal online kansspelbedrijf dat voorheen op
grond van het prioriteringsbeleid niet voor handhaving in aanmerking kwam, dat nu
mogelijk wel komt met ingang van 1 juni 2017.
Zij wenst op voorhand dan ook kenbaar te maken dat zij door eventuele handhaving naar
aanleiding van het gewijzigde prioriteringsbeleid, grote en onomkeerbare schade zal
lijden.
(…)
Zoals bekend, is Betsson aangesloten bij de Stichting Speel Verantwoord (“SSV"). SSV is
de brancheorganisatie en belangbehartiger van online kansspelaanbieders die inzetten
op een veilig en verantwoord online kansspelaanbod in Nederland.
(…)
Wanneer Betsson haar websites thans zou moeten aanpassen respectievelijk uit de lucht
zou moeten halen, zou dit leiden tot hoge kosten en grote schade als gevolg van
winstderving en spelersverlies, op een wijze die onomkeerbaar Is. Ook wanneer binnen
afzienbare termijn een vergunning aan Betsson zou worden verleend, wordt zij door deze
maatregelen (nu al) dermate benadeeld, dat de toegang tot de Nederlandse markt
hiermee feitelijk onmogelijk wordt gemaakt waardoor zij volledig buiten de markt wordt
gezet.
(…)
Betsson hecht er in dit verband aan te benadrukken dat het bij voortduring en
stelselmatig uitsluiten van kansspelaanbieders van toegang tot de Nederlandse markt
onrechtmatig is - zoals inmiddels veelvuldig door rechterlijke colleges is bevestigd.
Kansspelaanbieders, zoals Betsson, lijden hierdoor schade.”
2.7.
In haar reactie d.d. 15 juni 2017 schrijft de Ksa (voor zover van belang) het volgende:
“Aanbieders van kansspelen online die gehoor gaven aan de aanschrijving van de Kansspelautoriteit om hun website aan te passen waren dus nog steeds in overtreding. Zij hadden immers nog steeds geen vergunning voor het aanbieden van kansspelen.
Anders dan u mogelijk veronderstelt, is het niet zo dat aanbieders die zich niet prioriteerden voor handhavend optreden, niet in overtreding waren of erop mochten rekenen hun aanbod ongestoord te kunnen voortzetten.
De Kansspelautoriteit heeft ter zake meerdere relevante nieuwberichten uitgebracht, waarvan ik u hierbij enkele voorbeelden geef. In een nieuwsbericht van 12 februari 2014: Dat betekent niet, dat websites die al deze criteria omzeilen, niet worden aangepakt. Zij zijn net zo goed strafbaar als ze hun kansspel op de Nederlandse markt richten. Zij komen alleen later aan de beurt in de handhaving. In een nieuwsbericht van 1 december 2016: Kansspelaanbieders hebben nog tot en met het einde van 2016 de tijd om ervoor te zorgen, dat hun online aanbod niet (meer) voor de Nederlandse markt toegankelijk is, of dat ze niet (meer) onder de prioriteringscriteria vallen. Aanbieders die zich nog steeds (mede) op de Nederlandse markt richten, maar niet (meer) onder de prioriteringscriteria vallen, zijn niet gevrijwaard van handhavend optreden, vooral wanneer er sprake is van strijdigheid met de publieke belangen. Voorbeelden van dergelijk handhavend optreden in het verleden waren onder meer de WK-actie en de app-actie. In het nieuwsbericht van 31 maart 2017: De markt is na een aantal jaren voldoende op de hoogte van het handhavingsbeleid. De Kansspelautoriteit ziet deze benadering daarom als een logische vervolgstap in het strak trekken van de handhaving. Een aanbieder zal zo nodig zelf in actie moeten komen en kan
handhavende maatregelen door de Kansspelautoriteit alleen voorkomen als zijn aanbod niet toegankelijk is voor en gericht op de Nederlandse speler.”
2.8.
Op 19 april 2023 heeft [eiseres] BML gesommeerd om binnen veertien dagen het geleden verlies van € 119.634,36 terug te betalen.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-
primair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de kansspelovereenkomst die is gesloten tussen [eiseres] en BML nietig is dan wel dat de rechtbank deze vernietigt, en dat BML zal worden veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 119.634,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data van storting;
primair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de kansspelovereenkomst die is gesloten tussen [eiseres] en BML nietig is dan wel dat de rechtbank deze vernietigt, en dat BML zal worden veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van € 119.634,36 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de data van storting;
-
subsidiair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat BML onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres], althans toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiseres], althans zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken wegens de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gedragingen, dat de rechtbank voor recht verklaart dat BML verplicht is om de door deze gedragingen geleden schade te vergoeden aan [eiseres], en dat de rechtbank BML veroordeelt tot betaling van € 119.634,36;
subsidiair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat BML onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres], althans toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [eiseres], althans zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken wegens de in het lichaam van de dagvaarding genoemde gedragingen, dat de rechtbank voor recht verklaart dat BML verplicht is om de door deze gedragingen geleden schade te vergoeden aan [eiseres], en dat de rechtbank BML veroordeelt tot betaling van € 119.634,36;
-
meer subsidiair: dat de rechtbank BML veroordeelt tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
meer subsidiair: dat de rechtbank BML veroordeelt tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
-
nog meer subsidiair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de kansspelovereenkomst door dwaling aan de zijde van [eiseres] tot stand is gekomen, dat de rechtbank de kansspelovereenkomst vernietigt en dat de rechtbank BML veroordeelt tot ongedaanmaking van de gevolgen door betaling van € 119.634,36 aan [eiseres], althans om het door [eiseres] geleden nadeel op te heffen door terugbetaling van de geleden verliezen alsook ander nadeel.
nog meer subsidiair: dat de rechtbank voor recht verklaart dat de kansspelovereenkomst door dwaling aan de zijde van [eiseres] tot stand is gekomen, dat de rechtbank de kansspelovereenkomst vernietigt en dat de rechtbank BML veroordeelt tot ongedaanmaking van de gevolgen door betaling van € 119.634,36 aan [eiseres], althans om het door [eiseres] geleden nadeel op te heffen door terugbetaling van de geleden verliezen alsook ander nadeel.
- BML te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten (waaronder de nakosten) en de wettelijke rente over de proceskosten.
3.2.
BML voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Formele kwesties
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.
Omdat BML is gevestigd op Malta en de zaak om die reden een internationaal karakter kent, dient de rechtbank allereerst te beoordelen of zij bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. BML heeft zich uitdrukkelijk beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.
4.2.
De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is dient te worden beantwoord aan de hand van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna: Brussel I-bis). Daarbij is het uitgangspunt dat bevoegd is de rechter van de lidstaat waar de verwerende partij is gevestigd, wat in dit geval Malta is. Hiervan kan worden afgeweken wanneer Brussel I-bis op grond van een exclusieve bevoegdheidsregel een andere rechter aanwijst. Dat is (op grond van artikel 17 lid 1 aanhef en onder c Brussel I-bis) het geval indien er sprake is van een overeenkomst tussen een consument en een bedrijfs- of beroepsmatige partij, wanneer (kort gezegd) de bedrijfsmatige partij de commerciële activiteiten waarop de overeenkomst ziet ontplooit in of (mede) richt op de lidstaat waar de consument woonachtig is. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Pammer-Alpenhof [1] nader uitgewerkt hoe dit criterium dient te worden toegepast: vereist is dat de ondernemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zijn wil tot uitdrukking heeft gebracht om commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere andere lidstaten, waaronder die waar de consument woonplaats heeft. Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van aanwijzingen. In het arrest worden daarvan een (niet uitputtend) aantal voorbeelden genoemd zoals het internationale karakter van de activiteit, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, het gebruik van een neutraal topleveldomeinnaam zoals “.com” en de verwijzing naar een internationale clientèle dat is samengesteld uit klanten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben. Het Hof maakt daarbij de kanttekening dat de enkele toegankelijkheid van de website en vermelding van een emailadres en contactgegevens niet voldoende is.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] een consument is, dat BML een bedrijfsmatige partij is en dat tussen partijen een (kansspel)overeenkomst is gesloten. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of BML haar activiteiten (mede) op Nederland heeft gericht.
4.4.
[eiseres] heeft in dit kader gesteld dat BML met haar beroep op het vrije verkeer van diensten zelf van mening is dat zij haar diensten in Nederland mocht aanbieden, dat Nederland in de algemene voorwaarden niet wordt genoemd als uitgesloten land terwijl andere landen wel worden genoemd en dat BML er van op de hoogte was dat [eiseres] vanuit Nederland deelnam onder andere omdat haar bij de registratie van het account werd gevraagd naar haar ‘country of residence’.
4.5.
BML stelt dat bij haar de uitdrukking van de wil om klanten in Nederland te winnen ontbreekt, dat de website geen kenmerken bevat die redelijkerwijs gerichtheid op Nederland impliceren en dat [eiseres] volledig uit eigen beweging de website heeft opgezocht en hier is gaan deelnemen aan kansspelen.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank wordt voldaan aan de criteria uit het arrest Pammer-Alpenhof en moet worden aangenomen dat BML haar activiteiten mede heeft gericht op Nederland. Daartoe overweegt de rechtbank dat een aantal van de in dit arrest genoemde aanwijzingen op BML van toepassing zijn: zo wordt in de algemene voorwaarden een telefoonnummer met internationaal kengetal vermeld, heeft de website een neutraal topleveldomeinnaam (.com) en worden verschillende munteenheden geaccepteerd. De website en toepasselijke voorwaarden bevatten daarnaast ook andere aanwijzingen dat de activiteiten op een internationaal publiek zijn gericht, waaronder Nederland. Voor het aanmaken van een account was het verplicht om het land van woonplaats in te vullen. Het was mogelijk om een account aan te maken met een Nederlands adres. Daarbij staat Nederland niet vermeld op de in de algemene voorwaarden opgenomen lijst met landen van waaruit deelname in zijn geheel niet is toegestaan daar waar veel andere landen, waaronder ook veel lidstaten van de EU, wel specifiek worden uitgesloten. Verder bevatten de algemene voorwaarden een aantal lijsten van landen van waaruit deelname aan een aantal specifieke spellen wordt toegestaan of verboden. Daarbij wordt Nederland expliciet genoemd bij de “Universal Monsters Slot Games” als land van waaruit deelname is toegestaan, en niet bij Poker waarbij landen worden genoemd van waaruit deelname
nietis toegestaan. Uit het voorgaande blijkt dat BML kennelijk onderscheid heeft gemaakt tussen landen waarop zij zich niet richt en landen waarop zij zich juist wel richt, en dat Nederland kennelijk tot de laatstgenoemde behoort.
nietis toegestaan. Uit het voorgaande blijkt dat BML kennelijk onderscheid heeft gemaakt tussen landen waarop zij zich niet richt en landen waarop zij zich juist wel richt, en dat Nederland kennelijk tot de laatstgenoemde behoort.
4.7.
Daar komt bij dat BML op 2 juni 2017 aan de Ksa een brief heeft gestuurd waarin BML bezwaar maakte tegen de uitbreiding van de prioriteringscriteria omdat dit haar toegang tot de Nederlandse markt zou belemmeren en zij daar ernstige schade door zou leiden. Daaruit leidt de rechtbank af dat BML zich in de aan die brief voorafgaande periode wel degelijk op de Nederlandse markt heeft gericht en dat haar wil daar ook op gericht was.
4.8.
BML beroept zich tot slot nog op het in de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding. Op grond van artikel 19 Brussel I-bis kan van de hiervoor besproken bevoegdheidsregel echter niet worden afgeweken door middel van een forumkeuze van vóór het ontstaan van het geschil.
4.9.
Het voorgaande maakt dat de rechtbank zich bevoegd acht om van het geschil kennis te nemen.
4.10.
De volgende vraag die dient te worden beantwoord is welk recht op het geschil van toepassing is. Deze vraag moet worden beoordeeld aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (Rome I-Vo). [eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag de ongeldigheid (nietigheid of vernietigbaarheid) van een kansspelovereenkomst die is gesloten tussen haar als consument en BML als professionele onderneming die haar activiteiten mede op Nederland richt. Op grond van artikel 10 Rome I-Vo wordt het bestaan en de geldigheid van een overeenkomst beheerst door het recht dat van toepassing zou zijn indien de overeenkomst geldig zou zijn.
4.11.
De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat sprake is van een overeenkomst tussen een consument en een bedrijfsmatige wederpartij die de activiteiten waarop de overeenkomst ziet mede op Nederland heeft gericht. Op grond van artikel 6 lid 1 onder b Rome I-Vo is daarom Nederlands recht van toepassing.
4.12.
BML heeft nog een beroep gedaan op een rechtskeuzebeding in de algemene voorwaarden, op grond waarvan Maltees recht van toepassing zou zijn. Hier gaat de rechtbank echter aan voorbij. Op grond van artikel 6 lid 2 Rome I-Vo mag een rechtskeuze er niet toe leiden dat de consument bescherming zou verliezen welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken volgens het recht dat zonder rechtskeuze van toepassing zou zijn geweest. Het beding in de algemene voorwaarden wijst [eiseres] echter niet op deze bescherming en wekt de indruk dat enkel Maltees recht op de overeenkomst van toepassing is. De rechtbank zal het rechtskeuzebeding dan ook vernietigen als zijnde een onredelijk bezwarend beding. Art. 6:233 sub a BW wordt hierbij uitgelegd in conformiteit met art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. [2]
Verzoek om aanhouding in verband met prejudiciële vragen Hoge Raad
4.13.
Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat bij verschillende rechtbanken in het land gelijksoortige procedures aanhangig zijn waarbij de geldigheid van een kansspelovereenkomst ter beoordeling voorligt. Door de rechtbanken Amsterdam en Noord-Holland is een aantal zaken geselecteerd waarin op 22 januari 2025 prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad.
4.14.
Door BML is verzocht om de onderhavige procedure aan te houden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad, dit ter voorkoming van tegenstrijdige uitspraken en omdat het de proceseconomie ten goede komt. [eiseres] heeft zich verzet tegen het verzoek om aanhouding en voert daartoe aan dat het risico op tegenstrijdige uitspraken beperkt is vanwege de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep.
4.15.
De rechtbank gaat voorbij aan het verzoek om aanhouding. Daartoe overweegt de rechtbank dat geen enkele zaak hetzelfde is, ook al draaien verschillende lopende procedures in essentie om hetzelfde vraagstuk. De verschillen tussen de zaken kunnen leiden tot verschillende beoordelingen van (onderdelen van) het geschil. De rechtsontwikkeling is daarbij gebaat. Naar het oordeel van de rechtbank weegt het belang van de rechtsontwikkeling zwaarder dan dat van de rechtseenheid.
Inhoudelijke beoordeling van de primaire vorderingen
Strijdigheid met de Wok
4.16.
Aan de primaire vorderingen legt [eiseres] ten grondslag dat de kansspelovereenkomst tussen haar en BML in strijd is met de Wet op de kansspelen (Wok), dat dit leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en dat BML zodoende gehouden is om de betalingen van [eiseres] als zijnde onverschuldigd betaald aan [eiseres] terug te betalen.
4.17.
De rechtbank zal als eerste ingaan op de vraag of BML in strijd heeft gehandeld met artikel 1 lid 1 onder a van de Wok, dit nog los van de vraag welke consequenties dat zou hebben voor de kansspelovereenkomst tussen [eiseres] en BML.
4.18.
Bij de beantwoording van deze vraag draait het om artikel 1 lid 1 onder a van de Wok. Op grond van deze bepaling is het verboden om gelegenheid te geven voor kansspelen (in de wet omschreven als: mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen), tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend. De in de Wok bedoelde vergunningen worden verstrekt door de Kansspelautoriteit (Ksa), die ook belast is met het toezicht op de naleving van de Wok. Dit alles volgt uit titels VI en VIa van de Wok.
4.19.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 1 lid 1 onder a Wok geen verbod op kansspelen bevat, maar een algemeen verbod op het bieden van gelegenheid voor kansspelen
zonder vergunning. Van enige beperking tot bepaalde vormen van kansspelen blijkt niet uit de bepaling, uit jurisprudentie van de Hoge Raad [3] blijkt dat doel en strekking van artikel 1 van de Wok nopen tot een ruime uitleg van het begrip “gelegenheid geven” en dat dit ook omvat -kort gezegd- het aanbieden van kansspelen in Nederland via internet, waarbij het reeds voldoende is dat de deelname vanuit Nederland niet middels software (zgn.
geoblocking) onmogelijk wordt gemaakt.
zonder vergunning. Van enige beperking tot bepaalde vormen van kansspelen blijkt niet uit de bepaling, uit jurisprudentie van de Hoge Raad [3] blijkt dat doel en strekking van artikel 1 van de Wok nopen tot een ruime uitleg van het begrip “gelegenheid geven” en dat dit ook omvat -kort gezegd- het aanbieden van kansspelen in Nederland via internet, waarbij het reeds voldoende is dat de deelname vanuit Nederland niet middels software (zgn.
geoblocking) onmogelijk wordt gemaakt.
4.20.
De rechtbank is van oordeel dat de door BML online aangeboden kansspelen onder de werking de Wok vallen en dat zij over een vergunning van de Ksa diende te beschikken om gelegenheid te mogen geven tot het aanbieden van die kansspelen in Nederland. Deze vergunning had BML gedurende de speelperiode niet. In dit kader heeft BML nog aangevoerd dat zij op grond van artikel 56 van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) onlinekansspelen in Nederland mag aanbieden op grond van haar Maltese vergunning. Aan dit verweer gaat de rechtbank voorbij. Het is immers vaste rechtspraak dat artikel 56 VWEU, dat voorziet in het vrije verkeer van diensten binnen de Europese Unie, zich er niet tegen verzet dat een lidstaat een eigen gesloten stelsel van vergunningen hanteert zoals bedoeld in de Wok [4] . In het licht van deze vaste rechtspraak ziet de rechtbank op dit moment geen aanleiding om betekenis toe te kennen aan de door een Maltese rechter in 2023 ingediend verzoek om een prejudiciële beslissing op de vraag of artikel 56 VWEU zich verzet tegen een vordering tot terugbetaling van verliezen gericht tegen een kansspelaanbieder die niet beschikt over een vergunning in de lidstaat waar de deelnemer woonachtig is maar wel in de lidstaat waar de kansspelaanbieder zelf is gevestigd [5] .
4.21.
De kansspelovereenkomst tussen [eiseres] en BML is dan ook in strijd met artikel 1 lid 1 onder a van de Wok.
Nietigheid of vernietigbaarheid
4.22.
De volgende vraag die de rechtbank dient te beantwoorden is of dit tot nietigheid of vernietigbaarheid van de kansspelovereenkomst leidt.
4.23.
Uit artikel 3:40 lid 2 BW volgt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, één en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Artikel 3:40 lid 3 BW bepaalt dat het voorgaande geen betrekking heeft op wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.
4.24.
BML heeft allereerst betoogd dat niet van een rechtshandeling sprake is omdat het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen niet als zodanig kan worden gekwalificeerd. De rechtbank gaat aan dit betoog voorbij omdat niet de geldigheid van het geven van die gelegenheid ter discussie staat, maar de geldigheid van de kansspelovereenkomst die daarna tot stand is gekomen terwijl BML niet over een vergunning ingevolge de Wok beschikte.
4.25.
De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden of artikel 1 lid 1 onder a Wok een dwingende wetsbepaling is. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank dat de Wok een wet in formele zin is en dat artikel 1 lid 1 onder a Wok is geformuleerd als een
verbodom gelegenheid te bieden voor kansspelen wanneer daarvoor geen vergunning is verleend. En uit artikel 36 Wok volgt dat overtreding van artikel 1 lid 1 onder a van de Wok bovendien een strafbaar feit oplevert in de zin van de Wet op de Economische Delicten.
verbodom gelegenheid te bieden voor kansspelen wanneer daarvoor geen vergunning is verleend. En uit artikel 36 Wok volgt dat overtreding van artikel 1 lid 1 onder a van de Wok bovendien een strafbaar feit oplevert in de zin van de Wet op de Economische Delicten.
4.26.
De rechtbank zal vervolgens ingaan op de vraag of artikel 1 lid 1 onder a Wok uitsluitend strekt tot bescherming van één van de partijen bij de kansspelovereenkomst. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat in het wetgevingsproces richting modernisering van de Wok telkens, voor wat betreft de doelstellingen van het kansspelbeleid, wordt verwezen naar doelstellingen van algemeen belang. Zo wordt in de tweede voortgangsrapportage [6] als hoofddoel genoemd “
het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit”. Later wordt dit herhaald [7] : “
Sinds jaar en dag beoogt het kansspelbeleid – door het reguleren en beheersen van kansspelen – het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit”. In de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Wok waarbij de Ksa is opgericht [8] wordt eveneens verwezen naar deze hoofddoelen.
het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van gokverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit”. Later wordt dit herhaald [7] : “
Sinds jaar en dag beoogt het kansspelbeleid – door het reguleren en beheersen van kansspelen – het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit”. In de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Wok waarbij de Ksa is opgericht [8] wordt eveneens verwezen naar deze hoofddoelen.
4.27.
Het voorgaande betekent dat, indien aan de vereisten van artikel 3:40 lid 2 en 3 BW wordt voldaan, het gevolg daarvan niet slechts vernietigbaarheid is maar nietigheid.
Strekking artikel 1 lid 1 onder a Wok
4.28.
De volgende vraag is of artikel 1 lid 1 onder a Wok de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.29.
Het vergunningsstelsel is ingesteld om het kansspelaanbod te kunnen kanaliseren, daaraan voorwaarden te kunnen stellen en deze te kunnen handhaven. In de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van de Wok waarbij de Ksa is opgericht, wordt dit als volgt omschreven [9] : “
De Wet op de kansspelen strekt ertoe een legaal alternatief te bieden voor illegale kansspelen en zo de goklust in goede banen te leiden. Verwacht wordt dat de potentiële deelnemer zich door het betrouwbare karakter naar verwachting primair zal richten op het legale aanbod, in plaats van het illegale en/of buitenlandse aanbod van kansspelen. De speler heeft bij het legale aanbod de garantie dat sprake is van een eerlijk spelverloop en dat in geval van winst de prijs uitgekeerd zal worden”.
De Wet op de kansspelen strekt ertoe een legaal alternatief te bieden voor illegale kansspelen en zo de goklust in goede banen te leiden. Verwacht wordt dat de potentiële deelnemer zich door het betrouwbare karakter naar verwachting primair zal richten op het legale aanbod, in plaats van het illegale en/of buitenlandse aanbod van kansspelen. De speler heeft bij het legale aanbod de garantie dat sprake is van een eerlijk spelverloop en dat in geval van winst de prijs uitgekeerd zal worden”.
4.30.
Overtreding van de vergunningsvoorwaarden is in artikel 1 lid 2 Wok verboden en kan leiden tot een last onder bestuursdwang, een bestuurlijke boete of intrekking van de vergunning. Het aanbieden van kansspelen zonder vergunning is, zoals hierboven reeds vermeld, strafbaar op grond van artikel 36 lid 1 Wok en wordt daarin zelfs als misdrijf gekwalificeerd indien zij opzettelijk is begaan.
4.31.
Verder is in artikel 7A:1825 BW bepaald dat de wet geen rechtsvordering toestaat ter zake van een schuld uit spel of weddingschap en volgt uit artikel 7A:1827 BW dat daarvan op generlei wijze kan worden afgeweken. Deze bepalingen maakten oorspronkelijk deel uit van titel 16 van Boek 7A dat handelde over kansovereenkomsten. In artikel 39 Wok is artikel 7A:1825 BW uitgesloten van toepassing op prijzen en premies die zijn behaald in gelegenheden die zijn gegeven met vergunning ingevolge de Wok. Hoewel aan toepassing van artikel 7A:1825 BW niet wordt toegekomen als de kansspelovereenkomst reeds nietig wordt geacht te zijn op grond van 3:40 lid 2 BW wegens strijd met artikel 1 Wok, ontleent de rechtbank aan de formulering in artikel 39 Wok wel steun voor de gedachte dat de wetgever de kansspelovereenkomst
zondervergunning kennelijk zonder rechtsgevolg heeft willen laten. Deze gedachte wordt bovendien versterkt door het volgende. Bij de invoering van het nieuwe (huidige) Boek 7 BW was aanvankelijk het voornemen om het toenmalige titel 16 van Boek 7A (waar artikel 7A:1825 BW deel van uitmaakte) onder te brengen in een titel 16 inzake kansspelen en andere spelen in het nieuwe Boek 7, maar dat werd niet nodig geacht met het oog op de herziening van de Wet op de kansspelen. De toenmalige Minister van Justitie gaf op vragen van het CDA aan [10] : “
Hierbij is van belang dat kansspelen ingevolge de Wet op de kansspelen verboden zijn, tenzij een vergunning is verleend. Van dit verbod zijn ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de wet uitgezonderd kansspelen die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven. Hieruit volgt enerzijds dat in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 verbintenissen uit krachtens de Wet op de kansspelen toegestane kansspelen in rechte afdwingbaar zijn. Anderzijds volgt daaruit dat krachtens deze wet verboden overeenkomsten van kansspelen ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn, zodat ook weer in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 hetgeen vrijwillig is voldaan wel teruggevorderd kan worden. Omdat thans alle kansspelen onder de werking van de Wet op de kansspelen vallen, heeft titel 7.16 dan ook geen betekenis”. De wetgever is er derhalve kennelijk vanuit gegaan dat een kansspelovereenkomst zonder vergunning nietig is [11] .
zondervergunning kennelijk zonder rechtsgevolg heeft willen laten. Deze gedachte wordt bovendien versterkt door het volgende. Bij de invoering van het nieuwe (huidige) Boek 7 BW was aanvankelijk het voornemen om het toenmalige titel 16 van Boek 7A (waar artikel 7A:1825 BW deel van uitmaakte) onder te brengen in een titel 16 inzake kansspelen en andere spelen in het nieuwe Boek 7, maar dat werd niet nodig geacht met het oog op de herziening van de Wet op de kansspelen. De toenmalige Minister van Justitie gaf op vragen van het CDA aan [10] : “
Hierbij is van belang dat kansspelen ingevolge de Wet op de kansspelen verboden zijn, tenzij een vergunning is verleend. Van dit verbod zijn ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de wet uitgezonderd kansspelen die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven. Hieruit volgt enerzijds dat in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 verbintenissen uit krachtens de Wet op de kansspelen toegestane kansspelen in rechte afdwingbaar zijn. Anderzijds volgt daaruit dat krachtens deze wet verboden overeenkomsten van kansspelen ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig zijn, zodat ook weer in afwijking van artikel 7.16.1 lid 1 hetgeen vrijwillig is voldaan wel teruggevorderd kan worden. Omdat thans alle kansspelen onder de werking van de Wet op de kansspelen vallen, heeft titel 7.16 dan ook geen betekenis”. De wetgever is er derhalve kennelijk vanuit gegaan dat een kansspelovereenkomst zonder vergunning nietig is [11] .
4.32.
Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat de wetgever het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zodanig onwenselijk heeft geacht dat een kansspelovereenkomst zonder vergunning nietig is. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het in artikel 1 lid 1 onder a Wok opgenomen verbod tot het bieden van gelegenheid voor kansspelen zonder vergunning ook de strekking heeft om de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Dit betekent dat de kansspelovereenkomst tussen [eiseres] en BML in beginsel nietig is.
4.33.
De jurisprudentie waarnaar door BML in dit kader wordt verwezen (ter onderbouwing van haar stelling dat artikel 1 lid 1 onder a Wok niet deze strekking heeft) noopt niet tot een ander oordeel. Anders dan BML stelt was ook in de Unibet-zaak uit 2016 [12] voor het gerechtshof Amsterdam het uitgangspunt “nietigheid, tenzij”. Het Gerechtshof Amsterdam heeft vervolgens aangenomen dat er sprake was van strekkings
verliesals gevolg van latere maatschappelijke ontwikkelingen. Hier zal de rechtbank verderop in dit vonnis nader op ingaan. De andere zaken waar BML onder randnummers 98 en 108 van de Conclusie van Antwoord aan refereert [13] gingen over aandelenlease, waarbij werd aangevoerd dat leaseovereenkomsten nietig zijn op grond van strijdigheid met de Wok, welk beroep (in een reeks van arresten in vergelijkbare zaken) telkens door het gerechtshof is verworpen omdat het bij dergelijke overeenkomsten niet ging om het mededingen naar prijzen als bedoeld in de Wok maar om huurkoop van certificaten. In 2015 heeft het gerechtshof daar als overweging ten overvloede aan toegevoegd dat de Wet op de kansspelen bovendien niet de strekking heeft om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige rechtshandelingen, zodat art. 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is. Deze overweging wordt in de latere arresten in aandelenleasezaken steeds weer meegenomen in het rijtje met “vaste” uitgangspunten bij de beoordeling van aandelenleasezaken, terwijl in geen van de arresten wordt gemotiveerd hoe het gerechtshof tot zijn overweging op dit punt is gekomen en het klaarblijkelijk ook niet de dragende overweging was om te oordelen dat aandelenleaseovereenkomsten niet onder de Wok vallen. Tot slot heeft BML nog verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam [14] , maar ook daarin gaat de rechtbank niet mee omdat deze uitspraak geen betrekking heeft op artikel 1 lid 1 onder a Wok maar op een andere bepaling uit de Wok van een wezenlijk andere aard.
verliesals gevolg van latere maatschappelijke ontwikkelingen. Hier zal de rechtbank verderop in dit vonnis nader op ingaan. De andere zaken waar BML onder randnummers 98 en 108 van de Conclusie van Antwoord aan refereert [13] gingen over aandelenlease, waarbij werd aangevoerd dat leaseovereenkomsten nietig zijn op grond van strijdigheid met de Wok, welk beroep (in een reeks van arresten in vergelijkbare zaken) telkens door het gerechtshof is verworpen omdat het bij dergelijke overeenkomsten niet ging om het mededingen naar prijzen als bedoeld in de Wok maar om huurkoop van certificaten. In 2015 heeft het gerechtshof daar als overweging ten overvloede aan toegevoegd dat de Wet op de kansspelen bovendien niet de strekking heeft om de geldigheid aan te tasten van met die wet strijdige rechtshandelingen, zodat art. 3:40 lid 2 BW daarop niet van toepassing is. Deze overweging wordt in de latere arresten in aandelenleasezaken steeds weer meegenomen in het rijtje met “vaste” uitgangspunten bij de beoordeling van aandelenleasezaken, terwijl in geen van de arresten wordt gemotiveerd hoe het gerechtshof tot zijn overweging op dit punt is gekomen en het klaarblijkelijk ook niet de dragende overweging was om te oordelen dat aandelenleaseovereenkomsten niet onder de Wok vallen. Tot slot heeft BML nog verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Amsterdam [14] , maar ook daarin gaat de rechtbank niet mee omdat deze uitspraak geen betrekking heeft op artikel 1 lid 1 onder a Wok maar op een andere bepaling uit de Wok van een wezenlijk andere aard.
4.34.
Naast de hiervoor genoemde jurisprudentie verwijst BML nog naar de beantwoording van Kamervragen door de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie waarin bevestigd zou worden dat de Wok niet de strekking heeft om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten [15] . Nog afgezien van de vraag welke betekenis er bij de uitleg van een wetsbepaling kan worden toegekend aan de beantwoording van Kamervragen door de regering buiten het totstandkomingsproces van de betreffende wetsbepaling, blijkt wat BML stelt ook niet uit het gegeven antwoord. De Staatssecretaris geeft namelijk aan het standpunt
niette delen.
niette delen.
4.35.
De rechtbank komt dan ook tot haar eigen gemotiveerde oordeel omtrent de strekking van artikel 1 lid 1 onder a Wok, zoals hierboven reeds uiteengezet.
Strekkingsverlies
4.36.
BML beroept zich op de in de jurisprudentie ontwikkelde mogelijkheid van “strekkingsverlies”, wat inhoudt dat een wetsbepaling die (oorspronkelijk) de strekking heeft om de geldigheid van een daarmee strijdige rechtshandeling aan te tasten, die strekking op enig moment kan verliezen indien deze rechtshandeling in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd [16] . Volgens BML is daarvan sprake waar het gaat op het aanbieden van onlinekansspelen, zij verwijst daarbij naar het eerdergenoemde Unibet-arrest van het gerechtshof Amsterdam, waarbij strekkingsverlies is aangenomen ten aanzien van artikel 1 lid 1 onder a Wok. Volgens BML gelden de overwegingen van het Gerechtshof nog onverkort.
4.37.
De rechtbank dient te beoordelen of artikel 1 lid 1 onder a Wok de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, heeft verloren. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat het bij de beoordeling van dit strekkingsverlies (anders dan het Gerechtshof Amsterdam destijds oordeelde) niet gaat om de vraag of
het aanbieden van kansspelen via internetin brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt
het aanbieden van kansspelen via internetin brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt
gedoogd, maar om de vraag of dat het geval is voor het aanbieden van kansspelen via internet
zonder vergunning van de Ksa. Het is immers de afwezigheid van een vergunning die bepalend is voor de vraag welke rechtshandelingen strijdig zijn met artikel 1 lid 1 onder a Wok, zodat een eventueel strekkingsverlies ook op dat aspect betrekking moet hebben.
zonder vergunning van de Ksa. Het is immers de afwezigheid van een vergunning die bepalend is voor de vraag welke rechtshandelingen strijdig zijn met artikel 1 lid 1 onder a Wok, zodat een eventueel strekkingsverlies ook op dat aspect betrekking moet hebben.
4.38.
Uit het feit dat onlinekansspelen inmiddels vergunbaar en gereguleerd zijn, kan geen strekkingsverlies worden afgeleid over de periode vóór de invoering van de Wet Koa. Artikel 1 lid 1 onder a Wok is na de invoering van de Wet Koa immers niet veranderd: het is nog steeds verboden om gelegenheid te bieden voor kansspelen zonder vergunning. De Wet Koa kan dus niet worden gezien als het resultaat van veranderde opvattingen omtrent het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning.
4.39.
De rechtbank wil wel aannemen dat de behoefte aan onlinekansspelen al jaren stijgend is en dat onlinekansspelen als zodanig daarom inmiddels maatschappelijk als “breed geaccepteerd” lijken te moeten worden beschouwd, maar het is de vraag of gedurende de speelperiode diezelfde mate van “brede acceptatie” aanwezig is geweest voor het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning. De vraag in hoeverre het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning door de overheid wordt gedoogd, moet worden beantwoord aan de hand van het handhavingsbeleid van de overheid. In dat kader neemt de rechtbank het volgende in overweging.
4.40.
Het gerechtshof ’s Hertogenbosch [17] heeft recent in de context van een strafzaak een beoordeling gegeven van een beroep op ontslag van alle rechtsvervolging wegens het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid ten aanzien van het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning, in een periode tot geruime tijd na de oprichting van de Ksa. Daarbij heeft het gerechtshof een vergelijkbare maatstaf gehanteerd als die welke geldt voor het civielrechtelijke strekkingsverlies. Het gerechtshof oordeelde (onder verwijzing naar de opkomst van internet, de instelling van de Ksa en haar handhavingsbeleid en de uiteindelijke regulering middels de Wet Koa) dat niet kan worden gezegd “
dat het aanbieden van kansspelen op internet zonder vergunning naar algemeen aanvaarde professionele of maatschappelijke normen toelaatbaar of juist wordt geacht, ook niet als de prioriteringscriteria van de Ksa in acht zouden worden genomen”. Zonder dit arrest uit zijn strafrechtelijke context in één specifieke strafzaak te tillen, levert dit naar het oordeel van de rechtbank wel een aanwijzing op dat het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning nog wel maatschappelijk onwenselijk, illegaal en strafwaardig wordt ervaren.
dat het aanbieden van kansspelen op internet zonder vergunning naar algemeen aanvaarde professionele of maatschappelijke normen toelaatbaar of juist wordt geacht, ook niet als de prioriteringscriteria van de Ksa in acht zouden worden genomen”. Zonder dit arrest uit zijn strafrechtelijke context in één specifieke strafzaak te tillen, levert dit naar het oordeel van de rechtbank wel een aanwijzing op dat het aanbieden van onlinekansspelen zonder vergunning nog wel maatschappelijk onwenselijk, illegaal en strafwaardig wordt ervaren.
4.41.
Vast staat dat de Ksa bij de handhaving tegenover aanbieders van onlinekansspelen gebruik maakte van zogenoemde “prioriteringscriteria”, die door haar bekend zijn gemaakt en die in de loop der jaren zijn uitgebreid. In 2012 luidden de prioriteringscriteria als volgt: (1) websites van kansspelaanbieders hebben een .nl extensie, (2) websites van kansspelaanbieders zijn in de Nederlandse taal te raadplegen en (3) op Nederlandse radio, televisie of in geprinte media wordt reclame gemaakt voor het spelaanbod. In 2017 is de handhaving verscherpt en is aan de prioriteringscriteria toegevoegd: (4) gebruik van domeinnamen met daarin typisch aan Nederland refererende begrippen in combinatie met kansspelaanduidingen, (5) overige kenmerken waaruit gerichtheid op Nederland is af te leiden, (6) gebruik van betaalmiddelen die uitsluitend of grotendeels door Nederlanders
worden gebruikt en (7) het ontbreken van (verschillende variaties van) geoblocking. In 2020 is hieraan toegevoegd (8) het ontbreken van leeftijdsverificatie vóór het voltooien van het inschrijvingsproces.
4.42.
Partijen hebben een verschillende beleving van de betekenis van deze prioriteringscriteria. Volgens [eiseres] waren de prioriteringscriteria louter ingegeven door capaciteitsgebrek, dienden ze ertoe om prioriteit te kunnen geven aan de meest schadelijke partijen, konden ze niet worden gezien als een gedoogbeleid en gold dat ook wie niet prioriteerde volgens de Ksa nog steeds in overtreding was. Volgens BML was het beleid van de Ksa er juist op gericht om bepaalde kansspelaanbieders die aan de criteria voldeden te behouden voor de Nederlandse markt.
4.43.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit het prioriteringsbeleid in de speelperiode van [eiseres] geen maatschappelijke aanvaarding c.q. door de overheid gedogen van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning worden afgeleid. Uit de inhoud van de prioriteringscriteria blijkt dat deze zijn gericht op het zoveel mogelijk inperken van het aanbod. Tegen aanbieders die in strijd met de criteria handelden werd daadwerkelijk opgetreden, dit staat tussen partijen niet ter discussie. Uit de door BML overgelegde correspondentie en interne memo’s van de Ksa uit de periode rond eind 2012, toen voor het eerst prioriteringscriteria werden bekendgemaakt, volgt een aanvankelijk wat onduidelijk beleid waar signalen vanuit gingen die voor verschillende uitleg vatbaar waren als het gaat om de betekenis van de prioriteringscriteria. Uit de overgelegde correspondentie en interne memo’s blijkt echter ook dat kort daarop, in 2013, is besloten om naar buiten toe voortaan duidelijk uit te dragen dat de prioriteringscriteria geen gedoogvoorwaarden inhouden en dat ook aanbieders die niet prioriteren in overtreding zijn en dat daartegen handhavend opgetreden kan worden. Vervolgens is door de Ksa bij herhaling extern telkens gecommuniceerd dat de criteria slechts dienden om een volgorde in de handhaving aan te brengen en dat aanbieders die
nietprioriteren nog altijd illegaal handelen. Die externe communicatie vond plaats zowel in het gepubliceerde handhavingsbeleid als in brieven die rechtstreeks aan kansspelaanbieders werden verstuurd, zoals bijvoorbeeld in de brief van 17 juni 2017 aan BML.
nietprioriteren nog altijd illegaal handelen. Die externe communicatie vond plaats zowel in het gepubliceerde handhavingsbeleid als in brieven die rechtstreeks aan kansspelaanbieders werden verstuurd, zoals bijvoorbeeld in de brief van 17 juni 2017 aan BML.
4.44.
Uit de wijze waarop door de Ksa gebruik is gemaakt van de prioriteringscriteria en uit de wijze waarop aanbieders zoals BML zijn geïnformeerd kan daarom geen strekkingsverlies worden afgeleid.
4.45.
Overigens blijkt ook uit de eerder aangehaalde beantwoording van Kamervragen door de Staatssecretaris dat het regeringsstandpunt inhield dat de prioriteringscriteria geen gedoogbeleid inhielden, en dat ook werd opgetreden tegen aanbieders die niet prioriteerden. De Staatssecretaris schrijft:
“Het feit dat aanbieders niet aan de prioriteringscriteria voldoen, betekent niet dat deze aanbieders per definitie vrijgesteld zijn van handhavend optreden van de kansspelautoriteit. Zo heeft de kansspelautoriteit in samenwerking met de landelijke divisie recherche al opgetreden tegen een aanbieder die niet onder de prioriteringscriteria viel.”
“Het feit dat aanbieders niet aan de prioriteringscriteria voldoen, betekent niet dat deze aanbieders per definitie vrijgesteld zijn van handhavend optreden van de kansspelautoriteit. Zo heeft de kansspelautoriteit in samenwerking met de landelijke divisie recherche al opgetreden tegen een aanbieder die niet onder de prioriteringscriteria viel.”
Slotsom
4.46.
Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. Het verbod van artikel 1 lid 1 onder a Wok strekt zich uit tot onlinekansspelen die zonder vergunning worden aangeboden. De kansspelovereenkomst tussen [eiseres] en BML valt hieronder. De bepaling heeft de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Die strekking is niet verloren gegaan ten aanzien van het kansspelaanbod van BML in de speelperiode van [eiseres]. Dit betekent dat de kansspelovereenkomst tussen [eiseres] en BML nietig is. De daartoe strekkende verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen.
4.47.
De nietigheid van de kansspelovereenkomst leidt er in beginsel toe dat de prestaties van partijen onverschuldigd zijn geweest en ongedaan moeten worden gemaakt [18] .
4.48.
BML heeft in dit verband gesteld dat de gevolgen van de nietigheid bezwaarlijk zijn voor partijen omdat het leidt tot (opportunistisch) gedrag waarbij spelers aan de hand van de uitkomst van het kansspel kunnen besluiten de overeenkomst te vernietigen als het resultaat tegenvalt. Verder stelt BML dat nietigheid disproportioneel is omdat het alle verantwoordelijkheid bij de speler wegneemt.
4.49.
Het door BML aangevoerde argument van opportunisme en proportionaliteit speelt een rol bij de vaststelling van de verplichtingen tot ongedaanmaking. In dit kader overweegt de rechtbank als volgt. De prestaties van [eiseres] hebben bestaan uit betalingen van geldsommen, die zich op grond van artikel 6:203 lid 2 BW lenen voor ongedaanmaking in de vorm van teruggave van een gelijk bedrag. Voor de prestatie die door BML is verricht (het bieden van gelegenheid voor kansspelen) geldt naar het oordeel van de rechtbank dat deze naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt en vanwege het verboden karakter ervan, niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd. Artikel 6:211 lid 1 BW bepaalt dat bij prestaties die op grond van een nietige overeenkomst zijn verricht de vordering tot ongedaanmaking van de tegenprestatie (in dit geval die van de speler, [eiseres]) eveneens uitgesloten is voor zover deze deswege in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank brengen redelijkheid en billijkheid met zich dat een speler niet méér kan terugvorderen dan het “nettoverlies”, dat wil zeggen de betaalde bedragen minus de uitbetaalde winsten. Zou de speler méér dan dit nettoverlies kunnen vorderen, dan zou hij immers profiteren van de nietigheid van de kansspelovereenkomst. De kansspelaanbieder komt geen beroep toe op een verdergaande uitsluiting van de vordering van de speler, omdat deze anders zou profiteren van het verrichten van een verboden rechtshandeling.
4.50.
[eiseres] heeft haar vordering beperkt tot het nettoverlies. De omvang van dit bedrag wordt door BML niet betwist. Gelet op wat de rechtbank hierboven heeft overwogen ligt de vordering dan ook voor toewijzing gereed.
4.51.
[eiseres] vordert de wettelijke rente over het nettoverlies vanaf de datum van de stortingen. BML betwist de verschuldigdheid van wettelijke rente en voert aan dat het moment van verzuim niet gelijk is aan de datum van de stortingen.
4.52.
De rechtbank overweegt dat wettelijke rente over een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling niet eerder verschuldigd is dan nadat de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren. Dat betekent dat BML in beginsel eerst gebreke moet worden gesteld
zoals bedoeld in artikel 6:82 BW. Dit is op 19 april 2023 gebeurd, waarbij aan BML een termijn van veertien dagen is gesteld om tot betaling over te gaan. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf veertien dagen na 19 april 2023, zijnde 3 mei 2023.
4.53.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu [eiseres] niet heeft gesteld dat zij kosten heeft gemaakt anders dan ter voorbereiding of instructie van de procedure.
4.54.
BML zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 129,14
- griffierecht 2.277,00
- salaris advocaat 3.858,00 (2,0 punten × tarief € 1.929,00)
- nakosten
178,00(plus € 92,00 in geval van betekening)
178,00(plus € 92,00 in geval van betekening)
Totaal € 6.442,14
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
4.55.
[eiseres] heeft verzocht om het vonnis waar mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat haar raadsman in vergelijkbare zaken in binnen- en buitenland ervaart dat het door toedoen van kansspelaanbieders en de Maltese overheid steeds lastiger wordt gemaakt om vonnissen op Maltese kansspelaanbieders ten uitvoer te leggen. Verder meent [eiseres] dat het risico op tegenstrijdige uitspraken beperkt is. BML verzoekt om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat daarvan een aanzuigende werking voor nieuwe zaken uitgaat terwijl de gehele markt wacht op de beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad die op afzienbare tijd wordt verwacht.
4.56.
Bij de beoordeling van het verzoek om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren staat het volgende voorop. In geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom mag in zijn algemeenheid het belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden aangenomen, en moet daarbij de kans van slagen van een rechtsmiddel buiten beschouwing blijven [19] . Verder geldt dat een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden [20] .
4.57.
In het licht van deze uitgangspunten is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] gelet op de aard van de veroordeling voldoende belang heeft bij de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat daar door BML tegenover is gesteld komt er in feite op neer dat zij kennelijk een restitutierisico ziet voor het geval de beantwoording van de prejudiciële vragen in haar voordeel uitvalt en zij te zijner tijd in hoger beroep alsnog in het gelijk wordt gesteld. Dat is echter geen reden om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te weigeren. Dat van de enkele uitvoerbaarverklaring bij voorraad een aanzuigende werking voor nieuwe zaken zou uitgaan is in het geheel niet onderbouwd. De rechtbank zal het vonnis dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals verzocht.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt BML om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 119.634,36 (éénhonderdnegentienduizendzeshonderdvierendertig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf
3 mei 2023 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt BML in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 6.442,14, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 en de explootkosten van betekening als BML niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over deze bedragen met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, voorzitter, mr. I.F. Clement en prof. mr. dr. C.M.D.S. Pavillon, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2025 in tegenwoordigheid van mr. M. van den Heuvel, griffier. [21]