Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.174.693/01
zaaknummer rechtbank (Amsterdam) : C/13/554949 / HA ZA 13-1778
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 oktober 2016
inzake
[De speler],
wonend te [X] , gemeente [Y] ,
appellant,
advocaat: mr. P. van Schijndel te Amsterdam,
tegen
UNIBET INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Gzira, Malta,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [de speler] en Unibet genoemd.
[De speler] is bij dagvaarding van 16 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser en Unibet als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 mei 2016 doen bepleiten, [de speler] door zijn in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en Unibet door mrs. F.M.A. ’t Hart en A.A.M. Loeters, beiden advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid zijn van weerszijden verdere producties in het geding gebracht. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.
[De speler] heeft zijn oorspronkelijke eis gewijzigd zoals aan het slot van de memorie van grieven vermeld en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – zijn gewijzigde eis zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Unibet heeft geconcludeerd, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat het hof de gewijzigde eis van [de speler] zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, de volgende feiten vast.
2.1.
Unibet biedt in verschillende Europese landen, waaronder Nederland, in het kader van de door haar gedreven onderneming gelegenheid aan derden om deel te nemen aan kansspelen door middel van het internet. Zij beschikt niet over een vergunning op grond van de Wet op de kansspelen, hierna ‘de Wok’, om in Nederland gelegenheid te geven tot deelname aan dergelijke kansspelen. In verschillende andere lidstaten van de Europese Unie, waaronder Malta, in welk land zij is gevestigd, beschikt Unibet wel over een vergunning krachtens de kansspelregelgeving van de desbetreffende lidstaat om kansspelen door middel van het internet aan te bieden.
2.2.
Unibet heeft, voor zover in deze zaak van belang, de hierboven bedoelde gelegenheid in Nederland gegeven door haar website www.unibet.com. Zij is voorts rechthebbende op de domeinnaam www.unibet.nl. Een bezoek aan het domein met laatstgenoemde naam leidde ertoe dat de bezoeker dadelijk werd doorgeleid naar de website www.unibet.com. De spelmogelijkheden die Unibet op deze website aanbiedt omvatten verschillende soorten kansspelen, waaronder zogenoemde fruitautomaten, andere in casino’s gebruikelijke spelen, zoals roulette en blackjack, alsmede diverse gelegenheden tot het aangaan van weddenschappen in verband met sportwedstrijden.
2.3.
De website www.unibet.com kent de mogelijkheid voor deelnemers aan de daar aangeboden kansspelen om limieten te stellen aan het bedrag dat zij binnen een bepaald tijdsbestek kunnen inzetten. Die website kent voorts de mogelijkheid dat deelnemers zichzelf voor een bepaalde of onbepaalde tijd uitsluiten van deelname aan de aangeboden kansspelen. Deze mogelijkheden worden op de website onder de aandacht van de deelnemers gebracht, voor deelnemers vanuit Nederland in de Engelse taal. Zij zijn bovendien opgenomen in artikel 20 van Pro de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de kansspelovereenkomsten die deelnemers met Unibet aangaan.
2.4.
De website www.unibet.com kent verder een Engelstalige mogelijkheid voor deelnemers of potentiële deelnemers aan de daar aangeboden kansspelen om zelf hun speelgedrag te onderzoeken, in het bijzonder hun vermogen om weerstand te bieden aan de beschikbare spelmogelijkheden. Aan de website is daarnaast een klantenservice verbonden waaraan deelnemers desgewenst kunnen verzoeken voor hen speellimieten of uitsluitingen zoals hierboven bedoeld in te stellen of daarbij behulpzaam te zijn, ingeval zij daarin zelf niet zouden slagen. Hierbij is voor deelnemers vanuit Nederland dienstverlening in de Nederlandse taal beschikbaar.
2.5.
Krachtens artikel 1, eerste lid onder a, Wok is het verboden om in Nederland zonder vergunning op grond van de Wok gelegenheid te geven tot deelname aan kansspelen zoals in die bepaling bedoeld. Het is niet mogelijk een vergunning op grond van de Wok te verkrijgen voor het aanbieden van kansspelen door middel van het internet. Bij brief van 8 juni 2012 heeft de Kansspelautoriteit, hierna ‘de Ksa’, voor zover in deze zaak van belang, aan Unibet meegedeeld dat de Ksa zich bij het nemen van maatregelen tegen partijen die in strijd met het genoemde wettelijke verbod kansspelen door middel van het internet aanbieden, gericht op de Nederlandse markt, zou concentreren op partijen die kansspelen aanbieden op een website met een domeinnaam eindigend op .nl, partijen die kansspelen aanbieden op een website in de Nederlandse taal en/of partijen die reclame-uitingen doen op radio of televisie of in gedrukte media bestemd voor de Nederlandse markt.
2.6.
Bij brief van 6 juni 2013 heeft de Ksa aan Unibet meegedeeld dat de website www.unibet.com niet aan bovengenoemde criteria beantwoordde en dat zij haar aandacht daarom op dat moment niet op die website concentreerde. Tegen Unibet zijn van overheidswege geen maatregelen genomen wegens overtreding van het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok, niet in de vorm van maatregelen gericht op bestuurlijke handhaving van dat verbod en evenmin in de vorm van strafrechtelijke sancties, respectievelijk door het instellen van strafvervolging. Ook vóór de brief van 8 juni 2012 van de Ksa, toen Unibet in Nederland al gelegenheid gaf tot deelname aan kansspelen door middel van de website www.unibet.com, zijn overheidsmaatregelen tegen Unibet strekkend tot handhaving van het genoemde verbod uitgebleven.
2.7.
[De speler] heeft door middel van het internet deelgenomen aan kansspelen waartoe Unibet gelegenheid heeft gegeven op de website www.unibet.com, al dan niet na naar die website te zijn doorgeleid vanaf het domein www.unibet.nl. Partijen zijn hiertoe in 2010 een overeenkomst van kansspel aangegaan, waarop de onder 2.3 bedoelde algemene voorwaarden van toepassing zijn. In het kader van zijn deelname aan de door Unibet aangeboden kansspelen heeft [de speler] voor het eerst op 26 juni 2010 en voor het laatst op 30 januari 2012 bedragen ingezet. Van eerstgenoemde tot en met laatstgenoemde datum, dus in een tijdsbestek van circa anderhalf jaar, heeft hij in totaal ruim € 2.200.000,- ingezet. Per saldo, wanneer de ingezette bedragen worden verminderd met de door Unibet aan hem uitgekeerde bedragen, heeft [de speler] een verlies geleden van € 184.671,50.
2.8.
Op 10 februari 2012 is [de speler] opgenomen in een crisistraject van de GGZ Friesland wegens een verslavingsproblematiek. Op 28 maart 2012 is hij om die reden opgenomen op de afdeling intensive care van Verslavingszorg Noord Nederland voor de duur van drie weken. Aansluitend is hij tot en met september 2012 bij dezelfde instelling ambulant behandeld. In het tijdvak waarin hij deelnam aan de door Unibet aangeboden kansspelen woonde [de speler] samen met zijn vriendin en hun twee kinderen. De desbetreffende affectieve relatie is op de klippen gelopen en [de speler] is daarop naar elders verhuisd. In hetzelfde tijdvak is hij geldleningen met vrienden en familie aangegaan, als gevolg waarvan hij schulden heeft opgelopen.
3.Beoordeling
3.1.
[De speler] stelt zich op het standpunt dat Unibet het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok heeft overtreden door in Nederland zonder vergunning kansspelen door middel van het internet aan te bieden en dat hij van deze overtreding slachtoffer is geworden, door aan de door Unibet op het internet aangeboden kansspelen deel te nemen. Die deelname heeft volgens zijn stelling geleid tot een vermogensverlies van in hoofdsom € 184.671,50 en een ernstige gokverslaving zijnerzijds, met de verdere onder 2.8 genoemde feitelijkheden tot gevolg. Hij stelt allereerst dat de overtreding door Unibet van het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok meebrengt dat de kansspelovereenkomst tussen partijen nietig of vernietigbaar is, dat de op grond van de overeenkomst over en weer betaalde bedragen daarom als onverschuldigd moeten worden terugbetaald en dat Unibet per saldo verplicht is hem € 184.671,50 te betalen. [De speler] verwijt Unibet voorts tegenover hem onrechtmatig te hebben gehandeld, door het zonder vergunning gelegenheid te hebben gegeven tot deelname aan de kansspelen waarbij hij dat bedrag heeft verloren en door het niet nakomen van de zorgplicht die zij als aanbieder van die spelen jegens hem in acht had moeten nemen.
3.2.
Na in hoger beroep zijn eis te hebben gewijzigd vordert [de speler] op de hierboven genoemde gronden, samengevat, dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst tussen partijen nietig of vernietigd is, dat de door hem op grond van de overeenkomst verrichte betalingen onverschuldigd zijn gedaan en dat Unibet door aan [de speler] kansspelen door middel van het internet aan te bieden op de wijze waarop zij dat heeft gedaan, onrechtmatig heeft gehandeld. [De speler] vordert verder dat Unibet wordt veroordeeld hem € 184.671,50 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop hij de bedragen heeft betaald waaruit deze som is samengesteld, en dat Unibet wordt veroordeeld tot vergoeding van de kosten van de medische en psychologische begeleiding wegens zijn gokverslaving alsmede de kosten van zijn verhuizing, beide bedragen op te maken bij staat. In eerste aanleg vorderde [de speler] uitsluitend de veroordeling van Unibet tot vergoeding van het door hem als gevolg van zijn deelname aan de door Unibet aangeboden kansspelen geleden verlies, dat toen door hem werd gesteld op € 178.088,50, te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank die vordering afgewezen.
3.3.
De gronden waarmee [de speler] in hoger beroep betoogt dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd, willen tegelijk bewerkstelligen dat zijn hierboven samengevatte gewijzigde eis zal worden toegewezen door het hof. Die gronden lenen zich voor een gemeenschappelijke bespreking. Daarbij staat voorop dat de vorderingen van [de speler] alle ten nauwste samenhangen met de kansspelovereenkomst tussen partijen, ook waar [de speler] Unibet ervan beticht tegenover hem onrechtmatig te hebben gehandeld. Voor zover de ingestelde vorderingen hun grondslag hebben in de kansspelovereenkomst, is de Nederlandse rechter tot kennisneming daarvan bevoegd op grond van het bepaalde in de artikelen 15 en 16 EEX-Verordening (oud), ook na de eiswijziging in hoger beroep. Deze bevoegdheid volgt uit de omstandigheid dat Unibet blijkens de onder 2.1 en 2.2 genoemde feiten de commerciële activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft, ontplooit in of op zijn minst mede richt op Nederland en [de speler] daar woonplaats heeft. Uit artikel 17 EEX Pro-Verordening (oud) volgt dat het voorgaande geldt ongeacht het beding in artikel 13.6.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, dat bepaalt dat in geschillen tussen partijen uitsluitend aan de gerechten van Malta rechtsmacht toekomt. Dat beding bindt partijen dus niet. Voor zover de ingestelde vorderingen hun grondslag hebben in onrechtmatig handelen en zou worden aangenomen dat de artikelen 15 en 16 EEX-Verordening (oud) in zoverre toepassing missen, ook al hangen de vorderingen ten nauwste samen met de kansspelovereenkomst, is de Nederlandse rechter tot kennisneming daarvan bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, EEX-Verordening (oud). Deze bevoegdheid volgt uit de omstandigheid dat [de speler] vanuit Nederland toegang heeft gehad tot de website www.unibet.com waarop de omstreden kansspelen zijn aangeboden en de gestelde schade als gevolg van zijn deelname daaraan in Nederland is teweeggebracht, zodat het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan. Het beding in de algemene voorwaarden waarbij uitsluitend aan de gerechten van Malta rechtsmacht is toegekend, ziet op geschillen uit de overeenkomst en staat dus ook nu aan bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet in de weg.
3.4.
De toewijsbaarheid van de ingestelde vorderingen moet worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht, ongeacht de opname van een beding in de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden dat het recht van Malta van toepassing verklaart. Voor zover de vorderingen berusten op de overeenkomst, volgt de toepasselijkheid van Nederlands recht uit de hoedanigheid waarin partijen de overeenkomst zijn aangegaan, waarbij [de speler] heeft gehandeld als niet bedrijfs- of beroepsmatig handelende natuurlijke persoon en Unibet in de uitoefening van haar onderneming, in samenhang met het bepaalde in artikel 6, eerste en tweede lid, Rome I-Verordening. Uit artikel 6, eerste lid, Rome I-Verordening volgt dat bij gebreke van een rechtskeuze door partijen de overeenkomst zou worden beheerst door Nederlands recht, aangezien Unibet – zoals hierboven al vermeld – blijkens de onder 2.1 en 2.2 genoemde feiten de commerciële activiteiten waarop de overeenkomst betrekking heeft, ontplooit in of op zijn minst mede richt op Nederland en [de speler] daar woonplaats heeft. Artikel 6, tweede lid, Rome I-Verordening brengt dan mee dat [de speler] onafhankelijk van het beding dat voorziet in de toepasselijkheid van het recht van Malta, niet de bescherming mag verliezen die hij kan ontlenen aan het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok en aan de op Unibet als aanbieder van kansspelen door middel van het internet rustende zorgplicht, als het Nederlandse recht een dergelijke zorgplicht zou inhouden. Voor zover de vorderingen van [de speler] berusten op de stelling dat de overtreding van het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok en de schending van de genoemde zorgplicht door Unibet een onrechtmatige daad opleveren, volgt de toepasselijkheid van Nederlands recht uit artikel 4, eerste lid, Rome II-Verordening, aangezien de gestelde schade zich in Nederland heeft voorgedaan. Artikel 14, eerste lid, Rome II-Verordening brengt mee dat het rechtskeuzebeding in de algemene voorwaarden, dat niet aan de eisen van die bepaling voldoet, partijen ook in zoverre niet bindt.
3.5.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het feit dat Unibet in Nederland gelegenheid heeft gegeven tot deelname aan kansspelen door middel van het internet zonder hiervoor een vergunning op grond van de Wok te hebben en aldus heeft gehandeld in strijd met het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok, ertoe leidt dat de kansspelovereenkomst tussen partijen nietig of vernietigbaar is op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW Pro, zoals [de speler] stelt en Unibet betwist. Niet juist is de stelling van Unibet dat zij op grond van het bepaalde in artikel 56 VWEU Pro, dat voorziet in het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie, hoe dan ook bevoegd is in Nederland kansspelen door middel van het internet aan te bieden, ongeacht het bepaalde in de Wok. Artikel 56 VWEU Pro verzet zich niet tegen een regeling zoals neergelegd in de Wok, die de organisatie en de bevordering van kansspelen op het grondgebied van Nederland onderwerpt aan een gesloten stelsel van vergunningen ten gunste van de houders daarvan, ook niet voor zover het aanbieden van kansspelen door middel van het internet van vergunningverlening is uitgesloten, althans de wettelijke regeling daarin niet voorziet, en Unibet dus in Nederland geen vergunning voor het aanbieden van kansspelen door middel van het internet kan verkrijgen. Wel juist is de stelling van Unibet dat de overtreding van het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok om in Nederland zonder vergunning gelegenheid te geven tot deelname aan kansspelen, welke overtreding ligt besloten in het aanbieden van kansspelen op het internet aan personen die zich in Nederland bevinden en in het aangaan van kansspelovereenkomsten met zulke personen, zoals [de speler] , niet leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de overeenkomst die partijen hebben gesloten.
3.6.
Uitgangspunt daarbij is dat het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok zowel strekt tot stelselmatige ordening van de markt voor kansspelen in Nederland als tot het tegengaan van fraude en het beteugelen van het risico van kansspelverslaving. Deze doelen worden gediend doordat de genoemde wetsbepaling het recht om op het grondgebied van Nederland gelegenheid te geven tot deelname aan kansspelen, beperkt tot aanbieders aan wie daartoe van overheidswege een vergunning is verleend en doordat aan een zodanige vergunning voorschriften kunnen worden verbonden, die de vergunninghouder moet naleven op grond van het bepaalde in artikel 1, tweede lid, Wok, dat handelen in strijd daarmee verbiedt. Het tweeledige doel van artikel 1, eerste lid onder a, Wok brengt mee dat deze bepaling niet uitsluitend strekt tot bescherming van de wederpartij van de aanbieder van kansspelen in een geval waarin in strijd met het daarin neergelegde verbod een kansspelovereenkomst is tot stand gekomen, zoals in de nu voorliggende zaak. Uit de artikelen 3:40, tweede en derde lid, BW volgt daarom dat een overeenkomst die is aangegaan in strijd met het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok nietig is, tenzij moet worden aangenomen dat laatstgenoemde bepaling niet de strekking heeft de geldigheid van een daarmee strijdige overeenkomst aan te tasten. Deze uitzondering doet zich in het voorliggende geval voor. Hierbij verdient overweging dat een wetsbepaling die oorspronkelijk, op het tijdstip van de inwerkingtreding ervan, de strekking heeft gehad de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, deze strekking in de loop van de tijd onder invloed van maatschappelijke ontwikkelingen na haar inwerkingtreding kan verliezen. Ten aanzien van de overeenkomst tussen Unibet en [de speler] is daarvan sprake.
3.7.
Op de eerste plaats is hiertoe van belang dat, ofschoon de Wok – die stamt uit 1964, dus van voor de komst van het internet – niet voorziet in de mogelijkheid van een vergunning voor het aanbieden van kansspelen door middel van het internet en het aanbieden daarvan zonder vergunning niet is toegestaan, sinds de jaren negentig van de twintigste eeuw op het grondgebied van Nederland volop gelegenheid wordt gegeven tot deelname aan dergelijke kansspelen, door aanbieders die zich (mede) richten op zich in Nederland bevindende personen, en dat volgens mededelingen van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer het aantal deelnemers in Nederland aan kansspelen door middel van het internet sedert jaren in de honderdduizenden loopt. Op de tweede plaats is van belang dat het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok om in Nederland zonder vergunning gelegenheid tot deelname aan kansspelen te geven, in weerwil van het genoemde aantal deelnemers en het hieraan gepaarde aantal overtredingen van dat verbod, ten aanzien van aanbieders van kansspelen door middel van het internet in de loop van de tijd van overheidswege niet bestendig en eenduidig is gehandhaafd, door daartoe geëigende maatregelen. Op de derde plaats is van belang dat blijkens de onder 2.5 en 2.6 genoemde feiten geen voornemen van overheidswege bestaat tot optreden tegen aanbieders van kansspelen door middel van het internet die, bij de inrichting van hun op Nederland gerichte aanbod, bepaalde gedragsrichtlijnen in acht nemen, welke richtlijnen, voor zover in deze zaak van belang, de Ksa aan Unibet bekend heeft gemaakt en waaraan Unibet heeft voldaan. Ten slotte is van belang dat de Tweede Kamer op 7 juli 2016, door aanvaarding van het wetsvoorstel ‘kansspelen op afstand’, heeft ingestemd met een wijziging van de Wok die (wel) voorziet in de mogelijkheid van verlening van een vergunning om in Nederland gelegenheid tot deelname aan kansspelen door middel van het internet te geven en die de bestaande praktijk, waarin deze gelegenheid al bestaat en daarvan ruimschoots gebruik wordt gemaakt, in zoverre laat voortbestaan.
3.8.
De hierboven weergegeven maatschappelijke ontwikkelingen maken dat het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen door middel van het internet, ongeacht het ontbreken van een vergunning, door de bank genomen niet meer als maatschappelijk onwenselijk, illegaal of strafwaardig wordt ervaren, in ieder geval niet als de aanbieder van zulke spelen de richtlijnen die zijn vervat in de onder 2.5 genoemde brief van de Ksa in acht neemt, zoals Unibet heeft gedaan. In dit licht kan niet worden gezegd dat het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok voor zover het betreft het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen door middel van het internet, nog steeds de strekking heeft de geldigheid van overeenkomsten in strijd met dat verbod aan te tasten. Het enkele feit dat een overeenkomst die een partij in staat stelt deel te nemen aan kansspelen door middel van het internet, in strijd is met het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok, leidt daarom niet tot nietigheid van die overeenkomst. Dit geldt ook voor de overeenkomst tussen Unibet en [de speler] . Hieraan doet niet af dat de onder 2.5 en 2.6 genoemde brieven van de Ksa, met daarin de gedragsrichtlijnen die een aanbieder van kansspelen door middel van het internet in acht moet nemen wil tegen hem niet handhavend worden opgetreden en de mededeling aan Unibet dat zij hieraan voldeed, alsook de aanvaarding van het wetsvoorstel ‘kansspelen op afstand’ door de Tweede Kamer, dateren van na de totstandkoming van de overeenkomst tussen Unibet en [de speler] en na het tijdvak waarin [de speler] aan door Unibet aangeboden kansspelen heeft deelgenomen.
3.9.
Het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok werd ook ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen en de deelname van [de speler] aan door Unibet aangeboden kansspelen, een en ander zoals onder 2.7 vermeld, niet bestendig van overheidswege gehandhaafd. De opvatting dat het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok voor zover het betreft het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen door middel van het internet, aanpassing behoeft en dat het geven van een zodanige gelegenheid rechtens mogelijk moet zijn, welke opvatting in het wetsvoorstel ‘kansspelen op afstand’ tot uitdrukking is gebracht, werd ook toen al breed gevoeld. Ook gemeten naar de data van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Unibet en [de speler] en de deelname van laatstgenoemde aan door Unibet aangeboden kansspelen leidt het verbod van artikel 1, eerste lid onder a, Wok daarom in het licht van de eerder beschreven maatschappelijke ontwikkelingen niet tot nietigheid van de gesloten overeenkomst. Dezelfde maatschappelijke ontwikkelingen maken dat niet kan worden gezegd dat Unibet door het zonder vergunning gelegenheid te hebben gegeven tot deelname aan kansspelen door middel van het internet, tegenover [de speler] onrechtmatig heeft gehandeld en dat als nochtans van de onrechtmatigheid van dat handelen zou moeten worden uitgegaan, niet (langer) kan worden gezegd dat daarmee een norm is geschonden die strekt tot bescherming tegen schade zoals door [de speler] gesteld. Nu de overeenkomst tussen partijen niet nietig is en nu Unibet door het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen door middel van het internet niet onrechtmatig heeft gehandeld, althans geen norm strekkend tot bescherming tegen de gestelde schade heeft geschonden, is Unibet niet verplicht op eerstgenoemde grond enig bedrag aan [de speler] terug te betalen en is zij evenmin verplicht op grond van onrechtmatig handelen enige door [de speler] gestelde schade te vergoeden.
3.10.
De tweede vraag die moet worden beantwoord is of Unibet de zorgplicht heeft verzaakt die zij als aanbieder van de kansspelen waaraan [de speler] door middel van het internet heeft deelgenomen en waarbij deze per saldo een verlies van € 184.671,50 heeft geleden, in acht had moeten nemen, zoals [de speler] stelt en Unibet betwist. Bij de beantwoording van deze vraag is uitgangspunt dat op Unibet, als aanbieder van kansspelen door middel van het internet die de deelnemer blootstellen aan het risico van verslaving aan de aangeboden spelen, een zorgplicht rust op grond waarvan zij gehouden is maatregelen te treffen om verslaving aan die spelen zoveel mogelijk te voorkomen en te waken tegen onmatige deelneming daaraan. Deze zorgplicht volgt zowel uit de zorgvuldigheid die Unibet in verband met haar genoemde hoedanigheid volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, als uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid haar als aanbieder van dergelijke kansspelen door middel van het internet verplichten in een geval waarin, zoals hier, een kansspelovereenkomst is tot stand gekomen. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat Unibet haar gedrag mede moet laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van degene met wie zij een kansspelovereenkomst is aangegaan. Hieruit volgt dat zij zich de risico’s van kansspelverslaving en onmatige deelneming aan diens zijde moet aantrekken.
3.11.
De zorgplicht van Unibet wordt begrensd door de eigen verantwoordelijkheid van de deelnemer aan de door haar aangeboden kansspelen. Deze eigen verantwoordelijkheid brengt allereerst mee dat de beslissing om al dan niet deel te nemen aan kansspelen door middel van het internet in beginsel is voorbehouden aan de deelnemer, die daarmee kiest voor een spelomgeving waarin fysiek toezicht ontbreekt. Zij brengt verder mee dat de deelnemer verantwoordelijk is voor zijn eigen speelgedrag en hiermee ook voor de bedragen die hij op het spel zet, voor de frequentie en de duur van zijn deelname aan de betrokken kansspelen en voor het al dan niet stellen van grenzen (‘speellimieten’) daaraan. Uit de eigen verantwoordelijkheid van de deelnemer volgt ten slotte dat als de aanbieder van de kansspelen voldoende maatregelen heeft getroffen gericht op het voorkomen van kansspelverslaving en het beperken van het risico van onmatige deelneming en de deelnemer zich daaraan niets gelegen laat liggen of zijn speelgedrag niet in overeenstemming daarmee inricht, de gevolgen hiervan voor rekening van de deelnemer zijn, ook als die gevolgen bestaan in een substantieel vermogensverlies.
3.12.
Mede in aanmerking genomen diens eigen verantwoordelijkheid, zoals hierboven beschreven, is Unibet haar zorgplicht tegenover [de speler] nagekomen. Dit volgt rechtstreeks uit de onder 2.3 en 2.4 weergegeven feiten. De website www.unibet.com, door middel waarvan [de speler] aan de door Unibet aangeboden kansspelen heeft deelgenomen, voorzag in een mogelijkheid voor [de speler] om zijn speelgedrag, waaronder zijn vermogen om weerstand te bieden aan de beschikbare speelmogelijkheden, te onderzoeken (door toepassing van een ‘self-assessment tool’) en zo zijn gevoeligheid voor kansspelverslaving te testen. [De speler] had daarmee tevens de gelegenheid om bij de bepaling van zijn speelgedrag met de uitkomsten van die test rekening te houden. De website www.unibet.com gaf [de speler] voorts de mogelijkheid om limieten te stellen aan het bedrag dat hij binnen een bepaald tijdsbestek op het spel kon zetten. Die website maakte het bovendien mogelijk dat [de speler] zichzelf voor een bepaalde of onbepaalde tijd uitsloot van deelname aan de aangeboden kansspelen (door toepassing van een ‘self-exclusion tool’). Al deze mogelijkheden werden en worden op de website www.unibet.com onder de aandacht van de deelnemers aan de daar aangeboden kansspelen gebracht en strekken ertoe verslaving en onmatige deelneming aan die spelen te voorkomen. Voor het instellen van speellimieten en uitsluitingen kon voorts de hulp worden ingeroepen van de Nederlandstalige klantenservice van Unibet. Op de beschreven wijzen, tezamen en in onderlinge samenhang, heeft Unibet aan haar zorgplicht voldaan. Tot verdergaande maatregelen was zij ten tijde van de deelname van [de speler] aan de door haar aangeboden kansspelen niet gehouden.
3.13.
[De speler] heeft er klaarblijkelijk voor gekozen van geen van de hierboven genoemde, hem ter beschikking staande mogelijkheden gebruik te maken bij de bepaling van zijn speelgedrag. Dit, en dus ook de gevolgen daarvan, was en is zijn eigen verantwoordelijkheid en levert geen tekortkoming van Unibet in de nakoming van haar zorgplicht op. Dat wordt niet anders door de stellingen van [de speler] erop neerkomend dat hij door zijn deelname aan de door Unibet aangeboden spelen kansspelverslaafd is geraakt, dat hij onmatig vaak aan die spelen heeft deelgenomen, namelijk op 194 dagen in een tijdvak van 584 dagen, en dat hij bovenmatige bedragen op het spel heeft gezet, namelijk in totaal ruim € 2.200.000,- in een tijdsbestek van circa anderhalf jaar, met als hoogtepunt € 243.250,- binnen één uur op 11 januari 2012. Unibet diende maatregelen te treffen om verslaving aan de door haar aangeboden kansspelen zoveel mogelijk te voorkomen en te waken tegen onmatige deelneming daaraan, zoals zij ook heeft gedaan. Deze verplichting ontslaat de deelnemer aan de door Unibet aangeboden kansspelen echter niet van zijn eigen verantwoordelijkheid en brengt bovendien niet mee dat Unibet ipso facto in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten als de deelnemer in weerwil van de door haar getroffen, voldoende, maatregelen kansspelverslaafd is geraakt of aan de door haar aangeboden kansspelen heeft deelgenomen met de frequentie en bedragen waarmee [de speler] dat heeft gedaan. Het aanbod van [de speler] om te bewijzen dat sprake was van ‘problematisch gokgedrag’ zijnerzijds, wat hiervan verder ook zij, kan dus niet leiden tot de gevolgtrekking dat Unibet tegenover hem is tekortgeschoten. Nu Unibet niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht, is zij ook op deze grond niet verplicht enige door [de speler] gestelde schade te vergoeden.
3.14.
De slotsom uit het bovenstaande is dat [de speler] niet wordt gevolgd in zijn betoog dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en dat zijn onder 3.2 samengevatte gewijzigde eis, bij gebreke van een toereikende grondslag, niet toewijsbaar is. Het hoger beroep is dus tevergeefs ingesteld, het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis zal worden afgewezen. [De speler] heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat zijn bewijsaanbiedingen in de memorie van grieven, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd. [De speler] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de eis van [de speler] zoals in hoger beroep gewijzigd;
veroordeelt [de speler] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Unibet begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, J.E. Molenaar en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.