Uitspraak
RECHTBANK Noord-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer: C/17/195793 / HA ZA 24-133
Vonnis van 2 juli 2025
in de zaak van
STICHTING ELFSTEDENHAL,
te Leeuwarden,
eisende partij in conventie, verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de Stichting,
advocaat: mr. R. Glas,
tegen
[gedaagde],
te Bolsward,
gedaagde partij in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde] ,
advocaten: mr. D.A. Westra en mr. T.L. Wiersma.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 november 2024
- de akte vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de antwoordakte, tevens akte overlegging producties van [gedaagde]
- de nadere producties (23 en 24) van de Stichting
- de mondelinge behandeling van 4 april 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Waarover gaat deze zaak?
2.1.
Deze procedure gaat over de uitleg van de zogenoemde GWE-overeenkomst die op 24 september 2024 is gesloten tussen de gemeente Leeuwarden, de Stichting en [gedaagde] .
De geschilpunten spitsen zich in de kern toe op de vragen hoe de door de Stichting aan [gedaagde] te betalen vergoeding voor gas, water en elektriciteit moet worden geïndexeerd, voor wiens rekening een deel van de door het waterschap opgelegde zuiveringsheffing moet komen en in hoeverre [gedaagde] dubbel betaalde verbruikskosten voor gas, water en elektriciteit over de maanden juli, augustus en september 2020 aan de Stichting moet terugbetalen.
3. De feiten
3.1.
[gedaagde] heeft in opdracht van de gemeente Leeuwarden (hierna: de gemeente) een overdekte schaatshal, de Elfstedenhal genaamd, gebouwd (hierna: de hal). [gedaagde] is deze opdracht gegund na een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure.
3.2.
In het kader van deze opdracht zijn tussen de gemeente en [gedaagde] enkele overeenkomsten gesloten. Het betreft de Design & Build overeenkomst, de Maintenanceovereenkomst en de Overeenkomst GWE (hierna: de GWE) van 9 september 2014 met bijlagen, door de betrokken partijen ondertekend op 24 september 2014. Bij de GWE is ook de Stichting partij, zij het onder haar toenmalige naam Stichting IJshal Leeuwarden. In het kader van de aanbestedingsprocedure die uiteindelijk tot deze overeenkomst(en) heeft geleid zijn diverse documenten opgesteld. Daarvan zijn in deze procedure als productie overgelegd de Vraagspecificatie van 9 december 2013, die bestaat uit 10 onderdelen (waaronder het Programma van Eisen) en 9 annexen, de eerste nota van inlichtingen van 21 januari 2014, de tweede nota van inlichtingen van 4 februari 2014 en de derde nota van inlichtingen van 20 februari 2014.
3.3.
Met de bouw van de hal is begonnen in oktober 2014 en de oplevering vond plaats per 1 juli 2015. De Stichting huurt en exploiteert de hal sinds 1 juli 2025 op basis van een daartoe met de gemeente gesloten huurovereenkomst.
3.4.
Onderdeel 1 van de Vraagspecificatie betreft definities/begripsbepalingen. Daarbij is ‘Normaal gebruik’ gedefinieerd als:
gebruik van de Elfstedenhal, welke openingstijden, ijsdiktes en het aantal personen van de Elfstedenhal weergeeft conform de huidige verwachtingen.
Optioneel gewijzigd gebruik is gedefinieerd als:
gebruik van de Elfstedenhal conform bijlage 3 Optioneel gewijzigd gebruik van de Elfstedenhal, welke de optionele extra openingstijden, extra gewenste ijsdiktes en extra aantal personen van de Elfstedenhal weergeeft bij optionele additionele activiteiten of optionele reducties van activiteiten.
Basisvergoeding is gedefinieerd als:
In geld uitgedrukte waarde van de GWE-kosten verwachting, exclusief indexering en BTW.
3.5.
De GWE bevat, voor zover voor deze procedure van belang, de volgende bepalingen:
IN AANMERKING NEMENDE
1. De Gemeente Leeuwarden voornemens is een nieuwe schaatshal te laten ontwerpen en
realiseren conform Programma van Eisen Elfstedenhal te Leeuwarden van bbn adviseurs
versiedatum 09 december 2013 en het contract Design en Build Elfstedenhal te Leeuwarden
versiedatum 9 september 2014
2. dat de Opdrachtgever
[rechtbank: de gemeente]wenst dat realisatiewerkzaamheden, de onderhoudswerkzaamheden en de levering van Gas, Water en Elektra (GWE) geïntegreerd worden verrichten door één partij;
[rechtbank: de gemeente]wenst dat realisatiewerkzaamheden, de onderhoudswerkzaamheden en de levering van Gas, Water en Elektra (GWE) geïntegreerd worden verrichten door één partij;
3. dat de Marktpartij
[rechtbank: [gedaagde] ]in het kader van de aanbestedingsprocedure een niet openbare Europese Aanbieding heeft gedaan voor de realisatiewerkzaamheden en de onderhoudswerkzaamheden van de Elfstedenhal), alsmede de levering van Gas, Water en Elektra, conform de ARW 2012;
[rechtbank: [gedaagde] ]in het kader van de aanbestedingsprocedure een niet openbare Europese Aanbieding heeft gedaan voor de realisatiewerkzaamheden en de onderhoudswerkzaamheden van de Elfstedenhal), alsmede de levering van Gas, Water en Elektra, conform de ARW 2012;
4. dat de Opdrachtgever en de Marktpartij op heden een overeenkomst hebben afgesloten voor het ontwerpen en realiseren van de nieuwbouw van de Elfstedenhal;
5. dat de Opdrachtgever en de Marktpartij op heden een overeenkomst hebben afgesloten voor het onderhoud van de Elfstedenhal;
6. dat onderhavige Overeenkomst levering GWE onlosmakelijk verbonden is met bovenstaande overeenkomsten.
7. dat de Opdrachtgever gelet op de Aanbieding van de Marktpartij thans voornemens is de levering van Gas, Water en Elektra op te dragen aan de Marktpartij;
8. dat de partijen tot overeenstemming zijn gekomen aangaande de invulling van de levering van Gas, Water en Elektra en dit middels deze 'Overeenkomst levering Gas, Water en Elektra' juridisch vast wensen te leggen;
9. dat de Marktpartij het Onroerend goed zelf heeft ontworpen en gerealiseerd en daarmee alle benodigde informatie heeft om een analyse onder eigen verantwoordelijkheid uit te voeren teneinde een duidelijk idee te krijgen over de GWE-behoefte van het contractuele object bij de opgegeven openingstijden, ijsdiktes en publieksaantallen;
10. dat de Marktpartij een Investering heeft gedaan t.b.v. het realiseren van een gereduceerd
verbruik van Gas, Wateren Elektra van in totaal € 709.970,00 (zegge: zevenhonderdennegenduizend en negenhonderdzeventig euro), prijspeil 01 juni 2015;
11. De Marktpartij heeft in de realisatie een gebouwbeheersysteem meegenomen waarmee
gedurende de contractuele periode alle benodigde informatie voor de bepaling van 'Optioneel gewijzigd gebruik' door alle Partijen ingelezen en gedownload kan worden;
12. Dat de Gemeente en Afnemer
[rechtbank: de Stichting]voornemens zijn met betrekking tot de schaatshal een verhuurovereenkomst te sluiten waarbij de hurende partij in de dagelijkse gang van zaken veelal het eerste aanspreekpunt voor Opdrachtnemer is;
[rechtbank: de Stichting]voornemens zijn met betrekking tot de schaatshal een verhuurovereenkomst te sluiten waarbij de hurende partij in de dagelijkse gang van zaken veelal het eerste aanspreekpunt voor Opdrachtnemer is;
13. Dat Partijen het er over eens zijn dat de hurende partij ook contractpartij bij de onderhavige overeenkomst dient te zijn;
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
A. Algemeen
artikel 1
(…)
artikel 2 Contractdocumenten Pro
1. De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en
verplichtingen die voor Partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:
(a) de onderhavige overeenkomst en de daartoe behorende en als Bijlage 2 bijgevoegde
"Notitie Overeenkomst levering Gas, water en elektra" met inbegrip van de nota's van
inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing;
(b) de Vraagspecificatie versiedatum 09 december 2013, o.a. bestaande uit:
(…)
(c) de bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen:
(…)
(d) De Overeenkomst Design & Build Elfstedenhal versiedatum 9 september 2014, incl
bijlagen
(e) De Overeenkomst Maintenance Elfstedenhal versiedatum 9 september 2014, incl bijlagen
(f) de gunningsleidraad versiedatum 05 december 2013, incl bijlagen
(g) de UAV-GC 2005, met inachtneming van de afwijkingen daarvan en aanvullingen daarop zoals opgenomen in de onderhavige overeenkomst;
(h) de standaard technische bepalingen in de STABU-standaard 2012 voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken in de vraagspecificatie;
(i) de Aanbieding;
(j) de Documenten als bedoeld In § 1 sub d UAV-GC 2005, voor zover die door de Marktpartij ter kennis zijn gebracht van de Opdrachtgever.
2. Indien contractdocumenten onderling tegenstrijdig zijn, geldt, tenzij een andere bedoeling uit de Overeenkomst voortvloeit, de volgende rangorde, waarbij geldt dat bij tegenstrijdigheid een hoger in de rangorde geplaatst document gaat voor een lager geplaatst document:
(…)
3. De Overeenkomst Design & Build vormt een integraal geheel met de Overeenkomst Maintenance en de Overeenkomst Levering Gas, Water en Elektra.
(…)
artikel 4 Hoofdverplichting Pro Marktpartij
1. De essentiële verplichting van de Marktpartij is dat zij, aan de Afnemer overeenkomstig deze Overeenkomst levering GWE, garandeert dat zij de GWE aan Afnemer voor het Normaal gebruik en het Optioneel gewijzigd gebruik van het Onroerend goed gedurende de contractuele periode zal leveren.
2. Tevens is Marktpartij verplicht alle technische en organisatorische maatregelen te nemen met betrekking tot de levering van GWE in het Onroerend goed, waarbij de Marktpartij garandeert dat gedurende de looptijd van de Overeenkomst levering GWE ,Gas Water en Elektra voor Normaal gebruik en Optioneel gewijzigd gebruik in het Onroerend goed zullen worden geleverd voor respectievelijk de overeengekomen Basisvergoeding en de vastgestelde Optieprijzen .
3. Marktpartij garandeert het maximaal verbruik bij het in de Vraagspecificatie en het rekenmodel omschreven Normaal gebruik, zijnde:
4.477 m³ gas/jr
1.439 m³ water /jr
1.072.257 kWh/jr
Indien het verbruik boven het gegarandeerde maximum verbruik bij Normaal gebruik
uitkomt zal marktpartijen extra duurzaamheidsmaatregelen treffen om het verbruik terug te dringen/ extra duurzame energie op te wekken, bij gebreke waarvan de verbruikskosten voorzover deze het gegarandeerde maximum verbruik te boven gaan, voor rekening komen van de Marktpartij;
4. De Afnemer verleent de Marktpartij het recht van toegang tot en betreding van het Onroerend goed zodat de Marktpartij de vereiste diensten kan verlenen. Bij het gebruik maken van dit recht is de Marktpartij verplicht om rekening te houden met de normale openingstijden/werkuren van de verantwoordelijke werknemers van de Afnemer en de exploitatie van de Elfstedenhal.
5. De Marktpartij zorgt ervoor dat door middel van een via internet uitleesbaar
Gebouwbeheersysteem alle informatie die vereist is voor de nakoming van de Overeenkomst
levering GWE te allen tijde op eenvoudige wijze door alle Partijen kan worden uitgelezen en
opgeslagen.
artikel 5 Omvang Pro van de opdracht
(…)
2. Uitgangspunt voor energiegebruik zijn de condities en de temperaturen conform het PVE.
3. De Marktpartij zal de volgende werkzaamheden uitvoeren;
■ Implementatie aanvullende fysieke duurzaamheidsmaatregelen in de Design & Build fase,
bovenop het programma aan duurzaamheidsmaatregelen dat binnen de contractsom van
Design & Build wordt gerealiseerd, welke resulteren in een gereduceerd Gas, Water en
Elektra verbruik.
■ Levering GWE
■ Voorzien van toegang tot het Gebouwbeheersysteem welke alle gegevens aanlevert die
noodzakelijk zijn voor de bepaling van de 'Optioneel gewijzigd gebruik'
(…)
artikel 7 Vergoeding Pro
1. De Marktpartij garandeert dat de Basisvergoeding gelijk is aan het door de Opdrachtgever vastgestelde bedrag van in totaal € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) per jaar, prijspeil 01 juni 2015 exclusief de wettelijk verschuldigde omzetbelasting en de onder 3 beschreven indexering. Dit bedrag komt overeen met de in geld uitgedrukte waarde van de GWE-kosten bij Normaal gebruik en een bedrag voor de rentekosten en afbetaling van de extra Investering in duurzaamheid van Marktpartij, bovenop de investeringen welke binnen de Design & Build opdrachtsom worden gerealiseerd.
2. De Basisvergoeding en de prijzen voor 'Optioneel gewijzigd gebruik' worden jaarlijks per 1 september geïndexeerd volgens de onderstaande indices van augustus van dat Jaar:
a. Prijs van gas volgens de CBS producenten prijsindex Aardgas
b. Prijs van elektriciteit volgens de CBS producenten prijsindex Electriciteit
c. Prijs van water volgens de Consumenten Prijs Index
3. Wijzigingen in de energiebelastingen zullen verrekenbaar zijn, zowel bij stijging als bij daling.
(…)
artikel 10 Aansprakelijkheid Pro
(…)
2. Marktpartij is jegens Opdrachtgever en Afnemer volledig aansprakelijk voor alle schade, dat wil zeggen directe schade en gevolgschade, die Opdrachtgever en Afnemer lijden ten gevolge van toerekenbaar tekortschieten van Marktpartij in de nakoming van deze overeenkomst. Tevens is Marktpartij aansprakelijk voor alle bijkomende kosten die Opdrachtgever en/of Afnemer moet maken om de schade te verhalen, zoals, maar niet beperkt tot, kosten ter vaststelling van de schade, gerechtelijke kosten, kosten van deskundigen.
3.6.
Bijlage 2 bij de GWE betreft een ‘notitie Overeenkomst levering Gas, water en elektra’, door partijen ondertekend op 24 september 2014.
Deze notitie bevat de tekst van de artikelen 4, 5 en 7 van de GWE met daarbij per artikel een uitleg. De uitleg bij artikel 4 luidt Pro:
De marktpartij produceert met haar gekozen duurzaamheidsmaatregelen / maatregelen om duurzame energie op te wekken (biogas en pv-panelen) 362.125 kWh, fysiek op locatie. Onder locatie wordt verstaan: gebouw, terrein en omgeving. Als blijkt dat de gekozen duurzame maatregelen niet afdoende zijn om deze 362.125 kWh te leveren, worden aanvullende duurzame productietechnieken toegevoegd op locatie en/of via de ESCo.
De uitleg bij artikel 5 luidt Pro:
In het PvE zijn kaders gesteld voor normaal gebruik en het verrekenen van energie bij optioneel gebruik. Bij functiewijzigingen en/of afwijkend gebruik welke niet vallen binnen de kaders van normaal gebruik of optioneel gebruik, dient de gebruiker dit vooraf te melden aan de Marktpartij en dienen hier vooraf afspraken over te worden gemaakt voor het verrekenen van het gewijzigde verbruik. Afnemer is verantwoordelijk om wijzingen vooraf af te stemmen met marktpartij.
De uitleg bij artikel 7 luidt Pro:
De producentenindex is een erg grillige index. Hiermee wordt voor zowel de afnemer als marktpartij een groot risico ingebracht welke voor een duurzaam contract niet wenselijk is. Om een meer naar verwachting constante indexatie te krijgen zal de vergoeding conform de Consumenten Prijs Index (CPI) worden geïndexeerd. De basisvergoeding wordt geïndexeerd conform het gebruik van gas, elektriciteit en water. De verdeling omgerekend in percentage is eveneens aangegeven.
Percentage basisvergoeding CPI
gas 2% 04520 Gas
water 1% 04000 Huisvesting, water
elektra 97% 04510 Elektriciteit
totaal 100%
3.7.
In oktober 2020 is tussen de gemeente, de Stichting en [gedaagde] een nadere overeenkomst gesloten, genaamd ‘Allonge bij huurovereenkomst en GWE overeenkomst Elfstedenhal te Leeuwarden’ (hierna: de nadere overeenkomst) waarin, voor zover voor deze zaak van belang, is overeengekomen:
Verrekening energielasten
1. Voor de verrekening van de energielasten welke Elfstedenhal tot op heden op basis van
de GWE overeenkomst rechtstreeks in rekening gebracht kreeg van [gedaagde] geldt dat
deze met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019 ten laste van de Gemeente zijn
gekomen. Vanaf 1 juli 2020 zullen deze door [gedaagde] rechtstreeks aan de Gemeente
worden gefactureerd. Op verzoek van Gemeente zal [gedaagde] nadere specificatie dan wel
uitleg over de hoogte, opbouw en berekeningswijze van facturen overleggen.
2. Gemeente verdisconteert het door [gedaagde] gefactureerde bedrag met terugwerkende
kracht per 1 januari 2019 in de huurtermijnen die Gemeente aan Elfstedenhal op grond
van de huurovereenkomst in rekening brengt. De huurtermijnen worden derhalve
verhoogd met dit bedrag.
3.8.
Op grond van de nadere overeenkomst heeft [gedaagde] vanaf 1 juli 2020 de vergoeding voor levering van gas, elektriciteit en water aan de gemeente gefactureerd, die deze kosten vanaf die datum aan de Stichting heeft doorbelast via de huur. De gemeente heeft de vergoeding die de Stichting over de periode van 1 januari 2019 tot 1 juli 2020 aan [gedaagde] had betaald met de Stichting verrekend.
3.9.
Het in artikel 4 lid 3 van Pro de GWE genoemde maximaal verbruik wordt voor wat betreft het water tot dusver elk jaar overschreden.
3.10.
Het Noordelijk Belastingkantoor heeft namens het Wetterskip Fryslân bij definitieve aanslagen van 31 oktober 2018 over de jaren 2015, 2016 en 2017 aan de Stichting aanslagen zuiveringsheffing opgelegd van respectievelijk € 5.607,37, € 19.441,42 en € 15.366,20. De definitieve aanslagen zuiveringsheffingen over de jaren 2018 tot en met 2022 bedragen respectievelijk € 9.473,46 (2018), € 9.899,60 (2019), € 8.119,86 (2020), € 5.955,07 (2021) en € 11.066,95 (2022). De definitieve aanslag over 2023 bedraagt € 13.752,83.
4.Het geschil
in conventie en in reconventie
4.1.
De Stichting vordert in conventie - na wijziging van eis - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) te verklaren voor recht dat de zuiveringsheffing voor zover deze betrekking heeft op het
waterverbruik dat de in artikel 4 lid 3 van Pro de GWE gegarandeerde hoeveelheid water te boven gaat voor rekening komt van [gedaagde] en door [gedaagde] aan de Stichting dient te worden vergoed;
2) te verklaren voor recht dat de indexeringsclausule in artikel 7 lid 2 van Pro de GWE moet worden toegepast als deze zowel leidt tot een daling als een stijging van de basisvergoeding;
3) [gedaagde] te veroordelen aan de Stichting te betalen een bedrag van € 194.991,35 te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente, dan wel subsidiair de gewone wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 april 2024 tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2.
[gedaagde] vordert in reconventie, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1) de Stichting te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 116.059,41 inclusief
btw aan [gedaagde] , althans een in goede justitie te betalen bedrag een en ander te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata
van de facturen, althans een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen,
tot aan de dag van algehele voldoening;
2) de Stichting te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling
van de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.935,59, althans een
door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
3) de Stichting te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente als er niet tijdig wordt voldaan.
4.3.
Partijen voeren over en weer verweer tegen de vorderingen van de ander en concluderen elk tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de andere partij in de proceskosten.
4.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
De uitlegmaatstaf
5.1.
De rechtsverhouding tussen partijen waar het in deze zaak om gaat is hoofdzakelijk geregeld in de GWE. Uit de geschil- en standpunten van partijen blijkt dat het geschil zowel in conventie als in reconventie terug te voeren is op een verschil van mening over de uitleg van bepalingen uit deze overeenkomst. De rechtbank zal om die reden de uitleg ervan moeten vaststellen. Daarbij moet eerst de vraag beantwoord worden op basis van welke maatstaf deze overeenkomst moet worden uitgelegd. In dat kader overweegt de rechtbank als volgt.
5.2.
De GWE betreft een driepartijenovereenkomst tussen de gemeente, de Stichting en [gedaagde] waarvan, zo blijkt uit de overgelegde aanbestedingsstukken, de inhoud onderdeel was van de aanbestedingsprocedure althans bekend was bij de (potentiële) inschrijvers. Bij de geschilpunten waar deze procedure over gaat speelt de gemeente in die zin geen rol dat het hier gaat om verbintenissen tussen de Stichting en [gedaagde] . Hoewel de Stichting niet als aanbestedende dienst noch als inschrijver betrokken was bij de aanbestedingsprocedure, is de rechtbank vanwege de daarin gelegen feitelijke achtergrond van de (totstandkoming van) de GWE van oordeel dat voor de uitleg van de GWE moet worden aangesloten bij de uitlegmaatstaf die geldt voor de inhoud van aanbestedingsstukken. Dat betekent dat die uitleg niet alleen of vooral taalkundig/grammaticaal moet plaatsvinden zoals de Stichting voorstaat, maar ook niet dat de ‘reguliere’ Haviltex-maatstaf geldt zoals [gedaagde] betoogt.
5.3.
Voor de beantwoording van de vraag naar welke inhoud en betekenis een via een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen overeenkomst toekomt, moet gekeken worden naar de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en de strekking van de overeenkomst (wat wilden partijen ermee regelen). Op die manier kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze begrijpen. [1] Het gaat daarmee om een geobjectiveerde toepassing van de Haviltex-maatstaf. Met inachtneming van die maatstaf zal de uitleg van de overeenkomst worden vastgesteld, voor zover die van belang is voor de beoordeling van de geschilpunten in deze zaak.
De verdere opzet van de beoordeling
5.4.
De Stichting vordert in conventie onder meer veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een aantal bedragen. Zij heeft daarbij al een verrekening toegepast ten aanzien van enige bedragen die zij volgens haar nog aan [gedaagde] verschuldigd is. [gedaagde] vordert in reconventie veroordeling van de Stichting tot betaling van een aantal bedragen, waarbij het op een aantal onderdelen gaat om bedragen met eenzelfde grondslag als die door de Stichting al werden genoemd, zij het dat [gedaagde] van mening is dat de Stichting met verkeerde (en: te lage) bedragen heeft gerekend. Dit betekent dat er overlap is voor wat betreft de stellingnames in conventie en in reconventie. Om de door partijen gekozen opzet en volgorde van geschilpunten te volgen en de leesbaarheid van dit vonnis zoveel mogelijk te bevorderen zullen de vorderingen in conventie en reconventie hierna eerst afzonderlijk worden besproken, maar zal aan het einde een gezamenlijke eindconclusie worden getrokken.
voorts in conventie
De zuiveringsheffing
De standpunten en het geschil
5.5.
De Stichting stelt dat zij begin november 2018 is geconfronteerd met aanslagen voor de zuiveringsheffing die fors hoger waren dan de Stichting zou hebben moeten betalen op basis van de in artikel 4 lid 3 GWE Pro genoemde verbruikshoeveelheid water. Volgens de Stichting is [gedaagde] op grond van de GWE gehouden om de heffingen voor zover die betrekking hebben op verbruik dat de in artikel 4 lid 3 GWE Pro genoemde verbruikshoeveelheid te boven gaat aan haar te vergoeden. Hoewel de zuiveringsheffing in de GWE niet expliciet wordt genoemd, moet artikel 4 lid 3 GWE Pro volgens de Stichting zo worden uitgelegd dat de zuiveringsheffing onder de verbruikskosten valt en het deel van de zuiveringsheffing dat kan worden gerelateerd aan waterverbruik boven het in artikel 4 lid 3 GWE Pro genoemde verbruik moet volgens haar voor rekening van [gedaagde] komen. Voor zover dat al anders is, is de Stichting van mening dat [gedaagde] op grond van artikel 10 lid 2 GWE Pro gehouden is om die kosten aan haar te vergoeden. De overschrijding van het gegarandeerde maximumverbruik kwalificeert volgens de Stichting als een toerekenbare tekortkoming, zodat [gedaagde] op grond van artikel 10 lid 2 GWE Pro gehouden is om de door de Stichting geleden schade – bestaande uit de hogere zuiveringsheffing – aan de Stichting te vergoeden. De Stichting is wel bereid om de zuiveringsheffing te betalen voor wat betreft het deel dat correspondeert met het in artikel 4 lid 3 GWE Pro genoemde verbruik.
5.6.
[gedaagde] is van mening dat zij niet hoeft te betalen en voert daartoe diverse argumenten aan. De zuiveringsheffing wordt opgelegd aan de feitelijke gebruiker van de bedrijfsruimte en dat is de Stichting, niet [gedaagde] . De GWE bepaalt nergens dat de zuiveringsheffing (al dan niet deels) voor rekening van [gedaagde] komt. Artikel 4 lid 3 GWE Pro heeft betrekking op verbruikskosten en daaronder valt de zuiveringsheffing volgens [gedaagde] niet. Verder kunnen de verbruikskosten pas voor haar rekening worden gebracht als zij in gebreke is met het treffen van extra duurzaamheidsmaatregelen en daarvan is geen sprake, omdat [gedaagde] vanaf 2015 voldoende duurzaamheidsmaatregelen heeft getroffen en zodoende aan de inspanningsverplichting van artikel 4 lid 3 GWE Pro voldaan. Ook om die reden kunnen de verbruikskosten (als zuiveringsheffing daaronder al begrepen moet worden) niet voor haar rekening worden gebracht. Zou dit al anders zijn dan is zij hieromtrent volgens haar niet door de Stichting in gebreke gesteld, aldus nog steeds [gedaagde] .
5.7.
Het geschil tussen partijen ziet op de uitleg van artikel 4 lid 3 van Pro de GWE en is tweeledig. Allereerst ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of en in hoeverre [gedaagde] zonder meer, en dus zonder dat daaraan nadere voorwaarden kunnen of moeten worden gesteld, de verbruikskosten ten aanzien van het verbruik dat de in de GWE genoemde hoeveelheden te boven gaat aan de Stichting moet vergoeden. Vervolgens is het de vraag of de zuiveringsheffing onder de verbruikskosten moet worden begrepen.
Verbruik boven het gegarandeerde maximaal verbruik komt voor rekening van [gedaagde]
5.8.
Ten aanzien van de eerste vraag overweegt de rechtbank als volgt. In de tekst van artikel 4 lid 3 van Pro de GWE zijn aanknopingspunten te vinden voor zowel de benadering van de Stichting als die van [gedaagde] . In dit artikel “garandeert” [gedaagde] immers enerzijds een “maximaal verbruik” van de genoemde verbruikshoeveelheden, maar wordt anderzijds voorzien in een regeling voor het geval het verbruik boven het “gegarandeerde maximum verbruik bij Normaal gebruik” uitkomt. De vraag is of en in hoeverre die regeling maakt dat nog van een garantie kan worden gesproken die maakt dat elke overschrijding automatisch tot een vergoedingsplicht van [gedaagde] leidt.
5.9.
In de systematiek van de overeenkomsten is [gedaagde] niet alleen verantwoordelijk voor het ontwerp, de bouw en het onderhoud van de ijshal, maar ook voor de levering van gas, water en elektriciteit. Uit de aanbestedingsstukken blijkt verder dat bij het gehele project, in alle fases ervan, een sterke nadruk ligt op duurzaamheid, waarbij de verantwoordelijkheid daarvoor hoofdzakelijk bij de inschrijver als ontwerper, aannemer en GWE-leverancier ligt. De verplichtingen van [gedaagde] op grond van de GWE moeten in dat licht worden bezien: het gaat erom dat de ijshal een zo duurzaam mogelijke energieprestatie levert en daar passen de in de GWE genoemde verbruikshoeveelheden ook bij. Het is in die systematiek de plicht en verantwoordelijkheid van [gedaagde] om zodanige (duurzaamheids)maatregelen te treffen dat de verbruikshoeveelheden worden behaald. Tegen die achtergrond is het voor de hand liggend dat met artikel 4 lid 3 van Pro de GWE beoogd is om [gedaagde] een directe financiële prikkel te geven om die verantwoordelijkheid waar te maken en deze niet afhankelijk te maken van een regeling die eerst nog tot een verbetertraject zou leiden voordat verbruikskosten daadwerkelijk voor rekening van [gedaagde] zouden kunnen worden gebracht. Als het enkel om een in zekere mate vrijblijvende inspanningsverplichting van [gedaagde] zou gaan, dan zou het niet voor de hand liggen om te spreken in termen van “gegarandeerd” en “maximum verbruik”. Daar komt bij dat het evenmin voor de hand ligt dat [gedaagde] aan de hand van een geconstateerd overschrijden van verbruikshoeveelheden eerst nog in gebreke gesteld zou moeten worden om duurzaamheidsmaatregelen te treffen, terwijl dan onduidelijk zou zijn wat er in de tussentijd met de meerkosten van verbruik (die naar zijn aard ook pas achteraf duidelijk zijn) zou moeten gebeuren en nog daargelaten dat die ingebrekestelling er logischerwijs nooit toe zou kunnen leiden dat een eventueel te hoog verbruik in het verleden ongedaan gemaakt zou worden.
5.10.
Gelet op het voorgaande brengt een redelijke uitleg van artikel 4 lid 3 van Pro de GWE met zich dat deze bepaling dient als tweeledige prikkel. Enerzijds wordt een bepaald maximum verbruik gegarandeerd, waarbij de kosten van een hoger verbruik voor rekening (en risico) van [gedaagde] zijn. Anderzijds (en daarnaast) moet [gedaagde] zich blijvend inspannen om ervoor te zorgen dat het verbruik binnen de perken blijft en uiteindelijk op het “gegarandeerde maximum verbruik” uitkomt. De rechtbank acht de rechtsgevolgen van deze interpretatie van artikel 4 lid 3 GWE Pro gegeven de achtergrond van de overeenkomsten het meest voor de hand liggend en aannemelijk. De rechtbank vindt overigens ook steun voor die interpretatie in het gegeven dat partijen – afgezien van de zuiveringsheffing waarover hierna meer – ook van meet af aan zo hebben gehandeld: van meet af aan was de verbruikshoeveelheid water fors meer dan in de GWE staat, maar de meerkosten daarvan zijn door [gedaagde] nooit aan de Stichting in rekening gebracht, terwijl wel regelmatig is gesproken over het treffen van aanvullende maatregelen om het verbruik in te perken. In zoverre hebben partijen dus ook uitvoering aan de overeenkomst gegeven overeenkomstig de uitleg zoals hiervoor gegeven.
Zuiveringsheffing valt niet onder verbruikskosten
5.11.
Het voorgaande zegt echter nog niets over de vraag of de zuiveringsheffing ook onder de verbruikskosten zou vallen die door [gedaagde] aan de Stichting vergoed moeten worden als het verbruik het gegarandeerde maximumverbruik te boven gaat. Nergens in de GWE worden deze heffingen genoemd en door partijen is ook niet gesteld dat in andere documenten die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure aandacht aan deze heffing is besteed. Het is de rechtbank evenmin gebleken dat verbruikskosten elders in de overgelegde stukken zodanig is gedefinieerd dat daaronder ook heffingen van overheidswege daaronder zouden moeten vallen.
5.12.
Binnen de systematiek van de GWE gaat het om de levering van gas, water en elektriciteit, en de kosten daarvan (zie de in r.o. 3.5 opgenomen preambule bij de GWE onder nrs. 7 en 8). [gedaagde] treedt daarbij op als leverancier. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om voor de beantwoording van de vraag wat onder verbruikskosten valt aansluiting te zoeken bij de kosten die een leverancier van gas, water en elektriciteit normaliter in rekening brengt bij een afnemer. Omdat de zuiveringsheffing een belasting is die door een ander dan de leverancier (in dit geval het Wetterskip Fryslân) in rekening wordt gebracht, valt deze reeds om die reden niet onder verbruikskosten; dat de hoogte van de heffing verband houdt met het feitelijke verbruik maakt daarvoor geen verschil. Voor deze uitleg ziet de rechtbank steun in het gegeven dat de Stichting de heffing voor eigen rekening neemt voor zover deze ziet op het gegarandeerde maximumverbruik. Daarvoor is al een basisvergoeding opgenomen in artikel 7 van Pro de GWE, maar de zuiveringsheffing voor dat verbruik komt dus (kennelijk, zo is de praktijk) los van die basisvergoeding (ook) voor rekening van de Stichting en daarover bestaat geen discussie. Dat en waarom de zuiveringsheffing aan de ene kant niet begrepen zou zijn in de basisvergoeding maar aan de andere kant wel als verbruikskosten beschouwd zou moeten worden wanneer het verbruik hoger ligt dan het gegarandeerde maximumverbruik (en dan ook nog eens alleen voor het deel dat ziet op dat hogere verbruik) ziet de rechtbank niet in.
5.13.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van de Stichting ten aanzien van de zuiveringsheffing niet toewijsbaar is op de primaire grondslag, zijnde nakoming van een uit artikel 4 lid 3 van Pro de GWE voortvloeiende betalingsverplichting.
Geen aansprakelijkheid [gedaagde] wegens schending garantie
5.14.
Subsidiair heeft de Stichting aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de zuiveringsheffing voor zover die op een hoger verbruik ziet dan het gegarandeerde maximumverbruik.
5.15.
Hiervoor heeft de rechtbank al overwogen en beslist dat de verbruikshoeveelheden uit artikel 4 lid 3 van Pro de GWE beschouwd moeten worden als een gegarandeerd maximum verbruik. De vraag welke inhoud die garantie heeft, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, [2] waarbij in dit geval de hiervoor in r.o. 5.3 genoemde uitlegmaatstaf geldt. De rechtbank is van oordeel dat het hier niet gaat om een resultaatsverplichting die het karakter heeft dat reeds het (enkele) niet gerealiseerd worden ervan tot een toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] leidt. Uit de tekst van artikel 4 lid 3 GWE Pro blijkt dat niet, nu daarin alleen een regeling wordt gegeven voor de meerdere verbruikskosten bij het niet behalen van de gegarandeerde maximumhoeveelheid (die door partijen feitelijk ook zo wordt uitgevoerd). Dat betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat [gedaagde] daarnaast ook aansprakelijk zou zijn voor schade die de Stichting lijdt als gevolg van het niet halen van de verbruikshoeveelheden. De Stichting heeft ook niet gewezen op onderdelen van de aanbestedingsstukken of andere stukken waaruit zou blijken dat deze garantie wel op deze wijze geïnterpreteerd zou moeten worden. Dat, zoals de Stichting aanvoert, de ratio van de garantie (ook) zou zijn dat [gedaagde] wordt gestimuleerd tot het nemen van maatregelen om het verbruik te beperken kan de rechtbank volgen, maar uit die ratio volgt nog niet dat [gedaagde] noodzakelijkerwijs en naast haar verplichtingen om (i) de meerdere verbruikskosten te dragen en (ii) zich in te spannen om het verbruik te verminderen ook nog eens aansprakelijk is voor schade die de Stichting in andere zin lijdt. Als dat de bedoeling was geweest van deze garantie, had het voor de hand gelegen om dat expliciet in de overeenkomst op te nemen; met de huidige redactie van de overeenkomst in het licht van de aanbestedingsstukken hoefde [gedaagde] (en iedere andere inschrijver) niet op een dergelijke consequentie bedacht te zijn.
5.16.
Ook op de subsidiaire grondslag is de vordering van de Stichting ten aanzien van de zuiveringsheffing dus niet toewijsbaar.
Tussenconclusie voor wat betreft de zuiveringsheffing
5.17.
De vorderingen van de Stichting zullen dus worden afgewezen voor zover zij zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] jegens haar gehouden is om de zuiveringsheffing te vergoeden voor zover deze ziet op het verbruik boven de in artikel 4 lid 3 van Pro de GWE gegarandeerde hoeveelheden.
De indexering
De standpunten en het geschil
5.18.
Artikel 7 leden Pro 1 en 2 GWE bevatten een bepaling over de door de Stichting te betalen jaarlijkse basisvergoeding voor gas, water en elektriciteit en de indexering van die vergoeding. Partijen verschillen van mening over de uitleg hiervan. De Stichting stelt dat de indexeringsbepaling meebrengt dat er ingeval van negatieve indexering een verlaging van de vergoeding moet plaatsvinden. Volgens haar is er over de jaren 2015 tot en met 2018 ten onrechte niet negatief geïndexeerd en heeft zij over die jaren teveel betaald. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat er van een negatieve indexering geen sprake kan zijn.
Zowel positieve als negatieve indexering van de volledige basisvergoeding
5.19.
De rechtbank is van oordeel dat de tekst van de genoemde bepalingen een prijsaanpassing regelen conform een bepaald indexcijfer, waarbij er in de tekst geen beperking is aangebracht ten aanzien van de hoogte van die prijsaanpassing nog aan een correctie van het indexcijfer. Inherent aan prijsaanpassing door indexering van een bedrag op grond van een indexcijfer impliceert dat de prijsaanpassing dat indexcijfer volgt. Dat het indexcijfer ook negatief kan zijn is een gegeven. Dat als gevolg van inflatie indexering veelal of meestal zal leiden tot een prijsverhoging maakt dit niet anders. Indien, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, het de bedoeling van artikel 7 GWE Pro zou zijn dat alleen een prijsverhoging zou worden doorgevoerd, had dat naar het oordeel van de rechtbank met zoveel woorden in deze bepaling moeten worden opgenomen omdat dit een afwijking is van hoe indexeren werkt. Het begrip basisvergoeding impliceert in deze context naar het oordeel van de rechtbank ook niet dat deze vergoeding nooit lager kan worden, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. De basisvergoeding is het uitgangspunt, zijnde de vergoeding die partijen bij aanvang van de overeenkomst overeenkomen, maar zegt niets over de richting waarin de hoogte ervan zich beweegt.
5.20.
Op dezelfde datum als waarop de GWE door partijen is ondertekend is tevens Notitie volgens bijlage 2 bij de GWE ondertekend. In deze bijlage is een wijziging van artikel 7 overeengekomen Pro waarbij voor gas en elektriciteit niet de producenten prijsindex, maar de consumenten prijsindex van toepassing is verklaard. In de Notitie is uitgelegd dat hiervoor de reden is dat de producentenindex een grillig verloop kent. Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat deze reden een aanwijzing vormt dat de indexering ook een mogelijke prijsverlaging impliceert. Anders valt deze reden moeilijk te begrijpen.
5.21.
[gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat de in artikel 7 GWE Pro genoemde basisvergoeding meer omvat dan enkel de kosten van gas, water en elektriciteit, namelijk ook rentekosten en afbetaling van een extra investering in duurzaamheid. Bij verlaging van de basisvergoeding bij negatieve indexering zou de dekking van deze kosten in de knel komen.
5.22.
De rechtbank volgt dit niet. In artikel 7 lid 1 GWE Pro wordt genoemd dat de basisvergoeding naast de kosten van gas, water en elektriciteit tevens de door [gedaagde] genoemde posten omvat, maar de indexeringsbepaling is niet uitgesplitst en de indexering voor de volledige basisvergoeding is gebaseerd op de prijsindex van de kosten van gas, water en elektriciteit. Ook in de Notitie van bijlage 2 is dit niet gebeurd en is de uitsplitsing van de basisvergoeding over de diverse posten uitdrukkelijk beperkt tot gas, water en elektriciteit. Daar komt bij dat bij een stijging van de prijsindex de posten rente en extra duurzaamheidsinvesteringen meeliften met die stijging, zodat de overeengekomen constructie ten aanzien van deze posten ook in het voordeel van [gedaagde] kan werken.
De rechtbank merkt in dit verband op dat [gedaagde] in haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat deze kosten vaststaan en niet aan indexering onderhevig zijn. Dat bevestigt het voordeel voor [gedaagde] bij een positieve prijsindex.
5.23.
[gedaagde] heeft ook nog aangevoerd dat artikel 7 lid 3 GWE Pro, waarin expliciet is bepaald dat wijzigingen in energiebelasting zowel bij stijging als bij daling verrekenbaar zullen zijn, haar standpunt ondersteunt omdat dit ten aanzien van de indexering niet is bepaald. De rechtbank volgt dit gezien het voorgaande niet.
5.24.
Dat gemeentes nooit negatief indexeren, zoals [gedaagde] ook nog heeft aangevoerd, leidt gelet op het voorgaande ook niet tot een ander oordeel. Het gaat hier om een betalingsverplichting die de Stichting als huurder van de hal op zich heeft genomen. Een kennelijk van de VNG afkomstig advies, waarnaar [gedaagde] heeft verwezen, lijkt gezien de tekst betrekking te hebben op de verhouding tussen een gemeente en een leverancier en is daarom in deze rechtsverhouding niet richting(- en laat staan doorslag)gevend. Dit nog afgezien van het gegeven dat in de GWE niet naar dit advies wordt verwezen.
5.25.
De tussenconclusie is daarmee dat de indexeringsclausule uit artikel 7 lid 2 GWE Pro geldt (i) voor het gehele bedrag van de basisvergoeding en (ii) zowel in positieve als negatieve zin tot aanpassing van dat bedrag kan leiden. De op dit punt door de Stichting gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar.
Niet de afgeleide, maar de reguliere CPI moet worden gevolgd
5.26.
In verband met artikel 7 lid 3 GWE Pro heeft [gedaagde] ook nog aangevoerd dat de consumentenprijsindex (CPI) niet van toepassing kan zijn, omdat de verrekening van energiebelasting separaat is overeengekomen. Energiebelasting is in de reguliere CPI ook al verdisconteerd, zodat het dan onzinnig zou zijn om dit artikellid op te nemen Volgens [gedaagde] moet de afgeleide CPI gehanteerd worden, omdat eventuele belastingeffecten daarin nog niet zijn verdisconteerd.
5.27.
De rechtbank overweegt dat indien wijzigingen in de energiebelasting zowel via de consumentenprijsindex als via artikel 7 lid 3 GWE Pro zouden doorwerken, er inderdaad sprake is van het dubbelop rekenen van wijzigingen in de hoogte van deze belasting en er is geen aanwijzing dat dit effect is beoogd. De vraag is dan of er ofwel er met behoud van artikel 7 lid 3 GWE Pro met de door [gedaagde] voorgestane afgeleide CPI moet worden gerekend, ofwel dat artikel 7 lid 3 GWE Pro als gevolg van nadere afspraak in de Notitie van bijlage 2 als vervallen moet worden beschouwd. Omdat artikel 7 lid 3 GWE Pro volgt op het oorspronkelijke tweede lid, waarin werd uitgegaan van een productentenprijsindex waarbij aan de eindafnemer opgelegde energiebelasting geen rol speelt, is de rechtbank van oordeel dat met de wijziging van de te hanteren prijsindex, waarin de energiebelasting en de wijziging van het tarief daarvan wel is verdisconteerd, artikel 7 lid 3 GWE Pro als ‘dode letter’ moet worden beschouwd. Indien partijen (met het oog op artikel 7 lid 3 GWE Pro) hadden beoogd om de afgeleide CPI te hanteren, hadden zij dit als zodanig in de Notitie kunnen vastleggen. Deze systematiek past naar het oordeel van de rechtbank ook beter bij de vastgestelde basisvergoeding en het indexeren daarvan via de CPI, omdat dit kenmerken heeft van een forfaitaire benadering en het nog eens separaat verrekenen van wijziging van het belastingtarief past daarin minder goed. Dit leidt er toe dat de basisvergoeding nog slechts zal moeten worden aangepast met de CPI. Met inachtneming van deze uitleg zal de geldvordering van de Stichting op dit punt worden beoordeeld.
De gevolgen van indexeren volgens de CPI
5.28.
De Stichting stelt dat zij over de periode tot en met 2018 teveel heeft betaald en vordert dat als onverschuldigd betaald terug. De rechtbank stelt voorop dat indien de Stichting meer aan [gedaagde] heeft betaald dan waartoe zij op grond van de GWE verplicht was, zij zonder rechtsgrond en daarmee onverschuldigd heeft betaald. Van rechtsverwerking, afstand van recht en verjaring, waarop [gedaagde] zich heeft beroepen, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Enkel ‘stilzitten’ (door het betalen van facturen zonder protest) leidt nog niet tot rechtsverwerking en [gedaagde] heeft onvoldoende aanvullende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit zou volgen dat [gedaagde] heeft mogen begrijpen dat de Stichting geen aanspraak meer zou (willen) maken op haar vordering uit onverschuldigde betaling. De enkele kennelijke onoplettendheid van de Stichting bij het verrichten van betalingen aan [gedaagde] is daarvoor in elk geval onvoldoende. Dat in eerdere besprekingen over bestaande geschilpunten het onderwerp indexering niet als punt van geschil is opgeworpen doet daar evenmin aan af: dat betekent immers nog niet dat dat geschilpunt toen al speelde c.q. bekend was bij partijen zodat het niet aan de orde komen ervan op zichzelf bij [gedaagde] niet tot gerechtvaardigd vertrouwen in voornoemde zin heeft kunnen leiden. De door [gedaagde] genoemde vaststellingsovereenkomst met daarin finale kwijting is uiteindelijk niet tussen partijen tot stand gekomen, zodat zij aan die bepaling ook geen rechten kan ontlenen. De onredelijke benadeling van [gedaagde] door het nu alsnog aan de orde stellen van de indexering is niet althans onvoldoende door haar onderbouwd, zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat. Voor wat betreft de door [gedaagde] gestelde verjaring geldt dat uit het door de Stichting overgelegde overzicht volgt dat, anders dan zij in de dagvaarding stelt, de basisvergoeding voor het eerst per 1 augustus 2015 werd geïndexeerd. Omdat de Stichting pas op 4 juni 2020 de verjaring heeft gestuit (welke stuiting volgens de brief zag op het teveel betaalde vanaf 1 september 2016) is de vordering die ziet op de periode 1 september 2015 tot 1 september 2016 verjaard. Volgens het overzicht van de Stichting betreft dat een bedrag van € 1.019,00 exclusief btw, zodat dat deel van de vordering niet toewijsbaar is. Voor het overige heeft [gedaagde] (anders dan wat hiervoor al is besproken) geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de vordering van de Stichting, zodat dit toewijsbaar is. Per saldo betreft dat een bedrag van € 56.023,00 exclusief btw (€ 67.787,83 inclusief btw).
5.29.
Voor wat betreft de wettelijke rente over dit bedrag geldt dat het hier niet gaat om een primaire betalingsverplichting, maar om een betalingsverbintenis die voortvloeit uit de wet. Dat betekent dat niet de wettelijke handelsrente maar de gewone wettelijke rente uit artikel 6:119 BW Pro van toepassing is. Verder is [gedaagde] pas rente verschuldigd is over hetgeen zij onverschuldigd betaald heeft ontvangen vanaf het moment dat zij met de terugbetaling ervan in verzuim is geraakt. Uit de stellingen van de Stichting valt niet op te maken per wanneer dat geweest zou zijn, zodat de gevorderde wettelijke rente tot 10 april 2024 reeds om die reden niet toewijsbaar is. Voor wat betreft de gevorderde wettelijke rente vanaf 10 april 2024 geldt dat evenmin gesteld is waaruit volgt dat [gedaagde] per 10 april 2024 in verzuim zou zijn, zodat voor de startdatum van de wettelijke rente aangesloten zal worden bij de dag van dagvaarding.
Dubbel betaalde facturen
5.30.
[gedaagde] heeft erkend dat aan de Stichting op dit onderdeel een vordering ten bedrage van € 63.233,00 inclusief btw toekomt, zodat die vordering in beginsel toewijsbaar is. Omdat het ook hier gaat om een vordering uit onverschuldigde betaling (en de Stichting ook hier niet heeft gesteld wanneer het verzuim van [gedaagde] ingetreden zou zijn) geldt voor wat betreft de gevorderde rente over dit bedrag hetzelfde als hiervoor daarover is overwogen.
voorts in reconventie
5.31.
Op grond van de GWE betaalde de Stichting de basisvergoeding die was vastgesteld op grond van onder andere, voor zover in reconventie van belang, een vooraf aangenomen bezoekersaantal bepaalde openingstijden en zogenoemd ‘zomerijs’. Omdat er over de jaren 2016 tot en met het seizoen 2018-2019 sprake was van een afwijking van de hiervoor bedoelde aannames, vordert [gedaagde] aanvullende betaling. Over het uitgangspunt dat de Stichting in verband met afwijkingen op deze onderdelen in beginsel extra betalingen verschuldigd is verschillen partijen niet van mening, wel over tot betaling van welk bedrag de Stichting op basis hiervan is gehouden. Volgens de Stichting is dat een bedrag van € 61.281,00, maar volgens [gedaagde] moet dat € 116.059,41 (steeds inclusief btw) zijn.
5.32.
De geschilpunten zien op (i) een afrekening voor bezoekersaantallen over de jaren 2017-2018 en 2018-2019, (ii) zomerijs 2017 en (iii) openingstijden 2016-2017.
De bezoekersaantallen
5.33.
De rechtbank stelt vast dat het geschilpunt onder (i) in feite het geschil over de negatieve indexatie betreft, zodat de rechtbank onder verwijzing naar wat zij daarover in het voorgaande al heeft overwogen en beslist (zie hiervoor, r.o. 5.18 tot en met 5.25) concludeert dat de vordering van [gedaagde] in zoverre niet toewijsbaar is.
Overige geschilpunten vooraf: verjaring
5.34.
De Stichting heeft zich ten aanzien van de overige geschilpunten beroepen op verjaring. Voor wat betreft het zomerijs 2017 verliep de verjaringstermijn volgens de Stichting op 11 oktober 2022 en voor wat betreft de afrekening seizoen 2016/2017 op 28 maart 2023. Volgens de Stichting heeft [gedaagde] ten aanzien van deze vorderingen geen stuitingshandelingen verricht. [gedaagde] heeft hiertegen ingebracht dat er van verjaring geen sprake is geweest omdat de facturen onderwerp van bespreking zijn geweest in een meditationtraject dat tussen partijen heeft plaatsgevonden.
5.35.
De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat de facturen die betrekking hebben op deze posten onderwerp van bespreking in het mediationtraject zijn geweest, verjaring niet stuit. Uit de artikelen 3:316 BW en 3:317 BW, waarin de stuiting van een verjaring is geregeld, volgt dat immers niet. Anders dan [gedaagde] meent, houdt deelname aan een mediationtraject en het geen bezwaar maken tegen de daarin ingebrachte facturen nog geen erkenning van de verschuldigdheid ervan in. Een parallel met ECLI:NL:HR:2021:274 is hier verder niet te trekken, omdat in die zaak de stuitende werking van mediation werd gebaseerd op de (op de Mediationrichtlijn gebaseerde) Implementatiewet mediationrichtlijn. In die wet is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit enkel door aanvang van mediation, maar die wet geldt alleen voor grensoverschrijdende mediation en daarvan is hier geen sprake. De rechtbank ziet geen grond om deze regel naar analogie toe te passen op niet grensoverschrijdende mediation, omdat de wetgever er eerder voor heeft gekozen om de stuitende werking juist te beperken tot grensoverschrijdende mediation omdat er onvoldoende draagvlak bestond voor een uitgebreide(re) regeling die niet alleen beperkt was tot grensoverschrijdende geschillen. [3] [gedaagde] heeft voor het overige geen stuitingshandelingen gesteld en de door de Stichting gestelde verjaringsdata niet weersproken, zodat de rechtbank tot uitgangspunt neemt dat de vorderingen van [gedaagde] ten aanzien van het zomerijs en de openingstijden zijn verjaard.
5.36.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen in reconventie reeds vanwege de voltooide verjaring niet toegewezen kunnen worden. [gedaagde] heeft zich voor dat geval nog beroepen op verrekening met de vorderingen in conventie. Gelet op het bepaalde in artikel 6:131 lid 1 BW Pro kan dit beroep wel doel treffen. Daarom zullen deze geschilpunten hierna alsnog inhoudelijk beoordeeld worden.
Afrekening zomerijs 2017
5.37.
De term ‘zomerijs’ wordt door partijen gebruikt als zij bedoelen dat de exploitatie van de Elfstedenhal plaatsvindt buiten de contractuele periode waarop de basisvergoeding is gebaseerd. Partijen zijn het niet eens over hoe die contractuele periode moet worden bepaald.
5.38.
De Elfstedenhal bestaat uit twee hallen (ijsbanen): een grote hal met een 400-meterbaan en een kleine hal met een ijshockey/kunstschaatsbaan. De Stichting gaat ervan uit dat de basisvergoeding is gebaseerd op gebruik van een aansluitende periode van 26 weken voor de grote hal en 29 weken voor de kleine hal. Zij bepaalt deze periode door vanaf het moment van sluiting in het laatste weekend van maart 26 dan wel 29 weken terug te rekenen. Dat kan dus in voorkomende gevallen eerder dan 1 oktober zijn, maar valt dan wel binnen de contractuele periode. [gedaagde] gaat uit van vaststaande periodes, namelijk dat het seizoen voor de grote hal loopt van 1 oktober tot en met 31 maart van het jaar daarop en voor de kleine hal van 16 september tot en met 6 april van het jaar daarop.
5.39.
De rechtbank volgt hier het standpunt van [gedaagde] . In de energieberekening die als bijlage 1 onderdeel uitmaakt van de GWE zijn de openingsperiodes van de twee banen bepaald op de wijze zoals door [gedaagde] is gesteld, zodat deze periodes geacht moeten worden te zijn overeengekomen. Hoeveel weken de hallen dan daadwerkelijk geopend zijn binnen deze periodes, is niet van belang: buiten de contractueel gedefinieerde periode valt dit onder ‘zomerijs’ en daarbinnen niet. Door de Stichting is niet onderbouwd gesteld dat de door haar gestelde (van de tekst afwijkende) periodes (nader) zijn overeengekomen en zij heeft verder onvoldoende gesteld op grond waarvan van afwijking van de overeengekomen periodes zou kunnen of moeten worden uitgegaan. Het enkele gegeven dat het voor de exploitatie door de Stichting handig of logisch is om aan te sluiten bij weekenden (en niet de specifiek genoemde data) voor haar seizoen is daarvoor in elk geval niet voldoende gegeven de hierboven (zie r.o. 5.3) gegeven uitlegmaatstaf.
5.40.
Toegespitst op de facturen waarom het gaat komt dit op het volgende neer. [gedaagde] heeft voor wat betreft de grote hal week 39 van 2017 in rekening gebracht omdat dit buiten de periode vanaf 1 oktober viel. Voor de kleine hal betreft dit week 36. De Stichting heeft deze weken niet betaald omdat dit via de door haar aangehouden berekening wel binnen de winterperiode viel. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel heeft [gedaagde] deze weken terecht in rekening gebracht, zodat het onbetaald gebleven bedrag ad € 8.191,24 door [gedaagde] in verrekening kan worden gebracht.
Openingstijden 2016/2017
5.41.
Met betrekking tot afwijkende openingstijden 2016/2017 heeft [gedaagde] (na een creditering) een bedrag van € 36.162,06 (inclusief btw) in rekening gebracht. Het verweer van de Stichting komt er op neer dat het voor haar niet inzichtelijk is hoe [gedaagde] dit heeft bepaald en gemeten. Een bij de bouw voorzien gebouwenbeheersysteem, waaruit bezoekersaantallen, openingstijden en ijsdiktes - elementen die bepalend zijn voor de hoogte van de aanvullende betaling - zouden kunnen worden uitgelezen is volgens de Stichting niet door [gedaagde] gerealiseerd.
5.42.
In de GWE is over concrete openings- en sluitingstijden of tijdstippen niets bepaald en ook niet hoe het moment van de dagopening en dagsluiting wordt bepaald. De al eerder genoemde bijlage 1, energieberekening, bepaalt alleen het aantal openingsuren op seizoensbasis. Voor de grote baan is dat 2.639 uren (7 dagen, 14,5 uur per dag over 26 weken) en voor de kleine baan 2.030 uren (7 dagen, 10 uur dag over 29 weken).
5.43.
Hieruit volgt dat indien van dit aantal uren en de verdeling ervan per dag wordt afgeweken, dat mogelijk tot een betalingsverplichting van de Stichting zou kunnen leiden. Het is dan echter wel aan [gedaagde] , die zich op de rechtsgevolgen van die afwijking beroept, om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat en in welke mate er sprake is van een afwijking zodanig dat die haar factuur rechtvaardigt. Gelet op de betwisting van de Stichting en het ontbreken van concrete gegevens in deze procedure, is de vordering van [gedaagde] niet eenvoudig vast te stellen. Met toepassing van artikel 6:136 BW Pro gaat de rechtbank daarom voorbij aan het beroep op verrekening voor zover dat verband houdt met de door [gedaagde] gestelde vordering omtrent afwijkende openingstijden.
in conventie en in reconventie
5.44.
Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie voor de vorderingen in conventie en in reconventie.
5.45.
De door de Stichting onder 2 gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
5.46.
De vordering tot betaling in conventie is toewijsbaar voor zover deze ziet op de onverschuldigd betaalde bedragen die verband houden met het geschil omtrent de indexering (€ 69.021,00) en dubbel betaalde bedragen (€ 63.233,00) en dus tot een bedrag van in totaal € 132.254,00. Daarop komt in mindering de vordering van [gedaagde] die zij in verrekening brengt voor de bezoekersaantallen (€ 61.281,00) en het zomerijs 2017 (€ 8.191,24) van in totaal € 69.472,24. Per saldo zal [gedaagde] dus veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 132.254,00 -/- 69.472,24 = € 62.781,76, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente uit artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag der dagvaarding.
5.47.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, omdat de Stichting daarvoor geen grondslag heeft gesteld en deze vorderingen verder ook niet heeft onderbouwd. Het gaat niet om primaire betalingsverbintenissen zodat de Wet BIK en het daarop gebaseerde Besluit niet van toepassing zijn. Dat en waarom de Stichting desondanks recht zou hebben op betaling van deze kosten is niet duidelijk geworden.
5.48.
[gedaagde] zal als de voornamelijk in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Stichting vastgesteld op:
- explootkosten € 138,82
- griffierecht € 6.617,00
- salaris advocaat € 3.858,00 (2 punten x tarief V )
totaal € 10.613,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.49.
De vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen en [gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 1.929,00 vanwege salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
5.50.
De nakosten zullen in conventie en in reconventie worden begroot op € 278,00, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening in geval van betekening van dit vonnis, te voldoen door [gedaagde] .
6.De beslissing
De rechtbank:
in conventie
6.1.
verklaart voor recht dat de indexeringsclausule in artikel 7 lid 2 van Pro de overeenkomst GWE moet worden toegepast als deze zowel leidt tot een daling als een stijging van de basisvergoeding,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan de Stichting te betalen een bedrag van € 62.781,76, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend vanaf datum dagvaarding 27 juni 2024 tot aan de dag der algehele voldoening,
6.3.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Stichting tot op heden vastgesteld op € 10.613,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
6.4.
wijst het anders of meer gevorderde af,
in reconventie
6.5.
wijst de vordering af,
6.6.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Stichting tot op heden vastgesteld op € 1.929,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
in conventie en in reconventie
6.7.
veroordeelt [gedaagde] in de nakosten, begroot op € 278,00, te vermeerderen met
€ 92,00 en de kosten van betekening in geval van betekening van dit vonnis,
6.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de veroordelingen onder 6.2, 6.3, 6.6 en 6.7.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. van Eijk en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2025.
439