Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel
zaaknummer gerechtshof: 200.326.026
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 532707)
arrest van 6 augustus 2024
in de zaak van
Iddink Learning Materials B.V.
die is gevestigd in Ede
die hoger beroep heeft ingesteld
en bij de rechtbank optrad als eiseres
hierna: Iddink
advocaat: mr. C.A.M. Lombert
tegen
Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Utrecht en Omstreken
die is gevestigd in Utrecht
en bij de rechtbank optrad als gedaagde
hierna: NUOVO
advocaat: mr. H.A.A. Berendsen.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Naar aanleiding van het arrest van 2 januari 2024 heeft op 4 juni 2024 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
Iddink is een distributeur van leermiddelen, waaronder schoolboeken en digitale leermiddelen, voor het voortgezet onderwijs. Iddink verzorgt de leermiddelen voor ruim 300.000 leerlingen in Nederland en maakt daarvoor afspraken met scholen en uitgeverijen.
2.2.
NUOVO is een onderwijsstichting die bestaat uit een samenwerkingsverband van negen scholen in de stad Utrecht die voortgezet onderwijs verzorgen voor in totaal bijna 5.000 leerlingen.
2.3.
Na een Europese aanbesteding, waarin het perceel Extern Leermiddelenfonds op basis van koop/huur van leermiddelen en abonnementen op lesmethoden aan Iddink werd gegund, hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarbij Iddink zich kort gezegd verbond de leermiddelen aan de scholen te leveren. De looptijd van de overeenkomst was tot het einde van het schooljaar 2019-2020. Na verlenging is de overeenkomst geëindigd met ingang van het schooljaar 2021-2022. Uitgeverijen van leermiddelen en Van Dijk, die na een nieuwe aanbesteding het perceel van Iddink gegund hadden gekregen, hebben de distributie van leermiddelen van Iddink overgenomen.
2.4.
Tussen Iddink en NUOVO is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de overeenkomst. Iddink heeft aan het einde van de overeenkomst aanspraak gemaakt op nakoming van de verplichting tot voltooiing van lopende abonnementen en, in geval van vervroegde beëindiging van abonnementen, op de in de overeenkomst neergelegde compensatieregeling. NUOVO heeft deze aanspraak niet erkend.
2.5.
Iddink heeft bij de rechtbank gevorderd dat de rechtbank (1) voor recht verklaart dat NUOVO toerekenbaar te kort is geschoten tegenover Iddink door de overeengekomen en gegarandeerde vierjaarstermijn voor abonnementen op lesmethoden en leermiddelen niet vol te maken en aan Iddink niet de overgekomen compensatie van 18,75% per jaar aan te bieden voor de vervroegde afvoer van de leermiddelen op grond van de compensatieregeling en (2) NUOVO veroordeelt tot betaling van € 451.591,59, te vermeerderen met de proceskosten.
2.6.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat NUOVO wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Iddink van al hetgeen Iddink aan NUOVO heeft betaald ter voldoening aan het vonnis. Alvorens de grieven te beoordelen, zal het hof eerst stilstaan bij de vaststaande feiten.
3.De vaststaande feiten
3.1.
NUOVO heeft in 2015 de “Offerteaanvraag voor een Europese openbare aanbesteding voor de levering en distributie van leermiddelen” bekendgemaakt (hierna: de offerteaanvraag). In de offerteaanvraag is onder meer het volgende vermeld:
"Begrippenlijst
Abonnement
Het gebruiksrecht van een door de uitgever bepaalde combinatie van leermiddelen, waarbij deze combinatie over een zelfstandig ISBN-nummer beschikt. Leermiddelen betreffen: leermiddelen die de uitgever toestaat te verhuren, het gebruiksrecht van licenties en het eigendom van leermiddelen, die de uitgever niet toestaat te verhuren (met name werkboeken), waarbij de combinatie wordt vastgesteld door de uitgever van de betreffende leermiddelen en deze combinatie ook als zodanig wordt gepresenteerd aan de markt door deze uitgever.
[…]
Boekenlijst
Overzicht van lesmethoden, onderscheiden naar klas, leerjaar en onderwijsrichting. met daarbij het jaar dat deze lesmethoden voor het eerst door opdrachtgever op deze lijst zijn geplaatst;
[…]
Gebruiksduur lesmethode
Daar waar gesproken wordt over de periode dat boeken op de boekenlijst staan, betreft het de periode dat een methode door de opdrachtgever op de boekenlijst is geplaatst en niet de periode dat een specifiek boek is gebruikt. Ook de historie van de lesmethode gelegen vóór de ingangsdatum van de overeenkomst maakt deel uit van de gebruiksduur. Bijvoorbeeld: opdrachtgever heeft een methode met een ISB- nummer 3 jaar op de boekenlijst geplaatst. Het betreffende boek is echter pas één jaar geleden in gebruik genomen door opdrachtgever. De gebruiksduur van dit boek en alle boeken van de betreffende methode bedraagt 3 jaar.
[…]
Leermiddelen
Het lesmateriaal als bedoeld in artikel 6e Wet op het voortgezet onderwijs en door de uitgever beschikbaar gesteld voor de commerciële markt;
Lesmethode
Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma volledig dekt (door school vastgestelde curriculum) onder één merknaam, voor één vak in één leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief eventuele toebehoren (onder andere docentenmateriaal) en opties;
[…]
Nieuwe lesmethode
Van een nieuwe lesmethode is sprake zodra de uitgever in opvolging van een bestaande lesmethode, een nieuwe lesmethode op de markt brengt, hetgeen onder andere blijkt uit een nieuw ISB-nummer:
[…]
6. Gunningscriteria
[…]
6.1.
Logistiek en beschikbaarheid
[…]
Eis 8
Zodra opdrachtgever kiest voor een abonnement op een lesmethode en van deze lesmethode, door de uitgever een of meer nieuwe leermiddelen worden aangeboden aan de commerciële markt garandeert inschrijver ingaande het daarop volgende schooljaar, het betreffende abonnement inclusief de nieuwe leermiddelen. Garandeert inschrijver dit?
[…]
6.4.
Prijsstelling
Uitgangspunten prijsstelling:
- inschrijver zal abonnementen aanbieden tegen de consumentenprijs met een opslagpercentage van 10%;
- inschrijver zal verbruiksmaterialen aanbieden tegen de consumentenprijs minus een kortingspercentage van 0%;
- opdrachtgever zal lesmethoden minimaal 4 jaar op de boekenlijst plaatsen, tenzij de betreffende methode alleen uit digitaal lesmateriaal bestaat;
- indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur;
- indien opdrachtgever een lesmethode langer dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt inschrijver aan opdrachtgever voor elk jaar, dat de lesmethode langer dan 4 jaar op de boekenlijst staat, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur;
[...]
- opdrachtgever zal aan het einde van de overeenkomst meewerken aan de overname van folio leermiddelen die nog geen 4 jaar op de boekenlijst hebben gestaan en het eerste daaropvolgende schooljaar van de nieuwe overeenkomst op de boekenlijst worden geplaatst;
[…]
Wens 3
Opdrachtgever heeft een voorkeur voor een inschrijver die geen kosten in rekening brengt voor het voortijdig (binnen periode van 4 jaar) afvoeren van folio van een lesmethode, terwijl wel de digitale leermiddelen van deze methode worden gehandhaafd.”
3.2.
Iddink heeft in haar inschrijving over Wens 3 opgemerkt:
“Wij begrijpen uw wens volledig en wij zullen geen kosten in rekening brengen voor het voortijdig afvoeren van een foliotitel indien de digitale variant wordt doorgezet.
Indien u een lesmethode 4 jaar handhaaft, maakt het voor ons niet uit in welke vorm u de gekozen content jaarlijks wilt betrekken. Bij ons is het folio bestanddeel kosteloos inwisselbaar voor de digitale variant. Daar zorgen wij voor!”
3.3.
De tussen partijen gesloten overeenkomst van 26 november 2015 (hierna: de overeenkomst) bevat de volgende bepalingen:
"Artikel 5 DUUR VAN DE OVEREENKOMST EN BEËINDIGING
Deze overeenkomst neemt een aanvang op 1 januari 2016 en eindigt op 1 januari 2020. Partijen kunnen daarnaast de overeenkomst jaarlijks opzeggen met een opzegtermijn van minimaal 9 maanden. Opzegging dient schriftelijk te gebeuren.
Artikel 6 RECHTEN EN VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
1. In het kader van de uitvoering van deze overeenkomst neemt opdrachtnemer in ieder geval de volgende verplichtingen op zich:
a. Te voldoen aan de eisen en wensen van paragraaf 6.1 Logistiek en beschikbaarheid uit de offerteaanvraag en door opdrachtnemer geoffreerd in haar offerte;
b. Te voldoen aan de eisen en wensen van paragraaf 6.2 Communicatie, facturering en informatie uit de offerteaanvraag en door opdrachtnemer geoffreerd in haar offerte;
c. Te voldoen aan de eisen en wensen van paragraaf 6.3 Retournering leermiddelen uit de offerteaanvraag en door opdrachtnemer geoffreerd in haar offerte;
2. In het kader van de uitvoering van deze overeenkomst neemt opdrachtgever de verplichting op zich om uitvoering te geven aan het distributieproces zoals vermeld in paragraaf 2.3. Distributie leermiddeling van de offerteaanvraag."
3.4.
Op de overeenkomst zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden NUOVO van toepassing. In artikel 3.7 daarvan is het volgende bepaald:
"Verplichtingen die naar hun aard bestemd zijn om ook na het einde van een overeenkomst voort te duren blijven ook na afloop, ontbinding of beëindiging van een overeenkomst of van enige daaruit voortvloeiende Nadere Overeenkomst onverminderd van kracht en zijn van toepassing op Leverancier en diens rechtsopvolgers."
3.5.
Na een eenmalige verlenging is de overeenkomst tussen Iddink en NUOVO met ingang van het schooljaar 2021-2022 geëindigd.
3.6.
Op 30 september 2020 is NUOVO een nieuwe aanbesteding gestart voor de levering van leermiddelen met ingang van het schooljaar 2021-2022. Naar aanleiding hiervan is NUOVO onder meer (direct, dus zonder distributeur) met uitgeverijen van leermiddelen overeenkomsten aangegaan, tot het leveren van een (vrijwel) volledig digitale variant van de lesmethodes (ook wel genoemd: LIFO).
4.Het oordeel van het hof
Beslissing
4.1.
Het hof zal beslissen dat het hoger beroep gegrond is en dat NUOVO het door Iddink gevorderde bedrag aan haar moet betalen.
Uitleg van de overeenkomst
4.2.
Dit geschil betreft in de kern de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst, met name de verplichtingen van partijen voor het geval een bij NUOVO aangesloten school een leermiddel of abonnement (in feite alleen: het folio, een leerboek) korter dan de standaardperiode van 4 jaar voor haar leerlingen voorschrijft, en dan weer met name hoe de afrekening tussen partijen geschiedt aan het einde van de overeenkomst. Iddink verdedigt dat de compensatieregeling op die situatie van toepassing is, wat betekent dat NUOVO aan haar een vergoeding moet betalen van 18,75% van de consumentenprijs van het leerboek per jaar dat het leerboek korter dan vier jaar op de boekenlijst heeft gestaan. De compensatieregeling is vastgelegd in artikel 6.4, vierde gedachtestreepje, van het onderdeel Gunningscriteria, Prijsstelling van de offerteaanvraag dat als volgt luidt:
“indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75%. van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur”.
“indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75%. van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur”.
4.3.
De visie die NUOVO daartegenover stelt is tweeledig. In de eerste plaats verdedigt zij dat de compensatieregeling alleen dan van toepassing is als een lesmethode, niet een leermiddel, korter dan vier jaar is voorgeschreven. Daarvoor is bovendien niet bepalend hoe lang een individuele, bij NUOVO aangesloten school de lesmethode gebruikt, maar hoe lang de lesmethode in gebruik is in enige bij NUOVO aangesloten school. Omdat bijvoorbeeld de lesmethode
“Moderne Wiskunde”bij het einde van de overeenkomst in 2021 al langer dan vier jaren werd voorgeschreven op scholen van NUOVO, is NUOVO geen compensatie verschuldigd, als een school het voorschrijven van de bijvoorbeeld de 11e editie van Moderne Wiskunde havo-vwo deel A al na twee jaar beëindigt. In de tweede plaats beroept zij zich op Wens 3 bij artikel 6.4 (
“Opdrachtgever heeft een voorkeur voor een inschrijver die geen kosten in rekening brengt voor het voortijdig (binnen een periode van 4 jaar) afvoeren van folio van een lesmethode, terwijl wel de digitale leermiddelen van deze methode worden gehandhaafd.) dat haar de bevoegdheid geeft zonder kosten het voorschrijven van een folio (leerboek) binnen vier jaar te beëindigen indien de lesmethode digitaal wordt voortgezet.
“Moderne Wiskunde”bij het einde van de overeenkomst in 2021 al langer dan vier jaren werd voorgeschreven op scholen van NUOVO, is NUOVO geen compensatie verschuldigd, als een school het voorschrijven van de bijvoorbeeld de 11e editie van Moderne Wiskunde havo-vwo deel A al na twee jaar beëindigt. In de tweede plaats beroept zij zich op Wens 3 bij artikel 6.4 (
“Opdrachtgever heeft een voorkeur voor een inschrijver die geen kosten in rekening brengt voor het voortijdig (binnen een periode van 4 jaar) afvoeren van folio van een lesmethode, terwijl wel de digitale leermiddelen van deze methode worden gehandhaafd.) dat haar de bevoegdheid geeft zonder kosten het voorschrijven van een folio (leerboek) binnen vier jaar te beëindigen indien de lesmethode digitaal wordt voortgezet.
4.4.
Het probleem is tussen partijen ontstaan, omdat alle bij NUOVO aangesloten scholen na de looptijd van de overeenkomst (met ingang van het schooljaar 2021-2022) zijn overgestapt op een volledig digitale leeromgeving, LIFO genaamd. Daardoor hebben de scholen een groot aantal leerboeken minder dan vier jaar op de boekenlijst geplaatst. Iddink heeft voor deze boeken de aanschafwaarde niet kunnen terugverdienen, omdat zij slechts huurinkomsten heeft kunnen innen over een periode die korter dan vier jaar is. Iddink schaft namelijk een leermiddel aan bij de uitgeverij en verhuurt het vervolgens aan de school. De huurtermijnen zijn gerelateerd aan de koopprijs. Na vier jaar speelt Iddink quitte.
De beoordelingsmaatstaf
4.5.
De inhoud van de overeenkomst moet aan de hand van uitleg worden vastgesteld. De overeenkomst is totstandgekomen na een Europese aanbesteding, zodat het voor het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel relevant is. Het transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. Een en ander brengt mee dat moet worden voorkomen dat uitleg van de overeenkomst zulke verstrekkende gevolgen heeft dat aannemelijk is dat – ware dat bekend geweest ten tijde van de aanbesteding – gegadigden die niet hebben ingeschreven dat met kennis over deze uitleg wel zouden hebben gedaan. Dat laatste hebben partijen over de opvatting over de uitleg van de ander overigens niet verdedigd en is ook niet aan het hof gebleken.
4.6.
Als maatstaf voor uitleg van de overeenkomst geldt een geobjectiveerde variant van de Haviltex-maatstaf. De Haviltex-maatstaf houdt in dat voor de beantwoording van de vraag hoe in een overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij een geobjectiveerde toepassing van de Haviltex-maatstaf in het kader van een na een aanbesteding totstandgekomen overeenkomst, zijn beslissend de taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, de elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden en de strekking van de overeenkomst (wat wilden partijen ermee regelen). Op die manier kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de aanbestedingsstukken op dezelfde wijze begrijpen. In deze geobjectiveerde variant is in beginsel geen ruimte voor subjectieve verwachtingen bij de aanbestedende dienst of de inschrijver die zijn gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de ander ten tijde van de aanbesteding die niet zijn terug te voeren op de aanbestedingsstukken. Wel kan een relevante uitlegfactor zijn de manier waarop partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd.
Toepassing van de uitlegmaatstaf: de compensatieregeling is van toepassing
4.7.
De achtergrond waarin de overeenkomst moet worden uitgelegd (dus de achtergrond ten tijde van de aanbesteding en het sluiten van de overeenkomst anno 2015), is als volgt. De scholen kopen voor hun leerlingen leermiddelen in en nemen abonnementen op een combinatie van leermiddelen. Zij schaffen deze leermiddelen en abonnementen niet rechtstreeks aan bij de uitgeverijen van leermiddelen, maar bij distributeurs als Iddink. De leermiddelen bestaan vooral uit leerboeken (ook wel folio’s genoemd), werkboeken en toegang tot digitale leeromgevingen. Uitgeverijen bieden vaak abonnementen aan, waarin deze vormen van leermiddelen gezamenlijk worden aangeboden onder een bepaalde korting. Ieder leermiddel en ieder abonnement heeft een uniek ISB-nummer. Leermiddelen en abonnementen zijn onderdeel van een lesmethode, zoals
“Biologie voor jou”,of
“Nectar”voor biologie,
“Grandes Lignes”of
“d’Accord”voor Frans en het al eerder genoemde
“Moderne Wiskunde”of “
Getal en Ruimte”voor wiskunde. Een lesmethode heeft geen ISB-nummer. Lesmethodes zijn vaak al tientallen jaren in gebruik. In het algemeen kan worden gezegd dat de digitale leeromgevingen regelmatig worden aangepast, maar dat van de leerboeken doorgaans eens in de vier jaar een nieuwe druk verschijnt. Een leerboek is een gebruiksboek dat gedurende de periode dat de school het op de boekenlijst heeft geplaatst door verschillende leerlingen wordt gebruikt. Werkboeken zijn verbruiksboeken die ieder jaar worden aangeschaft en waarin leerlingen mogen schrijven berekeningen uitschrijft en die niet worden doorgegeven aan andere leerlingen. Iddink is een van de drie distributeurs van schoolboeken in Nederland. De distributeurs vormen de schakel tussen uitgeverijen van leermiddelen en abonnementen en de scholen voor voortgezet onderwijs. Omdat distributeurs leerboeken aanschaffen en verhuren aan scholen, zijn zij in wezen voorfinanciers van deze leermiddelen. Daarnaast verlenen distributeurs volgens Iddink allerlei diensten om het de scholen gemakkelijk te maken de schoolboeken te bestellen en om toegang te krijgen tot de digitale leeromgevingen.
“Biologie voor jou”,of
“Nectar”voor biologie,
“Grandes Lignes”of
“d’Accord”voor Frans en het al eerder genoemde
“Moderne Wiskunde”of “
Getal en Ruimte”voor wiskunde. Een lesmethode heeft geen ISB-nummer. Lesmethodes zijn vaak al tientallen jaren in gebruik. In het algemeen kan worden gezegd dat de digitale leeromgevingen regelmatig worden aangepast, maar dat van de leerboeken doorgaans eens in de vier jaar een nieuwe druk verschijnt. Een leerboek is een gebruiksboek dat gedurende de periode dat de school het op de boekenlijst heeft geplaatst door verschillende leerlingen wordt gebruikt. Werkboeken zijn verbruiksboeken die ieder jaar worden aangeschaft en waarin leerlingen mogen schrijven berekeningen uitschrijft en die niet worden doorgegeven aan andere leerlingen. Iddink is een van de drie distributeurs van schoolboeken in Nederland. De distributeurs vormen de schakel tussen uitgeverijen van leermiddelen en abonnementen en de scholen voor voortgezet onderwijs. Omdat distributeurs leerboeken aanschaffen en verhuren aan scholen, zijn zij in wezen voorfinanciers van deze leermiddelen. Daarnaast verlenen distributeurs volgens Iddink allerlei diensten om het de scholen gemakkelijk te maken de schoolboeken te bestellen en om toegang te krijgen tot de digitale leeromgevingen.
4.8.
Bij het einde van een overeenkomst en het aantreden van een nieuwe distributeur treden de school en de distributeurs in overleg over het overnemen van de leerboeken door de nieuwe distributeur. Dat wordt de terugkoopregeling genoemd, die is verankerd in artikel 6.4, zesde gedachtestreepje (in het citaat in 3.1) en als volgt luidt:
“opdrachtgever zal aan het einde van de overeenkomst meewerken aan de overname van folio leermiddelen die nog geen 4 jaar op de boekenlijst hebben gestaan en het eerste daaropvolgende schooljaar van de nieuwe overeenkomst op de boekenlijst worden geplaatst.”De opvolgend distributeur neemt dan de boeken over van de vertrekkend distributeur. Iddink heeft gesteld dat een dergelijke terugkoopregeling gebruikelijk is en dat een school met de vertrekkende distributeur afrekende conform de compensatieregeling, als zij besloot het leermiddel niet meer op de boekenlijst te plaatsen, ook al waren er nog geen vier jaar verstreken (verklaringen van de twee andere distributeurs Van Dijk en OsingadeJong, producties 48 en 49 van Iddink).
“opdrachtgever zal aan het einde van de overeenkomst meewerken aan de overname van folio leermiddelen die nog geen 4 jaar op de boekenlijst hebben gestaan en het eerste daaropvolgende schooljaar van de nieuwe overeenkomst op de boekenlijst worden geplaatst.”De opvolgend distributeur neemt dan de boeken over van de vertrekkend distributeur. Iddink heeft gesteld dat een dergelijke terugkoopregeling gebruikelijk is en dat een school met de vertrekkende distributeur afrekende conform de compensatieregeling, als zij besloot het leermiddel niet meer op de boekenlijst te plaatsen, ook al waren er nog geen vier jaar verstreken (verklaringen van de twee andere distributeurs Van Dijk en OsingadeJong, producties 48 en 49 van Iddink).
4.9.
Voor de duidelijkheid citeert het hof de compensatieregeling hier nog een keer:
“indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur”. In de compensatieregeling in artikel 9 onder d) van de overeenkomst die partijen in 2010 met elkaar hebben gesloten, stond niet het woord
“lesmethode”op deze plaats, maar het woord
“huurboek”. NUOVO heeft uiteengezet dat deze wijziging bewust is gerealiseerd: gerekend moet worden vanaf het moment dat de lesmethode op een van de bij haar aangesloten scholen is ingevoerd. Dat moment is bepalend voor de vraag of NUOVO Iddink moet compenseren voor het feit dat de lesmethode korter dan vier op de boekenlijst is geplaatst. Daarbij is de boekenlijst van alle scholen tezamen maatgevend, zoals ook blijkt uit de definitie van
“Boekenlijst”: “Overzicht van lesmethoden, onderscheiden naar klas, leerjaar en onderwijsrichting, met daarbij het jaar dat deze lesmethoden voor het eerst door opdrachtgever op deze lijst zijn geplaatst.”
“indien opdrachtgever een lesmethode korter dan 4 jaar op de boekenlijst plaatst, betaalt opdrachtgever aan inschrijver voor elk ontbrekend jaar, 18,75% van de consumentenprijs van de folio huurboeken van de betreffende methode. Ook de historie van boekenlijsten voorafgaand aan deze overeenkomst wordt meegenomen voor het bepalen van de gebruiksduur”. In de compensatieregeling in artikel 9 onder d) van de overeenkomst die partijen in 2010 met elkaar hebben gesloten, stond niet het woord
“lesmethode”op deze plaats, maar het woord
“huurboek”. NUOVO heeft uiteengezet dat deze wijziging bewust is gerealiseerd: gerekend moet worden vanaf het moment dat de lesmethode op een van de bij haar aangesloten scholen is ingevoerd. Dat moment is bepalend voor de vraag of NUOVO Iddink moet compenseren voor het feit dat de lesmethode korter dan vier op de boekenlijst is geplaatst. Daarbij is de boekenlijst van alle scholen tezamen maatgevend, zoals ook blijkt uit de definitie van
“Boekenlijst”: “Overzicht van lesmethoden, onderscheiden naar klas, leerjaar en onderwijsrichting, met daarbij het jaar dat deze lesmethoden voor het eerst door opdrachtgever op deze lijst zijn geplaatst.”
4.10.
Iddink heeft gesteld dat deze uitleg tot een ongerijmd resultaat leidt. Het begrip
“Lesmethode”is als volgt gedefinieerd in de offerteaanvraag:
“Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma volledig dekt (door school vastgestelde curriculum) onder één merknaam, voor één vak in één leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief eventuele toebehoren (onder andere docentenmateriaal) en opties.”De meeste lesmethoden bestaan al decennia (
“Biologie voor jou”, “Getal en Ruimte”bestaan al ongeveer vijftig jaar). Als de visie van NUOVO zou worden gevolgd, zou Iddink nagenoeg nimmer aanspraak kunnen maken op de compensatieregeling voor leerboeken, omdat de meeste lesmethodes langer dan vier jaar zijn geplaatst op de boekenlijst van (een van) de scholen van NUOVO, ook dus in het geval dat een school besluit om een bepaalde editie van een leerboek na twee jaar niet meer op de boekenlijst te plaatsen. Omgekeerd zou Iddink telkens de maximale korting op de huurprijs van leerboeken moeten geven onder de kortingsregeling, wederom omdat de lesmethode al (veel) langer dan vier jaar is geplaatst op de boekenlijst. Het hof volgt de stelling van Iddink dat deze consequentie bepaald onaannemelijk is: Iddink zou dan gedurende de looptijd van de overeenkomst verplicht zijn om leerboeken aan te schaffen, zonder dat zij daarvoor wordt betaald, integendeel, zij zou moeten betalen aan NUOVO. Dat kan niet de bedoeling zijn. De onaannemelijkheid van dit rechtsgevolg maakt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsstukken niet op die manier heeft hoeven begrijpen.
“Lesmethode”is als volgt gedefinieerd in de offerteaanvraag:
“Al het materiaal dat het verplichte lesprogramma volledig dekt (door school vastgestelde curriculum) onder één merknaam, voor één vak in één leerjaar, zoals de uitgever dit aan de commerciële markt aanbiedt inclusief eventuele toebehoren (onder andere docentenmateriaal) en opties.”De meeste lesmethoden bestaan al decennia (
“Biologie voor jou”, “Getal en Ruimte”bestaan al ongeveer vijftig jaar). Als de visie van NUOVO zou worden gevolgd, zou Iddink nagenoeg nimmer aanspraak kunnen maken op de compensatieregeling voor leerboeken, omdat de meeste lesmethodes langer dan vier jaar zijn geplaatst op de boekenlijst van (een van) de scholen van NUOVO, ook dus in het geval dat een school besluit om een bepaalde editie van een leerboek na twee jaar niet meer op de boekenlijst te plaatsen. Omgekeerd zou Iddink telkens de maximale korting op de huurprijs van leerboeken moeten geven onder de kortingsregeling, wederom omdat de lesmethode al (veel) langer dan vier jaar is geplaatst op de boekenlijst. Het hof volgt de stelling van Iddink dat deze consequentie bepaald onaannemelijk is: Iddink zou dan gedurende de looptijd van de overeenkomst verplicht zijn om leerboeken aan te schaffen, zonder dat zij daarvoor wordt betaald, integendeel, zij zou moeten betalen aan NUOVO. Dat kan niet de bedoeling zijn. De onaannemelijkheid van dit rechtsgevolg maakt dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de aanbestedingsstukken niet op die manier heeft hoeven begrijpen.
4.11.
Iddink had erop mogen vertrouwen als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende partij, dat deze bepaling zo moest worden uitgelegd dat Iddink, zoals voorheen in haar overeenkomst met NUOVO uit 2010 en zoals volgens haar ook gebruikelijk was in de relatie tussen distributeur en school, werd gecompenseerd voor de aanschaf (voorfinanciering) van een leerboek, als dit leerboek minder dan vier jaar op de boekenlijst voorkwam en zij dus de aankoopkosten niet kon terugverdienen met de huur. In elk geval blijkt de door NUOVO verdedigde wijziging van de gebruikelijke gang van zaken - ook voor normaal oplettende inschrijvers - onvoldoende uit het enkel wijzigen van de term “huurboeken” of “lesboeken” in “lesmethoden” zoals NUOVO betoogt, alleen al omdat lesmethoden geen ISB-nummer hebben en daarom niet kunnen worden geplaatst op de boekenlijst. Logisch is verder dat de duur waarop een leermiddel op de boekenlijst staat moet worden beoordeeld aan de hand van de boekenlijst van de school in kwestie en niet aan de hand van een centrale boekenlijst van alle bij NUOVO aangesloten scholen. Iddink heeft er in dit verband op gewezen dat NUOVO bij de aanbestedingsstukken modellen van boekenlijsten heeft verstrekt die waren opgezet om per school en per leermiddel het invoerjaar te vermelden. Dat steunt haar uitleg van de compensatieregeling.
4.12.
Iddink heeft bovendien gesteld en NUOVO heeft dat niet bestreden dat partijen de overeenkomst tijdens de looptijd zo ook hebben uitgevoerd: NUOVO heeft Iddink vanaf 2015 telkens gecompenseerd als een leerboek minder dan vier jaar op de boekenlijst van een bij haar aangesloten school stond. NUOVO heeft er zich gedurende al die jaren niet op beroepen dat de lesmethode al meer dan vier jaar was voorgeschreven en evenmin dat de centrale boekenlijst daarvoor bepalend zou zijn.
4.13.
Uit Eis 8 (
“Zodra opdrachtgever kiest voor een abonnement op een lesmethode en van deze lesmethode, door de uitgever een of meer nieuwe leermiddelen worden aangeboden aan de commerciële markt garandeert inschrijver ingaande het daarop volgende schooljaar, het betreffende abonnement inclusief de nieuwe leermiddelen. Garandeert inschrijver dit?”) volgt weliswaar dat Iddink gehouden is een nieuwe editie van een leerboek te verhuren aan een school, als deze daarom vraagt. Iddink heeft echter onvoldoende weersproken gesteld dat vakdocenten lang niet altijd van dit recht gebruik maakten en dat de digitale leeromgeving die hoorde bij de oude druk ook na verschijnen van de nieuwe druk beschikbaar bleef. Bovendien blijkt niet uit de overeenkomst of de offerteaanvraag of enig ander onderdeel van de aanbestedingsstukken dat de compensatieregeling niet geldt als een school aanspraak maakt op een nieuwe editie van een leerboek. Ter zitting heeft Iddink verklaard dat zij eis 8 zo ook niet heeft begrepen en behoeven te begrijpen, in welke opvatting het hof Iddink volgt. Ten slotte ziet eis 8 niet op de situatie dat een school overstapt van een abonnement naar LIFO: er is dan immers geen sprake van het vervangen van een oude editie door een nieuwe editie.
“Zodra opdrachtgever kiest voor een abonnement op een lesmethode en van deze lesmethode, door de uitgever een of meer nieuwe leermiddelen worden aangeboden aan de commerciële markt garandeert inschrijver ingaande het daarop volgende schooljaar, het betreffende abonnement inclusief de nieuwe leermiddelen. Garandeert inschrijver dit?”) volgt weliswaar dat Iddink gehouden is een nieuwe editie van een leerboek te verhuren aan een school, als deze daarom vraagt. Iddink heeft echter onvoldoende weersproken gesteld dat vakdocenten lang niet altijd van dit recht gebruik maakten en dat de digitale leeromgeving die hoorde bij de oude druk ook na verschijnen van de nieuwe druk beschikbaar bleef. Bovendien blijkt niet uit de overeenkomst of de offerteaanvraag of enig ander onderdeel van de aanbestedingsstukken dat de compensatieregeling niet geldt als een school aanspraak maakt op een nieuwe editie van een leerboek. Ter zitting heeft Iddink verklaard dat zij eis 8 zo ook niet heeft begrepen en behoeven te begrijpen, in welke opvatting het hof Iddink volgt. Ten slotte ziet eis 8 niet op de situatie dat een school overstapt van een abonnement naar LIFO: er is dan immers geen sprake van het vervangen van een oude editie door een nieuwe editie.
4.14.
Een en ander brengt mee dat de compensatieregeling in artikel 6.4 van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat NUOVO Iddink moet compenseren voor de misgelopen huuropbrengsten als een leerboek minder dan vier jaar op de boekenlijst heeft gestaan van een bij haar aangesloten school. De bepaling laat ten slotte geen andere uitleg toe dan dat zij ook geldt bij het einde van de overeenkomst. Als in dat geval de school besluit een leerboek niet meer op de boekenlijst te plaatsen, is er voor de opvolgende distributeur geen aanleiding dat boek van de vertrekkende distributeur te kopen en derft de vertrekkende distributeur op gelijke wijze huurinkomsten als in het geval dat dit tijdens de looptijd van de overeenkomst gebeurt. De strekking van de overeenkomst brengt mee dat in dat geval Iddink ook schadeloos moet worden gesteld voor de gemiste huurinkomsten. Er is geen overtuigend argument en geen aanknopingspunt in de overeenkomst te vinden waarom die gevolgen van de beslissing van NUOVO om het leerboek vroegtijdig van de boekenlijst te halen, voor rekening van Iddink zouden moeten komen.
4.15.
Dat Iddink en NUOVO aan het einde van de (duur-)overeenkomst met elkaar moeten afrekenen, zoals ook een werknemer/werkgever, een huurder/verhuurder, een agent/principaal etc. dat doen, wil niet zeggen dat het om nawerking van de overeenkomst gaat of dat er sprake is van een postcontractueel beding. Al hetgeen NUOVO daarover heeft aangevoerd doet aan het voorgaande niet af.
4.16.
Al hetgeen NUOVO in onderdeel 7 van haar conclusie van antwoord heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af.
Wens 3 brengt daarin geen verandering
4.17.
NUOVO heeft verder gewezen op de aanspraken die voor haar uit Wens 3 volgen:
“Opdrachtgever heeft een voorkeur voor een inschrijver die geen kosten in rekening brengt voor het voortijdig (binnen een periode van 4 jaar) afvoeren van folio van een lesmethode, terwijl wel de digitale leermiddelen van deze methode worden gehandhaafd.”Volgens haar mag zij kosteloos folio’s (leerboeken) afvoeren. Ook dat argument gaat niet op. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende partij had Iddink er niet bedacht op behoeven te zijn, dat deze wens meebracht dat zij ook bij het afvoeren van folio’s bij het einde van de overeenkomst geen aanspraak op compensatie zou hebben. Zo heeft zij die wens ook niet begrepen, want blijkens haar antwoord heeft zij deze wens geclausuleerd gehonoreerd:
“Wij begrijpen uw wens volledig en wij zullen geen kosten in rekening brengen voor het voortijdig afvoeren van een foliotitel indien de digitale variant wordt doorgezet. Indien u een lesmethode 4 jaar handhaaft, maakt het voor ons niet uit in welke vorm u de gekozen content jaarlijks wilt betrekken. Bij ons is het folio bestanddeel kosteloos inwisselbaar voor de digitale variant. Daar zorgen wij voor!”NUOVO had uit dit antwoord moeten begrijpen dat Iddink toezegde dat het folio kosteloos kon worden afgevoerd, als zij de digitale variant bij Iddink (“bij ons”) doorzette. Dat impliceert dat Iddink niet toezegde dat zij geen kosten in rekening zou brengen als NUOVO dat bij het einde van de overeenkomst zou doen en er dus geen sprake was van het “doorzetten” van de digitale variant bij Iddink. Bovendien heeft Iddink gesteld en dat is niet voldoende weersproken door NUOVO dat de digitale leeromgeving die behoorde bij een abonnement destijds anders en beperkter was dan de digitale leeromgeving van een volledig digitale leermethode zoals die in 2021 in het LIFO-concept beschikbaar was. Volgens Iddink diende de digitale leeromgeving uit de looptijd van de overeenkomst ter aanvulling van het leerboek. Het was haar ervaring dat scholen zelden het leerboek afvoerden en de overstap maakten naar zo’n beperkte digitale leeromgeving. Ook om die reden valt een algehele overschakeling naar een volledig digitale leeromgeving buiten de grenzen van Wens 3, zoals deze is gehonoreerd door Iddink. Ook de door Iddink gehonoreerde Wens 3 staat daarom niet aan toepassing van de compensatieregeling in de weg.
“Opdrachtgever heeft een voorkeur voor een inschrijver die geen kosten in rekening brengt voor het voortijdig (binnen een periode van 4 jaar) afvoeren van folio van een lesmethode, terwijl wel de digitale leermiddelen van deze methode worden gehandhaafd.”Volgens haar mag zij kosteloos folio’s (leerboeken) afvoeren. Ook dat argument gaat niet op. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende partij had Iddink er niet bedacht op behoeven te zijn, dat deze wens meebracht dat zij ook bij het afvoeren van folio’s bij het einde van de overeenkomst geen aanspraak op compensatie zou hebben. Zo heeft zij die wens ook niet begrepen, want blijkens haar antwoord heeft zij deze wens geclausuleerd gehonoreerd:
“Wij begrijpen uw wens volledig en wij zullen geen kosten in rekening brengen voor het voortijdig afvoeren van een foliotitel indien de digitale variant wordt doorgezet. Indien u een lesmethode 4 jaar handhaaft, maakt het voor ons niet uit in welke vorm u de gekozen content jaarlijks wilt betrekken. Bij ons is het folio bestanddeel kosteloos inwisselbaar voor de digitale variant. Daar zorgen wij voor!”NUOVO had uit dit antwoord moeten begrijpen dat Iddink toezegde dat het folio kosteloos kon worden afgevoerd, als zij de digitale variant bij Iddink (“bij ons”) doorzette. Dat impliceert dat Iddink niet toezegde dat zij geen kosten in rekening zou brengen als NUOVO dat bij het einde van de overeenkomst zou doen en er dus geen sprake was van het “doorzetten” van de digitale variant bij Iddink. Bovendien heeft Iddink gesteld en dat is niet voldoende weersproken door NUOVO dat de digitale leeromgeving die behoorde bij een abonnement destijds anders en beperkter was dan de digitale leeromgeving van een volledig digitale leermethode zoals die in 2021 in het LIFO-concept beschikbaar was. Volgens Iddink diende de digitale leeromgeving uit de looptijd van de overeenkomst ter aanvulling van het leerboek. Het was haar ervaring dat scholen zelden het leerboek afvoerden en de overstap maakten naar zo’n beperkte digitale leeromgeving. Ook om die reden valt een algehele overschakeling naar een volledig digitale leeromgeving buiten de grenzen van Wens 3, zoals deze is gehonoreerd door Iddink. Ook de door Iddink gehonoreerde Wens 3 staat daarom niet aan toepassing van de compensatieregeling in de weg.
Overige verweren
4.18.
NUOVO heeft zich erop beroepen dat de opvatting van Iddink er toe leidt dat individuele scholen van NUOVO moeten worden beschouwd als opdrachtgever, omdat zij ieder hun eigen boekenlijst doorgeven aan Iddink en daarmee een opdracht namens NUOVO plaatsen, terwijl zij daartoe niet bevoegd zijn. Die stelling is onjuist, omdat die bestellingen niet moeten worden gezien als het aangaan van overeenkomsten namens NUOVO, maar als uitvoeringshandelingen van de overeenkomst tussen NUOVO en Iddink. Tijdens de looptijd van de overeenkomst hebben de vertegenwoordigers van de scholen overigens jarenlang bestellingen geplaatst bij Iddink, zodat bij het Iddink het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontstaan dat zij voor deze bestellingen volmacht hadden.
4.19.
Al het voorgaande brengt mee dat Iddink er aanspraak op heeft dat de compensatieregeling wordt toegepast op alle leerboeken die minder dan vier jaar op de boekenlijst van de scholen van NUOVO hebben gestaan. Iddink heeft de kosten daarvan onweersproken becijferd op € 451.591,29, welk bedrag zal worden toegewezen, aangevuld met de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119b BW. Het gaat hier immers om een vordering tot nakoming op een stichting die een samenwerkingsverband vormt van openbare scholen en daarom moet worden gezien als een overheidsinstantie in de zin van artikel 6:119b BW. De gevorderde verklaring voor recht zal ook worden toegewezen, zij het in aangepaste vorm.
De conclusie
4.20.
Het hoger beroep slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Omdat NUOVO in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof NUOVO tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die veroordeling vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De (wettelijke handels)rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. [1]
4.21.
De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
5.De beslissing
Het hof:
5.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 4 januari 2023 en beslist als volgt:
5.2.
verklaart voor recht dat NUOVO toerekenbaar tekort is geschoten jegens Iddink in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door Iddink geen compensatie te betalen voor de leerboeken die een bij NUOVO aangesloten school minder dan vier jaar op de boekenlijst heeft geplaatst;
5.3.
veroordeelt NUOVO om aan Iddink te betalen een bedrag van € 451.591,59, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119b BW daarover vanaf 17 december 2021;
5.4.
veroordeelt NUOVO om aan Iddink terug te betalen al hetgeen Iddink ter voldoening aan het vonnis aan NUOVO heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Iddink;
5.5.
veroordeelt NUOVO tot betaling van de volgende proceskosten van Iddink tot aan de uitspraak van de rechtbank:
€ 4.200,- aan griffierecht
€ 105,16 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan NUOVO
€ 6.428,- aan salaris van de advocaat van Iddink (2 procespunten x € 3.214,-)
en tot betaling van de volgende proceskosten van Iddink in hoger beroep:
€ 5.689,- aan griffierecht
€ 109,44 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan NUOVO
€ 10.304,- aan salaris van de advocaat van Iddink (2 procespunten x appeltarief VII)
5.6.
bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke handelsrente;
5.7.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en A.L. Bervoets, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024.