Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 22/3863, 22/3864, 23/2621, 23/2622, 23/2623, 23/2624 en 23/2625
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 december 2023 in de zaak tussen
Groningen Airport Eelde N.V., gevestigd te Eelde, eiseres
(gemachtigde: mr. K. Timmer),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: J.A. Klaver).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de beslissingen van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (de minister) op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid van
31 maart 2020 (NOW-1), van 22 juni 2020 (NOW-2), van 5 oktober 2020 (NOW-3), van
15 juli 2021 (NOW-4) en van 8 december 2021 (NOW-5).
1.1.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.2.
De rechtbank heeft de beroepen op 21 september 2023 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres, vertegenwoordigd door haar gemachtigde, algemeen directeur [naam 1] en financieel directeur [naam 2] , en de gemachtigde van de minister.
Totstandkoming van de besluiten
LEE 22/3864
2. Eiseres heeft op 8 mei 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-1. [1] In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 80%. Met het besluit van 11 mei 2020 is de tegemoetkoming bepaald op
€ 586.807 waarvan 80%, zijnde € 469.446, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.1.
Eiseres heeft op 3 februari 2022 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. De aanvraag betrof de periode van 1 maart 2020 tot en met 30 mei 2020. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 60%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van het percentage omzetverlies zoals dat door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en de tegemoetkoming met het besluit van 27 maart 2022 vastgesteld op € 397.558. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 60%. Tevens is een korting toegepast van € 35.784 omdat de loonsom van eiseres in de periode van maart tot en met mei 2020 lager was dan drie keer de loonsom in januari 2020.
2.2.
In het besluit van 27 maart 2022 is tevens bepaald dat eiseres het te veel betaalde deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Dit bedrag is vastgesteld op € 71.888. Met het besluit van 31 maart 2022 heeft de minister het te veel betaalde bedrag teruggevorderd.
2.3.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 27 maart 2022 en 31 maart 2022. Eiseres heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat de minister bij het vaststellen van de tegemoetkoming een onjuist omzetbegrip heeft gehanteerd. Verder heeft de minister geen deugdelijke belangenafweging uitgevoerd. Eiseres heeft verzocht de tegemoetkoming gewijzigd vast te stellen en het terugvorderingsbesluit in te trekken.
2.4.
In de beslissing op bezwaar van 17 oktober 2022 heeft de minister de besluiten tot vaststelling en terugvordering gehandhaafd.
LEE 22/3863
2.5.
Eiseres heeft op 6 augustus 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-2. [2] In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 55%. Met het besluit van 10 augustus 2020 is de tegemoetkoming bepaald op
€ 549.532 waarvan 80%, zijnde € 439.624, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.6.
Eiseres heeft op 2 maart 2022 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2. De aanvraag betrof de periode van 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 47%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van het percentage omzetverlies zoals dat door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en de tegemoetkoming met het besluit van
30 maart 2022 vastgesteld op € 439.210. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 47%. Tevens is een korting toegepast van € 30.391 omdat de loonsom van eiseres in de periode van juni tot en met september 2020 lager was dan vier keer de loonsom in maart 2020.
2.7.
In het besluit van 30 maart 2022 is tevens bepaald dat eiseres een bedrag van
€ 414 te veel heeft ontvangen maar dat dit bedrag niet hoeft te worden terugbetaald omdat het lager is dan € 500.
2.8.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 30 maart 2022. Eiseres heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat de minister bij het vaststellen van de tegemoetkoming een onjuist omzetbegrip heeft gehanteerd. Verder heeft de minister geen deugdelijke belangenafweging uitgevoerd. Eiseres heeft verzocht de tegemoetkoming gewijzigd vast te stellen en het te weinig betaalde na te betalen.
2.9.
In de beslissing op bezwaar van 17 oktober 2022 heeft de minister het besluit tot vaststelling en terugvordering gehandhaafd.
LEE 23/2621
2.10.
Eiseres heeft op 19 november 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-3. [3] In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 65%. Met het besluit van 24 november 2020 is de tegemoetkoming bepaald op € 414.346 waarvan 80%, zijnde € 331.476, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar ingediend.
2.11.
Eiseres heeft op 19 januari 2023 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3. De aanvraag betrof de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 52%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van het percentage omzetverlies zoals dat door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en de tegemoetkoming met het besluit van 29 maart 2023 vastgesteld op € 301.066. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 52%. Tevens is een korting toegepast van € 30.413 omdat de loonsom van eiseres in de periode van oktober tot en met december 2020 met meer dan 10% was gedaald ten opzichte van drie keer de loonsom van juni 2020.
2.12.
In het besluit van 29 maart 2023 is tevens bepaald dat eiseres het te veel betaalde deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Dit bedrag is vastgesteld op € 30.410.
2.13.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 29 maart 2023. Eiseres heeft in haar inleidend bezwaarschrift voor de onderbouwing van het bezwaar verwezen naar de bezwaarschriften die waren ingediend tegen de besluiten inzake de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2.
2.14.
In de beslissing op bezwaar van 31 mei 2023 heeft de minister de besluiten tot vaststelling en terugvordering gehandhaafd.
LEE 23/2622
2.15.
Eiseres heeft op 10 maart 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-3. In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 55%. Met het besluit van 15 maart 2021 is de tegemoetkoming bepaald op
€ 372.513 waarvan 80%, zijnde € 298.011, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.16.
Eiseres heeft op 19 januari 2023 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3. De aanvraag betrof de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 46%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van de berekening van het omzetverlies zoals die door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en de tegemoetkoming met het besluit van 3 maart 2023 vastgesteld op € 311.558. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 46%. Omdat het verleende voorschot lager was dan de definitieve vaststelling heeft eiseres recht gekregen op een nabetaling van € 13.547.
2.17.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 3 maart 2023. Eiseres heeft in haar inleidend bezwaarschrift voor de onderbouwing van het bezwaar verwezen naar de bezwaarschriften die waren ingediend tegen de besluiten inzake de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2.
2.18.
In de beslissing op bezwaar van 31 mei 2023 heeft de minister het besluit tot vaststelling gehandhaafd.
LEE 23/2623
2.19.
Eiseres heeft op 4 juni 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-3. In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 39%. Met het besluit van 7 juni 2021 is de tegemoetkoming bepaald op
€ 264.146 waarvan 80%, zijnde € 211.317, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.20.
Eiseres heeft op 19 januari 2023 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3. De aanvraag betrof de periode van 1 april 2021 tot en met 30 juni 2021. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 38%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van de berekening van het omzetverlies zoals die door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft dit verzoek niet ingewilligd en de tegemoetkoming met het besluit van 8 maart 2023 vastgesteld op € 257.374. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 38%. Omdat het verleende voorschot lager was dan de definitieve vaststelling heeft eiseres recht gekregen op een nabetaling van € 46.057.
2.21.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 maart 2023. Eiseres heeft in haar inleidend bezwaarschrift voor de onderbouwing van het bezwaar verwezen naar de bezwaarschriften die waren ingediend tegen de besluiten inzake de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2.
2.22.
In de beslissing op bezwaar van 31 mei 2023 heeft de minister het besluit tot vaststelling gehandhaafd.
LEE 23/2624
2.23.
Eiseres heeft op 2 augustus 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-4. [4] In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 26%. Met het besluit van 9 augustus 2021 is de tegemoetkoming bepaald op
€ 178.518 waarvan 80%, zijnde € 142.815, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.24.
Eiseres heeft op 19 januari 2023 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-4. De aanvraag betrof de periode van 1 juli 2021 tot en met 30 september 2021. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 26%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van de berekening van het omzetverlies zoals die door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft de tegemoetkoming met het besluit van 12 maart 2023 vastgesteld op € 178.518. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 26%. Omdat het verleende voorschot lager was dan de definitieve vaststelling heeft eiseres recht gekregen op een nabetaling van € 35.703.
2.25.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 maart 2023. Eiseres heeft in haar inleidend bezwaarschrift voor de onderbouwing van het bezwaar verwezen naar de bezwaarschriften die waren ingediend tegen de besluiten inzake de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2.
2.26.
In de beslissing op bezwaar van 31 mei 2023 heeft de minister het besluit tot vaststelling gehandhaafd.
LEE 23/2625
2.27.
Eiseres heeft op 14 december 2021 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten als bedoeld in de NOW-5. [5] In de aanvraag is een verwachte omzetdaling vermeld van 34%. Met het besluit van 14 december 2021 is de tegemoetkoming bepaald op € 164.924 waarvan 80%, zijnde € 131.940, als voorschot is betaald. In het besluit zijn plichten en voorwaarden opgenomen. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt.
2.28.
Eiseres heeft op 19 januari 2023 een aanvraag ingediend voor definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-5. De aanvraag betrof de periode van 1 november 2021 tot en met 31 december 2021. In de aanvraag is een omzetverlies vermeld van 36%. Eiseres heeft bij de aanvraag een brief gevoegd met daarin het verzoek aan de minister om bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming af te wijken van de berekening van het omzetverlies zoals die door de accountant van eiseres in de aanvraag is vermeld. De minister heeft de tegemoetkoming met het besluit van
15 februari 2023 vastgesteld op € 174.626. Daarbij is uitgegaan van een omzetverlies van 36%. Omdat het verleende voorschot lager was dan de definitieve vaststelling heeft eiseres recht gekregen op een nabetaling van € 42.686.
2.29.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 15 februari 2023. Eiseres heeft in haar inleidend bezwaarschrift voor de onderbouwing van het bezwaar verwezen naar de bezwaarschriften die waren ingediend tegen de besluiten inzake de vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en NOW-2.
2.30.
In de beslissing op bezwaar van 31 mei 2023 heeft de minister het besluit tot vaststelling gehandhaafd.
Beoordeling door de rechtbank
3. Tussen partijen is in de kern in geschil of de door eiseres in 2020 en 2021 van de provincie Groningen, mede namens andere plaatselijke overheden, ontvangen subsidie voor niet-economische diensten van algemeen belang (NEDAB) voor de berekening van de tegemoetkoming tot de in aanmerking te nemen omzet moet worden gerekend. De rechtbank beoordeelt in verband hiermee de vaststelling van de tegemoetkomingen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
3.1.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
4. De rechtbank is van oordeel dat een deel van de beroepen gegrond is maar dat de rechtsgevolgen in stand kunnen blijven. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
Het omzetbegrip in de NOW
4.1.
Eiseres stelt zich – kort samengevat – op het standpunt dat de minister bij de vaststelling van de tegemoetkomingen is uitgegaan van een onjuist omzetbegrip. Eiseres voert aan dat de minister ten onrechte van oordeel is dat het omzetbegrip uit de NOW ruimer is dan dat in het jaarrekeningenrecht en dat die verruiming ook in de onderhavige gevallen geldt. Eiseres meent dat er geen aanleiding is om haar te beschouwen als een bedrijf waarop het ‘normale’ omzetbegrip van artikel 2:377, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing is. De verleende subsidie is alleen bedoeld voor het verleggen van de kosten van brandweer en security en er worden geen opbrengsten mee gegenereerd.
4.2.
Uitgaande van het normale omzetbegrip stelt eiseres vervolgens dat de NEDAB-subsidie niet is aan merken als een opbrengst uit de levering van goederen en diensten bij de uitvoering van de normale activiteiten van het bedrijf. De via de NEDAB gesubsidieerde kosten betreffen niet de economische activiteiten die eiseres verricht maar alleen het waarborgen van de niet-economische publieke dienstverlening waarmee eiseres is belast. Het betreft volgens eiseres echte overheidstaken en de NEDAB-subsidie dient ter verlegging van de kosten daarvan.
4.3.
De minister heeft – kort samengevat – onder verwijzing naar de tekst en toelichting van de NOW-1 en de Kamerbrief van 9 december 2020 [6] aangevoerd dat de NOW-1 een ruimer omzetbegrip kent en de NEDAB-subsidie terecht is meegerekend bij de in aanmerking te nemen omzet over de aanvraagperiode.
4.4.
De rechtbank oordeelt dat de minister zich terecht op het standpunt stelt dat in de NOW-1 een ruimer omzetbegrip is opgenomen dan in artikel 2:377, zesde lid, van het BW. De rechtbank verwijst daartoe naar de tekst van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1, [7] waarin in de laatste zin is bepaald dat alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, onder omzet in de zin van de regeling vallen. Gezien de plaats van deze zin, aan het einde van de definitie en na de verwijzing naar de definitie in het BW, is klaarblijkelijk bedoeld een nuancering aan te brengen op die laatste verwijzing.
4.5.
In paragraaf 7 van de toelichting bij de NOW-1 [8] heeft de minister een nadere toelichting gegeven op het omzetbegrip, onder andere ten aanzien van werkgevers die financiering ontvangen vanuit (semi)publieke middelen waarmee loonkosten worden betaald. Baten, opbrengsten en andere voordelen, zoals subsidies, die voortvloeien uit reguliere bedrijfsactiviteiten, worden voor de NOW-1 ook gezien als omzet. De minister heeft dit nog nader uiteengezet in de brief van 9 december 2020 en in Bijlage III bij deze brief.
4.6.
De tekst van artikel 1, tweede lid, NOW-1, gelezen in samenhang met de daarop door de minister gegeven toelichtingen, leidt tot de conclusie dat voor de NOW-1 een breder omzetbegrip moet worden gehanteerd dan alleen het omzetbegrip uit het BW, namelijk met uitbreiding van de baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie.
4.7.
In de toelichting wordt in het bijzonder ook gewezen op subsidies en deze zijn bewust niet uitgezonderd. De NEDAB-subsidie is een subsidie als bedoeld in de door de minister gegeven toelichtingen. Dat de NEDAB-subsidie wordt verleend voor niet-economische diensten van algemeen belang doet daaraan niet af. Doorslaggevend is namelijk of de baten zijn voortgekomen uit de uitvoering van de normale activiteiten van de organisatie. De rechtbank is van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is.
4.8.
Uit de brief van de minister van 9 december 2020 (met Bijlage III) komt naar voren dat de belangrijkste vraag is of inkomsten – onder welke naam dan ook – te koppelen zijn aan reguliere activiteiten van de werkgever. Naar het oordeel van de rechtbank is dat met de NEDAB-subsidie bij eiseres het geval. Dat de activiteiten waarvoor de NEDAB-subsidie wordt ontvangen, normaliter door de overheid zelf worden verricht, volgt de rechtbank niet. Op eiseres rust de wettelijke plicht tot het verrichten van de betreffende brandweer- en securitywerkzaamheden en daarmee behoren deze werkzaamheden tot de normale bedrijfsvoering van de organisatie van eiseres. Eiseres kan de luchthaven niet exploiteren als zij deze werkzaamheden niet verricht.
4.9.
De rechtbank komt derhalve tot de conclusie dat de beroepsgronden van eiseres ten aanzien van het omzetbegrip in de NOW-1 niet slagen. De minister heeft de door eiseres ontvangen NEDAB-subsidie terecht bij de over de aanvraagperiode in aanmerking te nemen omzet betrokken. Nu het omzetbegrip in de overige NOW-regelingen op dit punt niet wezenlijk is gewijzigd, geldt bovenstaande tevens voor de besluiten die zijn gebaseerd op de NOW-2, NOW-3, NOW-4 en NOW-5.
Belangenafweging en evenredigheidstoetsing
4.10.
Eiseres voert subsidiair aan dat de minister bij het nemen van de beslissingen tot vaststelling geen deugdelijke belangenafweging heeft uitgevoerd en dat de lagere vaststelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de door de minister uitgevoerde belangenafweging ondeugdelijk is omdat de minister zich beroept op niet kenbare gedragslijnen en beleidsnotities. Voor zover het feit dat de regeling strikt wordt toegepast als beleid moet worden aangemerkt, acht eiseres dat beleid niet redelijk. Ook is volgens eiseres niet duidelijk welke belangen nu precies in de belangenafweging zijn meegewogen. Eiseres noemt een aantal omstandigheden die ten onrechte buiten de afweging zijn gelaten. Eiseres vermeldt dat zij zeer zwaar is getroffen door de gevolgen van de Covid-19-pandemie en dat zij langdurig pogingen heeft gedaan om duidelijkheid te krijgen over het omzetbegrip. Verder wijst eiseres op het bijzondere karakter van de NEDAB-subsidie en op het feit dat zij geen medewerkers heeft ontslagen.
4.11.
De minister heeft zich in de bestreden besluiten beroepen op een gedragslijn maar ter zitting aangegeven dat die verwijzing ten onrechte in de besluiten is opgenomen. Wel heeft de minister, zo heeft de gemachtigde ter zitting toegelicht, een individuele belangenafweging uitgevoerd waarbij uiteindelijk het belang van de minister zwaarder heeft gewogen dan het belang van eiseres. De minister heeft daarbij betrokken dat ten aanzien van twee van de zeven aangevraagde tegemoetkomingen tot terugvordering van voorschot is overgegaan en dat voor het overige forse nabetalingen zijn gedaan die hebben geleid tot een uiteindelijk batig saldo. Verder heeft de gemachtigde van de minister erop gewezen dat abusievelijk niet de volledige ontvangen NEDAB-subsidie bij de omzet is opgeteld maar alleen het deel dat is besteed aan personeelskosten. De minister zal hier niet op terugkomen maar wijst er wel op dat dit voor eiseres voordelig was. Ten slotte heeft de gemachtigde opgemerkt dat eiseres uiteindelijk niet in de problemen is gekomen en heeft kunnen voortbestaan. De minister is van mening dat hiermee een voldoende onderbouwde belangenafweging is uitgevoerd en dat geen sprake is van onevenredigheid.
4.12.
Vast staat dat de minister op grond van het bepaalde in de toepasselijke bepalingen van de NOW-regelingen en artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was de subsidie lager vast te stellen op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Verder volgt uit de rechtspraak dat de minister bij de toepassing van deze discretionaire bevoegdheid een afweging moet maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor de betrokken werkgever anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen verder de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) [9] en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) [10] hebben overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. [11] Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.13.
De rechtbank oordeelt als volgt. Uit overweging 4.12 blijkt dat de minister bij het nemen en handhaven van vaststellingsbesluiten een belangenafweging moet uitvoeren indien sprake is van een lagere vaststelling. De rechtbank stelt vast dat in de beroepen met de kenmerken 23/2624 en 23/2625 geen sprake is van een lagere vaststelling van subsidie. De minister was bij het nemen en handhaven van de vaststellingsbesluiten in die procedures niet gehouden een belangenafweging uit te voeren. In de overige bestreden besluiten is dat echter onvoldoende kenbaar gedaan. Dat betekent dat die besluiten niet met de benodigde zorgvuldigheid zijn voorbereid en ook niet, zoals vereist, zijn voorzien van een voldoende dragende motivering. De beroepen met de kenmerken 22/3863, 22/3864, 23/2621, 23/2622 en 22/2623 zijn dan ook gegrond en de bestreden besluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 en Pro artikel 3:46 van Pro de Awb.
4.14.
Omdat de minister ter zitting alsnog heeft uiteengezet welke belangen zijn afgewogen en op welke manier, zal de rechtbank bezien of er aanleiding is de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten.
4.15.
De rechtbank is van oordeel dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende is om op te wegen tegen het belang van juiste vaststelling van NOW-subsidie. De minister heeft bij de toepassing van de NOW-regelingen een ruime beoordelingsvrijheid. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feitelijk en/of cijfermatig onderbouwd wat nu precies de ingrijpende financiële gevolgen zijn geweest van de beslissingen tot vaststelling van de subsidie die zouden maken dat zij onevenredig getroffen wordt door de besluiten. De rechtbank wijst er in dat kader op dat eiseres in 2019 voor ongeveer € 3 miljoen personeelskosten had en dat de in 2020 en 2021 zelf te dragen personeelskosten respectievelijk € 1 miljoen en € 1,5 miljoen bedroegen. De overige personeelskosten zijn vergoed via de NOW- en de NEDAB-subsidies. Eiseres heeft niet aannemelijk kunnen maken dat hier van een zodanige onevenredigheid gesproken moet worden dat de vaststelling niet gehandhaafd mag worden. De verder door eiseres aangevoerde omstandigheden kunnen er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de subsidies niet conform de toepasselijke NOW-regelingen worden vastgesteld. Gezien het voorgaande zal de rechtbank bepalen dat de rechtsgevolgen van de te vernietigen besluiten geheel in stand blijven.
Conclusie en gevolgen
5. De beroepen met de kenmerken 23/2624 en 23/2625 zijn ongegrond. De beroepen met de kenmerken 22/3863, 22/3864, 23/2621, 23/2622 en 23/2623 zijn gegrond. De rechtbank vernietigt daarom in deze procedures de bestreden besluiten maar de rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand. Dit omdat de minister in beroep alsnog een voldoende motivering voor het bestreden besluit heeft gegeven. Dat betekent dat de vaststelling van de subsidie en de terugvordering van teveel ontvangen voorschotten gehandhaafd blijven.
5.1.
Omdat voornoemde beroepen gegrond zijn moet de minister voor die procedures de griffierechten aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De minister moet deze vergoeding betalen. De proceskostenvergoeding bedraagt € 837,- per punt, waarbij een punt wordt toegekend voor het indienen van een beroepschrift en een punt voor het bijwonen van de zitting. Omdat de proceskostenvergoeding vier of meer samenhangende procedures betreft wordt de vergoeding met 1,5 vermenigvuldigd. In totaal moet de minister eiseres hiervoor een bedrag van € 2.511,- betalen. Verder zijn geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen met de kenmerken 23/2624 en 23/2625 ongegrond;
- verklaart de beroepen met de kenmerken 22/3863, 22/3864, 23/2621, 23/2622 en 23/2623 gegrond;
- vernietigt de in deze procedures bestreden besluiten van 17 oktober 2022 en 31 mei 2023;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand blijven;
- bepaalt dat de minister de griffierechten van in totaal € 1.825,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de minister tot betaling van € 2.511,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Boerlage-van den Bosch, voorzitter, en mr. A.M.A.M. Kager en mr. T.A. Oudenaarden, leden, in aanwezigheid van mr. L.J. van der Veen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 december 2023.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:4 Awb Pro:
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46, tweede lid, onder d Awb:
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
(…)
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
Burgerlijk wetboek
Artikel 377, zesde lid, boek 2 BW:
6. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.