ECLI:NL:RBNNE:2023:2105

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/221221 / KG ZA 23-43

Vonnis in kort geding van 12 mei 2023

in de zaak van

de coöperatie

COOPERATIE DICHTBIJ U.A.,

gevestigd te Groningen,

eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna te noemen: Dichtbij,

advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HET HOGELAND,

zetelende te Winsum,

gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,

met als interveniërende partij:

de coöperatie

ZORGKRACHT 12, DE NOORDELIJKE ZORGCOÖPERATIE U.A.,

gevestigd te Groningen,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: Zorgkracht 12,

advocaat: mr. M.J.W. Hemmes.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 9 maart 2023;
de akte overlegging producties van Dichtbij;
de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Zorgkracht 12;
de conclusie van antwoord van de gemeente;
de mondelinge behandeling van 2 mei 2022. Partijen en hun advocaten zijn ter zitting verschenen en hebben hun standpunten over en weer nader toegelicht. De advocaten van partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die aan het procesdossier zijn toegevoegd.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald. Het vonnis wordt vandaag bij vervroeging uitgesproken.

2.De feiten

2.1.

De gemeente is op grond van de Jeugdwet verantwoordelijk voor de jeugdzorg. De daarvoor benodigde zorg koopt de gemeente in belangrijke mate bij zorgaanbieders in.

2.2.

De gemeente heeft op 9 november 2022 via Tenderned een aanbestedingsprocedure voor jeugdhulpvoorzieningen, meer in het bijzonder ambulante begeleiding en dagbesteding, uitgeschreven. De procedure betreft een zogeheten sociale en andere specifieke diensten procedure (SAS-procedure) zonder economisch meest voordelige inschrijving. De aanbesteding heeft tot doel om een select aantal zorgaanbieders voor een vijftal percelen te contracteren, welke zorgaanbieders de betreffende ambulante begeleiding en dagbesteding zullen uitvoeren. De looptijd van de te sluiten overeenkomst(en) is van 1 juli 2023 tot en met 31 december 2026, met de mogelijkheid van verlenging met twee keer twee jaar.

2.3.

Over de gekozen aanbestedingsprocedure schrijft de gemeente in Hoofdstuk 1 van de hierna te noemen Offerteaanvraag onder meer het volgende:

(…) De invulling van de SAS-procedure voldoet aan de aanbestedingsbeginselen en de beginselen van behoorlijk bestuur, maar deze procedure geeft meer ruimte voor een dialoog. De Gemeente kiest voor een zogenaamde twee-fase aanpak, optie III als bedoeld in de Handreiking SAS-zonder EMVI, waarbij de Gemeente per perceel een gelimiteerd aantal zorgaanbieders selecteert en met deze zorgaanbieders op basis van dialoogsessies de aanbestedingsprocedure voortzet. (…)

2.4.

De Handreiking SAS-zonder EMVI kent de volgende opties en stappen:

2.5.

Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente een zogenoemde Offerteaanvraag Voorliggende Voorziening Jeugdhulp Het Hogeland (hierna: de Offerteaanvraag) opgesteld. Ook heeft de gemeente een Dialoogleidraad opgesteld voor de dialoogfase van de aanbestedingsprocedure.

2.6.

Per perceel heeft de gemeente een maximaal aantal zorgaanbieders vastgesteld. Voor perceel 2, begeleiding en dagbesteding, heeft de gemeente het maximumaantal zorgaanbieders op 2 bepaald (artikel 3.4. van de Offerteaanvraag)

2.7.

Voor elk perceel wordt een bepaald budget vastgesteld voor het verlenen van jeugdhulp. Het budget kon niet reeds bij het begin van de aanbestedingsprocedure worden vastgesteld. Om die reden wordt in de Offerteaanvraag over een 'offertewaarde' gesproken.

2.8.

Paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag beschrijft de verdeling van budget per zorgaanbieder in 2023 als volgt:

3.9.2.

Verdeling budget per zorgaanbieder in 2023

Daar waar één zorgaanbieder per perceel gegund wordt, is het budget gelijk aan de offertewaarde van dat perceel verminderd met de reeds gedeclareerde zorg 2023 op dat perceel. Om het budget per zorgaanbieder vast te stellen voor de percelen waarop meer dan één zorgaanbieder wordt geselecteerd, hanteert de Gemeente het principe van toevoegen of stapelen, zie handleiding SAS zonder Emvi.

Tijdens de selectie sorteert de Gemeente de aanbieders en kiest de meest geschikte (hoogst scorende) partij(en) totdat de offertewaarde 2023 is bereikt. Aan zorgaanbieders wordt gevraagd hoeveel procent van de verwachte offertewaarde, (op basis van de cijfers 2021) uitgaande van een heel jaar, zij voor haar rekening kan nemen. Hierop wordt dan de gedeclareerde zorg 2023 na rato in mindering gebracht.

Rekenvoorbeeld:

De offerte waarde bedraagt voor Perceel 1 € 1.800.000,00 euro.

Zorgaanbieder A geeft aan 50% van de offertewaarde voor haar rekening te nemen.

Zorgaanbieder B geeft aan 30% van de offertewaarde voor haar rekening te nemen.

Zorgaanbieder C geeft aan 40% van de offertewaarde voor haar rekening te nemen.

Zorgaanbieder C wordt als hoogst scorende partij beoordeeld.

Zorgaanbieder B wordt als tweede scorende partij beoordeeld.

Zorgaanbieder C wordt als derde scorende partij beoordeeld.

In het eerste half jaar is voor € 1.000.000 gedeclareerd.

De totale offertewaarde Perceel 1 is dan € 1.800.000 - € 1.000.000 = € 800.000

Budget zorgaanbieder 2023 C: 40% van € 800.000 euro = € 320.000,-

Budget zorgaanbieder 2023 B: 30% van € 800.000 euro = € 240.000,-

Resterend budget zorgaanbieder A: 30% van € 800.000 euro = € 240.000,-

2.9.

In paragraaf 3.9.3. van de Offerteaanvraag heeft de gemeente de indicatie van de offertewaardes per perceel als volgt beschreven:

Percelen

Offertewaarde 2023 gebaseerd op 2021

Max zorgaanbieders

1 Begeleiding algemeen

€ 1.764.040

2 Begeleiding en dagbesteding

€ 1.035.421

3 Begeleiding en dagbesteding LVB

€ 938.087

4 Begeleiding en dagbesteding autisme

€ 127.559

5 Intensieve gezinsbegeleiding

€ 332.593

Totaal

€ 4.197.699

2.10.

Hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag beschrijft de aanbestedingsprocedure.

In
paragraaf 5.1.is het type procedure als volgt beschreven:

De gekozen aanbestedingsprocedure betreft een sociale en andere specifieke diensten procedure (SAS) zonder economisch meest voordelige inschrijving (Emvi), optie III: PLUS nadere selectie van het aantal aanbieders (zonder offertes en gunningscriteria) PLUS afstemmen contractvoorwaarden.

In
paragraaf 5.2.is over contact met de gemeente vermeld:

In deze aanbestedingsprocedure worden alle aanbestedingsdocumenten digitaal beschikbaar gesteld. De gemeente gebruikt hiervoor Mercell (
www.negometrix.nl). Contact met de Gemeente geschiedt uitsluitend via de module 'Berichten' in Mercell, aan de volgende contactpersoon: [contactpersoon]. Het is niet toegestaan om, zonder toestemming van de contactpersoon, op andere wijze dan hier beschreven informatie bij de Gemeente te verkrijgen over deze aanbesteding. Indien wel contact gezocht wordt met andere medewerkers van de Gemeente kan dit leiden tot uitsluiting van verdere deelname.

Paragraaf 5.3.van de Offerteaanvraag beschrijft de stappen in de aanbestedingsprocedure.

- Onder
stap 3is het volgende vermeld:

Stap 3 Selecteren zonder offerte en gunningscriteria

Indien er meer dan het aantal gewenste inschrijvers zijn per perceel zal het selectiemechanisme in werking treden en zal de Gemeente bewijsmiddelen opvragen bij de inschrijvers (zie hoofdstuk 7). De inschrijvers dienen de gevraagde bewijsstukken uiterlijk aan te leveren op de gestelde datum zoals vermeld in paragraaf 5.4. Planning. Indien de bewijsstukken niet tijdig zijn ingeleverd dan wordt de aanmelding terzijde gelegd.

Een beoordelingsteam zal een ranking maken op basis van de scores van inschrijvers (zie hoofdstuk 7). Het beoordelingsteam bestaat in elk geval uit de projectmanager inkoop sociaal domein of vergelijkbare functie, medewerker sociaal loket, gedragswetenschapper, teamcoach en beleidsmedewerker sociaal domein.

(…)

Als blijkt dat er slechts één aanmelding is voor een perceel, dan hoeft deze inschrijver niet de genoemde bewijsmiddelen uit hoofdstuk 7 aan te leveren. De gemeente houdt zich wel het recht voor om inschrijver uit te nodigen voor een verificatiegesprek. De inschrijver dient wel deel te nemen aan de dialoogsessie van stap 4.

Het bovengenoemde van stap 3 resulteert in een voorlopig selectievoornemen. Het selectievoornemen wordt gelijktijdig naar alle inschrijvers per perceel verstuurd. Inschrijvers die het niet eens zijn met een aan hun gerichte beslissing tot afwijzing dienen binnen twintig (20) kalenderdagen gerekend vanaf de dag na datum afwijzing bezwaar aan te tekenen. Dit geschiedt door middel van het betekenen door een deurwaarder van een dagvaarding in kort geding aan de Gemeente. De termijn van twintig (20) kalenderdagen wordt aangemerkt als vervaltermijn. De inschrijver kan beroep instellen tegen de beslissing van de Gemeente bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

- Onder
stap 4is het volgende vermeld:

Stap 4 Contractvoorwaarden afstemmen

Na het verstrijken van de bezwaartermijn worden de geselecteerde inschrijvers uitgenodigd om de contractvoorwaarden af te stemmen. De Gemeente kiest ervoor om dit door middel van dialoogsessies vorm te geven. De dialoogsessie(s) kunnen individueel zijn per zorgaanbieder, maar kunnen ook plaats vinden met meerdere/alle zorgaanbieders. De gemeente zal voorafgaand aan de sessies een dialoogleidraad (zie bijlage D) opstellen voor aanbieders. (…)

Mocht tijdens de dialoogsessies blijken dat Gemeente en aanbieder niet tot overeenstemming komen, dan kan de Gemeente besluiten om de aanbieder uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Ook de zorgaanbieder kan besluiten zich terug te trekken uit de aanbestedingsprocedure. Gemeente start dan de dialoogsessie op met de aanbieder die na de geselecteerde aanbieder(s) als hoogste is geëindigd in de ranking tijdens de selectie (stap 3). (…)

2.11.

Hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag beschrijft de selectieprocedure bij meerdere inschrijvers als volgt:

7.Selectieprocedure bij meerdere inschrijvers

In dit hoofdstuk wordt
stap 3beschreven van de aanbestedingsprocedure.

Mochten meerdere inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen dan het aantal gewenste maximale inschrijvers per perceel, dan vindt er verdere selectie plaats op basis van aanlevering van bewijsmiddelen (Zie hoofdstuk 5.3, stap 3). De Gemeente maakt hier gebruik van de optie stapelen en toevoegen.

De Gemeente zal de aanvragen op volgorde van score (hoogste score eerst) accepteren, totdat het plafondbedrag wordt bereikt. Dat betekent dat de Gemeente aanvragen met de laagste selectiescores weigert. Aanvragen worden beoordeeld op basis van onderstaande selectiecriteria. Deze selectiecriteria zijn vastgesteld op basis van onze beleidsdoelstellingen:

 Veerkracht

 Preventie

 Maatwerk

 Innovatie

 Aangevuld met samenwerking

 Aangevuld met kwaliteit

De uitwerking van de selectiecriteria wordt aan de hand van de volgende tabel beoordeeld, tenzij een andere puntenverdeling is vermeld:

Cijfer/beoordeling

Uitleg

10/Uitstekend

Onderdeel getuigt integraal van optimale kennis en kunde, is zeer helder en waar mogelijk SMART beschreven/weergegeven en roept daarmee geen vragen op. Onderdeel biedt daarbij extra's ten opzichte van uitvraag die getuigen van relevante kennis ter zake.

7,5/Goed

Onderdeel wordt helder, waar mogelijk SMART en overtuigend omschreven en biedt volledig comfort dat invulling geborgd is. De uitwerking roept weinig vragen op omtrent invulling.

5/Voldoende

Onderdeel biedt voldoende aanknopingspunten om vertrouwen te bieden dat dit beheerst wordt of gaat worden. De uitwerking is waar mogelijk voldoende SMART, maar roept wel vraagpunten en op onderdelen twijfels op.

2,5/Onvoldoende

Onderdeel biedt onvoldoende vertrouwen en roept vragen op omtrent de mate waarin dit beheerst wordt. De meerwaarde van inschrijver wordt niet zichtbaar.

0/Geen uitleg

Geen noemenswaardige inspanningen verricht om ter zake duidelijk te maken waar men voor staat

De beoordeling van de inschrijving aan de hand van de kwalitatieve selectiecriteria vindt eerst individueel plaats, door ieder lid van het beoordelingsteam afzonderlijk.

Vervolgens worden de door de individuele leden toegekende cijfers in een plenaire sessie van het beoordelingsteam besproken. Tijdens deze plenaire sessie worden de definitieve cijfers per inschrijver in consensus vastgesteld.

De score op het betreffende gunningscriterium wordt vastgesteld middels de volgende formule:

Score = (behaalde cijfer/10) * maximale score

Voorbeeld:

Behaalde cijfer: 7,5/Uitstekend

Maximale score: 20

Formule (7,5/10) * 20 = 15

2.12.

In de Dialoogleidraad staat in Hoofdstuk 2, Dialoogfase, onder meer vermeld:

2.Dialoogfase

In het aanbestedingsdocument is omschreven welke doelen de gemeente nastreeft en aan welke eisen de zorgaanbieders moeten voldoen. In de dialoogfase staan een aantal elementen centraal:

1) Concretiseren van de verwachte invulling van zorgaanbieders om de doelstellingen binnen de gestelede randvoorwaarden te behalen.

2) Het benoemen van mogelijke financiële en andere risico's en het opstellen van een aantal beheersmaatregelen om de risico's te beperken.

3) Het opstellen van de overeenkomst met daarin heldere afspraken over de condities en voorwaarden. Uitgangspunt is hierbij bijgevoegde conceptovereenkomst.

(…)

2.1.

Dialoogthema's

Over de volgende thema's wil de gemeente in ieder geval tijdens de dialoogfase in gesprek gaan:

1) Invulling VVBD

2) Invulling regiefunctie

3) Veiligheidsventiel

4) Vaststellen budget 2023

5) Monitoring, bepalen welke indicatoren welke informatie etc.

6) Invulling van de transitievergoeding

(…)

2.5.

Dialoogsessie 2, financiën

(…)

Vaststellen budget 2023

Het vaststellen van het budget voor 2023 wordt beschreven in paragraaf 3.9. De dialoogsessies zijn bedoeld om:

1) Procesmatig en inhoudelijk nadere afspraken te maken over de aanlevering van informatie waardoor het budget kan worden vastgesteld voor 2023.

2) Afspraken maken over reële kostprijzen. Hierbij gelden de RIGG-tarieven als uitgangspunt.

3) Vaststellen van de individuele budgetten per zorgaanbieder en afspraken maken met welke zorgaanbieder welke dienstverlening daarvoor geleverd gaat worden (bijvoorbeeld aantal trajecten).

(…)

2.13.

De gemeente heeft twee Nota's van Inlichtingen gepubliceerd. De eerste Nota van Inlichtingen dateert van 30 november 2022 en de tweede Nota van Inlichtingen van 9 december 2022.

- Onder V&A 118 van de eerste Nota van Inlichtingen staat het volgende vermeld:

Hfst. 7, selectieprocedure In hoofdstuk 7 wordt stap 3 van de aanbestedingsprocedure beschreven. U geeft aan dat u de aanvragen op volgorde van de hoogst scorende aanbieder accepteert totdat het plafondbedrag wordt bereikt. Wat bedoelt u met plafondbedrag? Per perceel is immers (nog) geen bedrag bekend, maar is een maximum aantal aanbieders toegestaan.

Dit staat niet juist in hoofdstuk 7. We verwijzen u naar 3.9.2. waarin de procedure wordt uitgelegd.

- Onder V&A 132 van de eerste Nota van Inlichtingen staat het volgende vermeld:

Dienen we al bij inschrijving op 9 januari te beschrijven hoe we aan de selectiecriteria voldoen? Of dienen we dat pas te doen als er meer dan het maximum aantal aanbieders voor het betreffende perceel zijn, dus dat dat pas in de dialoogfase hoeft?

In hoofdstuk 5 staat exact de procedure beschreven, wanneer u welke documenten dient aan te leveren.

- Onder V&A 134 van de eerste Nota van Inlichtingen staat het volgende vermeld:

HS7 Klopt het dat bewijsvoering voor de selectiecriteria vormvrij is?

Dat klopt.

- Onder V&A 220 van de eerste Nota van Inlichtingen staat het volgende vermeld:

9.2.1 budget Kunt u aangeven op welk moment de onderverdeling van de percentages van het budget van een perceel met meerdere aanbieders vastgesteld wordt?

De onderverdeling van de percentages, wordt na de selectieprocedure (bij meerdere inschrijvers) afgerond.

2.14.

Dichtbij heeft voorafgaand aan de publicatie van de eerste Nota van Inlichtingen een groot aantal vragen gesteld. Dit onderwerp, alsmede de door de gemeente als scherp ervaren toonzetting van de vragen van Dichtbij, is besproken tijdens een werkoverleg bij de gemeente waarin de voortgang van de aanbestedingsprocedure aan de orde kwam. Bij dit werkoverleg waren twee personen aanwezig die later in het beoordelingsteam plaats zouden nemen, de projectmanager inkoop sociaal domein en een beleidsmedewerker sociaal domein. Ook was bij dit gesprek aanwezig de directeur Wmo/Jeugd van de gemeente (hierna: de directeur Wmo/Jeugd). Tijdens het werkoverleg is besloten dat de directeur Wmo/Jeugd contact op zou nemen met een medewerker van Dichtbij.

2.15.

De directeur Wmo/Jeugd heeft op 4 december 2022 via Linkedin contact opgenomen met de [contractmanager], contractmanager van Dichtbij. In dit bericht heeft de directeur Wmo/Jeugd aan [contractmanager] gevraagd of hij de daaropvolgende dag telefonisch contact met hem kon opnemen. Op 7 december 2022 heeft [contractmanager] gereageerd dat dit akkoord was en die dag hebben de directeur Wmo/Jeugd en [contractmanager] een kort telefoongesprek met elkaar gehad. In dit gesprek heeft de directeur Wmo/Jeugd gevraagd of Dichtbij voor het door de gemeente beoogde strategisch partnerschap wilde gaan en aangegeven waarom de gemeente hieraan twijfelde. Hierop heeft [contractmanager] de werkwijze van Dichtbij bij het formuleren van vragen in een aanbestedingsprocedure toegelicht en aangegeven dat Dichtbij een strategisch partnerschap met de gemeente wilde aangaan. Hierna is het gesprek afgesloten. De directeur Wmo/Jeugd heeft de inhoud van het telefoongesprek vervolgens teruggekoppeld aan de projectmanager inkoop sociaal domein, die in de eerdergenoemde beoordelingscommissie zit.

2.16.

De termijn voor de aanmelding sloot op 9 januari 2023. De gemeente heeft voor perceel 2 vier aanmeldingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van Dichtbij en Zorgkracht 12. De aanmeldingen van de twee andere inschrijvers bevatten onherstelbare fouten en zijn door de gemeente als ongeldig terzijde gelegd. Dichtbij heeft ingeschreven met een percentage van 100% en Zorgkracht 12 met een percentage van 75% van de offertewaarde. Partijen hebben aldus gezamenlijk voor 175% van de offertewaarde ingeschreven.

2.17.

Dichtbij is een coöperatie, die zorg aanbiedt middels de bij haar aangesloten leden. Op centraal niveau worden bij Dichtbij taken als administratie, kwaliteit, scholing en contractering verricht.

2.18.

De gemeente heeft bij elektronisch bericht van 12 januari 2023 bewijsmiddelen opgevraagd bij Dichtbij en Zorgkracht 12.

2.19.

Dichtbij heeft bij elektronisch bericht van 13 januari 2023 op het verzoek van de gemeente gereageerd, waartoe zij onder meer heeft geschreven:

"Uit het telefoongesprek begrepen wij dat er niet meer dan het gewenste aantal inschrijvers zijn, maar exact het aantal gewenste inschrijvers, namelijk twee (met een totaal van meer dan 100%). Bewijsmiddelen aanleveren is dus conform de aanbestedingsstukken niet vereist.

Wij hebben dan ook verzocht om - onder regie van de gemeente - samen met de andere partijen te kijken of we tot overeenstemming kunnen komen om tot 100% te komen. Wij begrijpen inmiddels dat in perceel 3 hetzelfde speelt, maar dat daar een onderschrijding is in plaats van een overschrijding. Ook daar is exact het gewenste aantal inschrijvers door.

In het kader van het gelijkheidsbeginsel, maar ook om mee in lijn te zijn met uw aanbestedingsdocumentatie verzoeken wij u dan ook om te onderzoeken of de twee partijen tot een verdeling kunnen komen waarbij we gezamenlijk tot de 100% kunnen komen. Het is immers uw eigen wens om twee aanbieders te hebben (jullie hebben gedurende de marktconsultatie het aantal van 1 naar 2 verhoogd).

(…)

Graag vernemen we of u contact heeft gehad met de andere partij, en of zij daar ook open voor staan. Dit gesprek kan wat ons betreft op zeer korte termijn plaats vinden. Mochten we dan niet tot overeenstemming komen, kunnen we altijd nog terugvallen op de door u voorgestelde procedure."

2.20.

De gemeente heeft Dichtbij in reactie op dit bericht laten weten dat zij niet met het voorstel van Dichtbij instemt en vasthoudt aan de selectieprocedure zoals beschreven in de Offerteaanvraag.

2.21.

Hierna hebben zowel Dichtbij als Zorgkracht 12 de bewijsmiddelen voor de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft de aangeleverde bewijsmiddelen vervolgens beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag beschreven beoordelingsprocedure.

2.22.

Het beoordelingsteam dat de bewijsmiddelen heeft beoordeeld, bestaat uit de projectmanager inkoop sociaal domein, een medewerker sociaal loket, een gedragswetenschapper, een teamcoach en een beleidsmedewerker sociaal domein.

De aangeleverde bewijsmiddelen zijn eerst door de individuele leden van het beoordelingsteam beoordeeld. De cijfers zijn daarna in een plenaire sessie besproken, waarna de scores van Dichtbij en Zorgkracht 12 in consensus zijn vastgesteld.

2.23.

De gemeente heeft Dichtbij bij brief van 17 februari 2023 haar selectiebeslissing voor perceel 2 van medegedeeld. In deze brief schrijft de gemeente onder meer:

"Middels deze brief informeren wij u over het resultaat inzake de Europese aanbesteding 'Voorliggende Voorziening Jeugdhulp' - perceel 2 voor de gemeente Het Hogeland. Deze brief wordt een 'voorlopig selectievoornemen' genoemd omdat het zowel een deel afwijzing als gunning kan betreffen.

Na beoordeling op grond van de selectiecriteria is uw inschrijving als tweede geëindigd, waarmee uw inschrijving gedeeltelijk in aanmerking komt voor de overeenkomst op basis van het ingediende voorzieningspercentage. Het voorzieningspercentage waarvoor uw organisatie voor gunning in aanmerking komt is 25% voor perceel 2.

Op 10-02-2023 heeft Coöperatie Dichtbij een inschrijving ingediend ten behoeve van bovengenoemde aanbesteding en perceel. De inschrijving van uw organisatie is beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving voldoet aan alle daaraan door de gemeente Het Hogeland gestelde eisen. In totaal heeft de gemeente Het Hogeland twee (2) geldige inschrijvingen ontvangen voor bovengenoemd perceel.

De inschrijving van Zorgkracht 12 komt ook in aanmerking voor de overeenkomst. Gemeente Het Hogeland is dan ook voornemens de opdracht te gunnen aan deze partijen mits dit ook leid uit de dialoogfase. In de bijlage treft u de scoretabel aan, waarin staat weergegeven hoe uw organisatie heeft gescoord ten opzichte van de hoogst scorende inschrijver en ten opzichte van het maximaal aantal te behalen punten. Daarnaast heeft de gemeente Het Hogeland in de bijlage voor ieder van de gunningscriteria een korte motivering gegeven. (…)"

Bij deze brief is als bijlage de hiervoor genoemde scoretabel gevoegd, die als volgt luidt:

Selectiecriterium

Max. te behalen punten

Punten hoogst scorende inschrijving

Uw punten

Veerkracht

- Vrijwilligerspool

- Informele zorg

Preventie

- De beweging van 0

- Levensloopbegeleiding

7,5

3,75

Maatwerk

-Alliantie

cliënt zorgprofessional

- Analyse

7,5

11,25

3,75

Innovatie

- Innovatieve methoden

Samenwerking

- Samenwerking andere Jeugdzorgaanbieders

- Samenwerking andere ketenpartners

11,25

7,5

Kwaliteit

- Opleidingsbudget

- Meet-spreek en verbeter

Klanttevredenheidsonderzoek

- Kwaliteit borgen leden en onderaannemers

15
15

7,5

Totaal

200 punten

94,5 punten

70,25 punten

2.24.

Dichtbij heeft bij brief aan de gemeente van 2 maart 2023 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde selectiebeslissing van de gemeente. De gemeente heeft hierop bij brief van 6 maart 2023 gereageerd.

3.Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.

Dichtbij vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. de gemeente gebiedt de selectiebeslissing in te trekken en de dialoogfase met

Dichtbij op te starten, althans een in goede justitie gelijkluidend te bepalen voorziening treft;

subsidiair:

II. voor zover de voorzieningenrechter bepaalt dat de gemeente niet gehouden is de

dialoogfase zonder selectiebeslissing op te starten, de gemeente gebiedt na het in deze zaak

te wijzen vonnis de inschrijving van Dichtbij te laten beoordelen door een nieuw

samengestelde onafhankelijke selectiecommissie en voorafgaand aan de herbeoordeling

Dichtbij in staat te stellen door de gemeente gevraagde aanvullende stukken aan te leveren en

Dichtbij de mogelijkheid te bieden de stukken inhoudelijk aan te vullen en zo opnieuw het

percentage van beschikbaar budget vast te stellen;

meer subsidiair:

III. voor zover de voorzieningenrechter bepaalt dat de gemeente niet gehouden is de

dialoogfase zonder selectiebeslissing op te starten, de gemeente gebiedt na het in deze zaak

te wijzen vonnis de inschrijving van Dichtbij te laten herbeoordelen door een nieuw

samengestelde onafhankelijke selectiecommissie;

nog meer subsidiair:

IV. een passende voorziening treft die recht doet aan de belangen van Dichtbij;

in alle gevallen:

V. de gemeente in de proceskosten veroordeelt.

3.2.

De gemeente voert verweer.

in het incident

3.3.

Zorgkracht 12 vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij

voorraad:

primair:

I. Zorgkracht 12 toestaat om tussen te komen in deze kort gedingprocedure;

II. de gemeente gebiedt de selectiebeslissing gericht aan Zorgkracht 12 ongewijzigd te

handhaven en de dialoogfase met Zorgkracht 12 op te starten tenzij de gemeente de opdracht

niet langer zou willen gunnen, alsmede Dichtbij gebiedt te gehengen en te gedogen dat

Zorgkracht12 conform de selectiebeslissing is geselecteerd voor de dialoogfase;

III. enkel en alleen indien de voorzieningenrechter komt tot toewijzing van de primaire

vordering van Dichtbij, de gemeente gebiedt de dialoogfase ook met Zorgkracht 12 op te

starten;

IV. enkel en alleen indien de voorzieningenrechter komt tot een toewijzing van de (meer)

subsidiaire vordering van Dichtbij, de gemeente gebiedt ook de inschrijving van Zorgkracht

12 te laten herbeoordelen door een nieuw samengestelde onafhankelijke selectiecommissie

en - indien Dichtbij daartoe gelegenheid wordt geboden - ook Zorgkracht 12 in staat te stellen

om aanvullende stukken aan te leveren en/of de mogelijkheid te bieden stukken inhoudelijk

aan te vullen;

subsidiair:

V. Zorgkracht 12 toestaat zich aan de zijde van de gemeente te voegen;

zowel primair als subsidiair:

VI. de vorderingen van Dichtbij afwijst;

VII. Dichtbij en/of de gemeente in de proceskosten veroordeelt.

3.4.

De gemeente en Dichtbij voeren verweer.

4.De beoordeling in het incident

4.1.

Zorgkracht 12 vordert dat het haar wordt toegestaan om tussen te komen in de procedure tussen Dichtbij en de gemeente, althans dat zij zich aan de zijde van de gemeente mag voegen. Zorgkracht 12 legt aan de vordering tot tussenkomst ten grondslag dat bij toewijzing van de vorderingen van Dichtbij in de hoofdzaak de belangen van Zorgkracht 12 worden geschaad, aangezien de vorderingen van Dichtbij inhouden dat de selectiebeslissing van de gemeente moet worden gewijzigd. Daarmee is de positie van Zorgkracht 12, aan wie reeds op grond van de genomen selectiebeslissing een bepaald voorzieningspercentage is toegekend, in het geding. Indien de gevorderde tussenkomst niet wordt toegestaan, wenst Zorgkracht 12 zich in de hoofdzaak aan de zijde van de gemeente te voegen.

4.2.

Dichtbij verzet zich tegen de incidentele vordering tot tussenkomst. Dichtbij voert daartoe aan dat Zorgkracht 12 onder meer vordert dat de huidige selectiebeslissing ongewijzigd blijft en dat de dialoogfase ook met Zorgkracht 12 wordt opgestart. Dat is wat de gemeente ook wil en daarom heeft Zorgkracht 12 geen belang bij de gevorderde tussenkomst. Overigens wil Dichtbij samen met Zorgkracht 12 deelnemen aan de dialoogfase en heeft zij daartoe een concreet voorstel gedaan aan Zorgkracht 12. Ook daarmee is het belang van Zorgkracht12 bij tussenkomst weggenomen. Voor de door Zorgkracht 12 gevorderde herbeoordeling door een nieuw samengestelde beoordelingscommissie bestaat geen ruimte. De stukken van de inschrijvers worden individueel beoordeeld en de beoordeling van de stukken van Zorgkracht 12 staat los van die van Dichtbij. Verder heeft de huidige beoordelingscommissie alleen jegens Dichtbij de schijn tegen omdat de gemeente Dichtbij heeft benaderd met haar ongenoegen over het grote aantal vragen. Dit is bij Zorgkracht 12 niet aan de orde. Ten slotte heeft Zorgkracht 12 niet toegelicht welk nadeel zij van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Tegen de incidentele vordering tot voeging heeft Dichtbij geen bezwaar.

4.3.

De gemeente refereert zich met betrekking tot de incidentele vorderingen aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

4.4.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. In dit incident ligt allereerst de vraag voor of de door Zorgkracht 12 gevorderde tussenkomst kan worden toegestaan. Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat een partij op grond van artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in een reeds aanhangige procedure tussen andere partijen kan vorderen om te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de andere partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in de aanhangige procedure in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden. Dat belang kan erin bestaan dat benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen onder omstandigheden de eisen van een goede procesorde in de weg staan.^[1]

4.5.

De gevorderde tussenkomst in de hoofdzaak zal worden toegewezen, aangezien Zorgkracht 12 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij belang heeft bij tussenkomst om benadeling of verlies van recht te voorkomen. De vorderingen van Dichtbij in de hoofdzaak strekken er immers in essentie toe dat de huidige selectiebeslissing van de gemeente, waarbij het voorzieningspercentage voor perceel 2 voor 75% aan Zorgkracht 12 en voor 25% aan Dichtbij is toegedeeld, van tafel gaat. Toewijzing van die vorderingen heeft tot gevolg dat voor Zorgkracht 12 verlies van recht dreigt. Daarin ligt het belang van Zorgkracht12 bij tussenkomst in dit kort geding. Het feit dat Dichtbij aan Zorgkracht 12 een concreet voorstel heeft gedaan om samen de dialoogfase in te gaan, maakt dit niet anders, aangezien Dichtbij zónder de genomen selectiebeslissing de dialoogfase in wil gaan. Ten slotte is niet gebleken dat de tussenkomst van Zorgkracht 12 in de hoofdzaak in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

4.6.

De voorzieningenrechter zal de proceskosten in het incident compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

5.De beoordeling in de hoofdzaak

De kern van de zaak

5.1.

Dichtbij verzet zich op een viertal gronden tegen de selectiebeslissing van de gemeente, op grond waarvan Dichtbij voor 25% en Zorgkracht 12 voor 75% van het beschikbare budget in aanmerking komt. Dichtbij voert hiertoe, kort samengevat aan, (i) dat de gemeente niet de juiste procedure gevolgd door tot selectie over te gaan terwijl het aantal inschrijvers gelijk was aan het maximale aantal gewenste zorgaanbieders in welk geval de aanbestedingsstukken selectie niet toestaan, (ii) een onafhankelijke beoordeling van de aangeleverde bewijsmiddelen door de beoordelingscommissie niet (meer) mogelijk was nadat de directeur Wmo/Jeugd contact met Dichtbij had opgenomen, (iii) de beoordeling van de door Dichtbij aangeleverde bewijsmiddelen niet juist was en bepaalde aangeleverde stukken niet zijn beoordeeld en (iv) niet duidelijk is hoe Zorgkracht 12 is beoordeeld en of dat op dezelfde manier als bij Dichtbij is gebeurd.

Spoedeisend belang

5.2.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de ingestelde vorderingen van Dichtbij en Zorgkracht 12 en staat overigens ook niet ter discussie.

Mocht de gemeente na ontvangst van de inschrijvingen de selectieprocedure volgen?

5.3.

Dichtbij stelt dat de gemeente na ontvangst van de inschrijvingen voor perceel 2 ten onrechte de selectieprocedure heeft gevolgd en in het kader daarvan de voorzieningspercentages tussen Zorgkracht 12 en Dichtbij reeds heeft verdeeld. Om die reden moet de gemeente volgens Dichtbij haar huidige selectievoornemen intrekken.

Volgens de aanbestedingsstukken, in het bijzonder paragraaf 5.3. en Hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag, treedt het selectiemechanisme slechts in werking - en mag de gemeente bewijsmiddelen voor die selectie opvragen - indien méér inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen dan het maximale aantal gewenste zorgaanbieders per perceel. De gemeente heeft dit in het antwoord op vraag 132 in de eerste Nota van Inlichtingen ook bevestigd. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven dat zij bij perceel 2 met maximaal twee zorgaanbieders wil werken. Dichtbij en Zorgkracht 12 hebben als enige een geldige inschrijving voor dit perceel gedaan. Daarmee was er geen sprake van een situatie van méér inschrijvers dan het maximale aantal gewenste inschrijvers en mocht de gemeente derhalve niet tot een selectieprocedure overgaan. De gemeente had in plaats daarvan met Dichtbij en Zorgkracht 12 de dialoogfase moeten ingaan en daarin het budget tussen de inschrijvers moeten verdelen. De gemeente kan voor de uitgevoerde selectie volgens Dichtbij niet terugvallen op de door haar aangehaalde paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag, omdat deze paragraaf afwijkt van hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag en de gemeente negeert dat er slechts twee inschrijvers op perceel 2 zijn. Ook staat paragraaf 3.9.2. haaks op het principe van stapelen en toevoegen. In zoverre zijn de aanbestedingsstukken innerlijk tegenstrijdig en niet transparant. Voorts wijst Dichtbij erop dat uit de dialoogleidraad volgt dat het budget en paragraaf 3.9. van de Offerteaanvraag pas in de dialoogfase aan de orde komen.

5.4.

De gemeente is van mening dat zij ten aanzien van perceel 2 gerechtigd was om een selectieprocedure tussen Zorgkracht 12 en Dichtbij als (geldige) inschrijvers toe te passen. Bij alle andere percelen dan die waarop slechts één zorgaanbieder wordt gecontracteerd, vindt in de selectiefase op grond van paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag een verdeling van het budget tussen de geselecteerde zorgaanbieders plaats. Dit had Dichtbij als behoorlijk geïnformeerde inschrijver ook moeten begrijpen. Conform de methode 'toevoegen of stapelen' kiest de gemeente per perceel de meest geschikte zorgaanbieders totdat de offertewaarde 2023 is bereikt. Omdat Dichtbij met 100% en Zorgkracht12 met 75% van de offertewaarde had ingeschreven, was hier een beoordeling op basis van de selectiecriteria noodzakelijk. De gemeente wijst verder op V&A 118 van de eerste Nota van Inlichtingen, waarin een koppeling is gelegd tussen de in hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag beschreven selectieprocedure en de in paragraaf 3.9.2. beschreven procedure voor de verdeling van budget tussen zorgaanbieders. De wijze van verdeling is in de Offerteaanvraag ook met een rekenvoorbeeld toegelicht. Dit rekenvoorbeeld sluit iedere discussie over de wijze van verdeling van het budget tussen zorgaanbieders uit. De Dialoogleidraad biedt volgens de gemeente geen steun voor de stelling van Dichtbij dat de verdeling van het budget tussen de zorgaanbieders pas in de dialoogfase plaatsvindt. Weliswaar worden de individuele budgetten van zorgaanbieders pas in de dialoogfase vastgesteld, maar het percentage van het budget dat in de selectiefase aan iedere zorgaanbieder is toegekend, vormt daarbij een vast gegeven. De door Dichtbij aangehaalde paragraaf 5.3. en Hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag sluiten niet uit dat de gemeente ook kan selecteren wanneer exact het door de gemeente vastgestelde maximale aantal zorgaanbieders voor een perceel zich heeft aangemeld. De aanbestedingsstukken zijn op dit punt niet tegenstrijdig. Als dat wel zo zou zijn, dan had Dichtbij zich daarover in de aanbestedingsstukken moeten beklagen. Dat heeft zij nagelaten, zodat zij het recht om hierover te klagen heeft verwerkt, aldus de gemeente.

5.5.

Zorgkracht 12 stelt zich op het standpunt dat de gemeente op juiste wijze de aanbestedingsprocedure heeft doorlopen en daarbij terecht het selectiemechanisme ten aanzien van Zorgkracht 12 en Dichtbij heeft toegepast. Het selectiemechanisme treedt zowel in werking wanneer er meer dan het aantal gewenste inschrijvers per perceel is als in het geval dat er meer dan één zorgaanbieder per perceel wordt geselecteerd en deze zorgaanbieders samen voor meer dan 100% van het perceel hebben ingeschreven. Die laatste situatie was hier aan de orde. Het rekenvoorbeeld in paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag bevestigt dat het selectiemechanisme hier van toepassing was. Verder bevestigen zowel de eerste Nota van Inlichtingen (vraag 220) als de Dialoogleidraad dat in dit geval het selectiemechanisme na ontvangst van de inschrijvingen mocht worden toegepast. De procentuele verdeling van de offertewaarde vindt in de selectiefase plaats. De verdeling van de percentages wordt afgerond door het selectievoornemen bekend te maken. Verder wijst Zorgkracht12 erop dat het recht van Dichtbij om bezwaar te maken tegen het doorlopen van de selectieprocedure is vervallen omdat zij aan de selectieprocedure heeft deelgenomen.

5.6.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

5.7.

Ten aanzien van de klacht van Dichtbij dat de aanbestedingsstukken op het punt van het toepassen van selectie bij een aantal inschrijvers dat gelijk is aan het maximale aantal gewenste inschrijvers niet transparant en/of tegenstrijdig zijn overweegt de voorzieningenrechter dat zowel op grond van de aanbestedingsstukken als op grond de zogeheten Grossman-jurisprudentie^[2]van inschrijvers een proactieve houding mag worden verwacht, in die zin dat onvolkomenheden in en bezwaren tegen de aanbestedingsstukken en de procedure tijdig kenbaar worden gemaakt in een zo vroeg mogelijk stadium, op straffe van rechtsverwerking. Voorafgaand aan haar inschrijving heeft Dichtbij geen bezwaren kenbaar gemaakt tegen de inhoud van de aanbestedingsstukken. Daarmee heeft zij het recht verwerkt om daar in dit stadium van de aanbestedingsprocedure nog een punt van te maken. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat Dichtbij door ondanks haar (voorafgaande) bezwaar daartegen toch aan de door de gemeente georganiseerde selectieprocedure deel te nemen niet haar recht heeft verwerkt om dit bezwaar thans, na afloop van de selectieprocedure, naar voren te brengen. Dichtbij was niet gehouden om na het uiten van dit bezwaar meteen een kort gedingprocedure te beginnen. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dat heeft Dichtbij gedaan. Zij heeft haar bezwaren immers kenbaar gemaakt aan de gemeente bij elektronisch bericht van 13 januari 2023. Bovendien schrijven de aanbestedingsstukken in paragraaf 5.3 voor dat een eventueel kort geding plaatsvindt voordat de dialoogfase een aanvang neemt. En in zoverre heeft Dichtbij zich dus gehouden aan de aanwijzingen die de gemeente heeft gegeven voor het voeren van een kort gedingprocedure.

5.8.

De vraag die vervolgens voorligt, is of de gemeente op juiste wijze toepassing heeft gegeven aan de door haar opgestelde aanbestedingsstukken door ten aanzien van de inschrijvingen van Dichtbij en Zorgkracht12 een selectieprocedure toe te passen voorafgaand aan de dialoogfase. Partijen houdt in het bijzonder verdeeld of de aanbestedingsstukken een selectieprocedure ook toestaan indien het aantal (geldige) inschrijvers voor een perceel exact gelijk is aan het maximale aantal deelnemers dat de gemeente heeft vastgesteld voor dat perceel. Aldus komt het aan op uitleg van de aanbestedingsstukken op dit punt.

5.9.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit het door de gemeente als aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel voortvloeit dat de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de uitnodiging tot inschrijving en de overige daarop gebaseerde aanbestedingsstukken dienen te worden vermeld, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mee, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt. (de zogeheten Succhi di Frutta-norm).^[3]

5.10.

Beoordeeld moet worden of de gemeente de in de aanbestedingsstukken gestelde voorwaarden over het toepassen van een selectie tussen inschrijvers op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Aanbestedingsstukken moeten worden uitgelegd naar de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de aankondiging van de opdracht en het bestek zijn gesteld. Bij die uitleg kan tevens worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen (de zogenaamde cao-norm).^[4]

5.11.

De voorzieningenrechter is met Dichtbij van oordeel dat de gemeente in het onderhavige geval, waarin het aantal (geldige) inschrijvers exact gelijk is aan het door de gemeente gestelde maximale aantal zorgaanbieders voor perceel 2, ten onrechte voorafgaand aan de dialoogfase toepassing heeft gegeven aan het selectiemechanisme dat in paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag beschreven staat. Daartoe overweegt zij het volgende.

5.12.

Paragraaf 5.3., stap 3, van de Offerteaanvraag bepaalt dat indien er
meerdan het aantal gewenste inschrijvers per perceel zijn, het selectiemechanisme in werking zal treden en de gemeente bewijsmiddelen bij inschrijvers zal opvragen. Hiervoor wordt naar hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag verwezen. In hoofdstuk 7 van de Offerteaanvraag is bepaald dat indien meerdere inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen dan het aantal gewenste maximale inschrijvers per perceel, er verdere selectie plaatsvindt op basis van aanlevering van bewijsmiddelen. Deze bepalingen uit de aanbestedingsstukken kunnen, mede in hun onderling verband en samenhang bezien, naar het oordeel van de voorzieningenrechter door inschrijvers redelijkerwijs niet anders worden geïnterpreteerd dan dat het (in artikel 3.9.2. van de Offerteaanvraag beschreven) selectiemechanisme alleen dan in werking treedt wanneer er meer inschrijvers zijn dan het maximale aantal gewenste inschrijvers per perceel.

5.13.

De voorzieningenrechter vindt voor dit oordeel bevestiging in de door de gemeente gepubliceerde eerste Nota van Inlichtingen. Bij V&A 132 is de vraag gesteld wanneer een inschrijver aan de selectiecriteria moet voldoen, reeds bij inschrijving of als er meer dan het maximaal aantal zorgaanbieders voor een perceel is. De gemeente heeft in haar antwoord op deze vraag verwezen naar de procedure zoals die beschreven staat in hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag. En, zoals hiervoor is overwogen, in Hoofdstuk 5 van de Offerteaanvraag, is bepaald dat alleen wanneer er meer inschrijvers dan het gewenste maximale aantal per perceel zijn, het selectiemechanisme in werking treedt. De verwijzing door de gemeente in haar verweer naar V&A 118 van de eerste Nota van Inlichtingen kan haar naar voorlopig oordeel niet baten. Die vraag is gericht op de in hoofdstuk 7 beschreven stap 3 van de aanbestedingsprocedure en het accepteren van aanvragen op volgorde van de hoogst scorende aanbieder totdat het plafondbedrag is bereikt. De betreffende vraagsteller vraagt wat met het plafondbedrag is bedoeld, omdat per perceel geen bedrag bekend is, maar een maximum aantal aanbieders is toegestaan. In reactie hierop antwoordt de gemeente dat dit niet juist in hoofdstuk 7 staat en verwijst zij naar paragraaf 3.9.2. Deze V&A zeggen naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niets over de vraag of de gemeente gerechtigd was om in het onderhavige geval het selectiemechanisme toe te passen, maar louter over de wijze van toepassing ervan. Ook uit V&A 220 had Dichtbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet hoeven te begrijpen dat de verdeling van de percentages van het budget van een perceel voorafgaand aan de dialoogfase zou plaatsvinden. De betreffende vraagsteller vraagt de gemeente om aan te geven op welk moment deze verdeling plaatsvindt bij een perceel met meerdere aanbieders. In reactie hierop antwoordt de gemeente dat de onderverdeling van de percentages
nade selectieprocedure wordt afgerond. Hieruit valt niet op te maken dat de verdeling van de percentages hoe dan ook al voor de dialoogfase wordt afgerond. De tekst in de dialoogleidraad over de verdeling van het budget in de dialoogfase biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien veeleer steun voor de opvatting van Dichtbij dan die van de gemeente.

5.14.

De aanbestedingsstukken bieden aldus naar het oordeel van de voorzieningenrechter, anders dan de gemeente betoogt, geen ruimte voor het toepassen van voormeld selectiemechanisme indien het aantal inschrijvers exact gelijk is aan het maximaal aantal gewenste zorgaanbieders voor een perceel. Indien de gemeente had gewild om ook in dát geval tot selectie te mogen overgaan, dan had zij dat uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken moeten bepalen. Het komt voor rekening en risico van de gemeente dat dit niet is gebeurd.

Zij heeft immers wél bepalingen opgenomen voor het geval er slechts één inschrijver op een perceel is en voor het geval er meer inschrijvers zijn dan het gewenste maximale aantal inschrijvers per perceel.

5.15.

Aan dit oordeel doet niet af hetgeen in paragraaf 3.9.2. van de Offerteaanvraag inzake de verdeling van het budget is bepaald. Met Dichtbij is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan deze paragraaf slechts wordt toegekomen wanneer het selectiemechanisme mag worden toegepast. Hiervoor is geoordeeld dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat de gemeente ook tot selectie van inschrijvers mag overgaan indien het aantal inschrijvers exact gelijk is aan het maximale aantal gewenste zorgaanbieders per perceel. Daarmee wordt in dit geval voorafgaand aan de dialoogfase niet toegekomen aan de budgetverdeling die in paragraaf 3.9.2. genoemd is. Het door de gemeente aangehaalde, in deze paragraaf genoemde, rekenvoorbeeld biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende steun aan de stellingen van de gemeente, omdat in het rekenvoorbeeld niet is toegelicht hoeveel inschrijvers er zijn geweest.

5.16.

Gelet op het vorenstaande moet de conclusie zijn dat de gemeente in het onderhavige geval waarin het aantal geldige inschrijvers op perceel 2 exact gelijk is aan het maximale aantal gewenste inschrijvers ten onrechte het selectiemechanisme van artikel 3.9.2. reeds voorafgaand aan de dialoogfase heeft toegepast. Dat betekent dat de gemeente ten onrechte de voorliggende selectiebeslissing heeft genomen en zij de lopende aanbestedingsprocedure derhalve niet ongewijzigd kan voortzetten. De (primaire) vordering van Dichtbij strekkende tot intrekking van de selectiebeslissing en om zonder de selectiebeslissing de dialoogfase op te starten ligt daarmee voor toewijzing gereed. Dit betekent tevens dat de (primaire) vordering van Zorgkracht 12 om de selectiebeslissing ongewijzigd te handhaven zal worden afgewezen. De gemeente dient voor de dialoogfase ook Zorgkracht 12 uit te nodigen. De daartoe strekkende (subsidiaire) vordering van Zorgkracht 12 kan daarmee worden toegewezen.

5.17.

Bij deze stand van zaken behoeft niet meer te worden ingegaan op de overige vorderingen van Dichtbij en Zorgkracht 12. Al hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd, kan daarmee onbesproken blijven.

Proceskosten

5.18.

De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld.

5.18.1.

De proceskosten aan de zijde van Dichtbij worden vastgesteld op:

- dagvaardingskosten € 132,43

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat € 1.079,00

-------------

€ 1.887,43

5.18.2.

De proceskosten aan de zijde van Zorgkracht 12 worden vastgesteld op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat € 1.079,00

-------------

€ 1.755,00

6.BESLISSING

De voorzieningenrechter:

in het incident

6.1.

staat de gevorderde tussenkomst van Zorgkracht 12 in de hoofdzaak toe;

6.2.

verklaart de beslissing onder 6.1. uitvoerbaar bij voorraad;

6.3.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

in de hoofdzaak

6.4.

gebiedt de gemeente om de selectiebeslissing van 17 februari 2023 in te trekken en om met zowel Dichtbij als Zorgkracht 12 zonder die selectiebeslissing de dialoogfase van de aanbestedingsprocedure op te starten;

6.5.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Dichtbij vastgesteld op € 1.887,43 en aan de zijde van Zorgkracht 12 vastgesteld op € 1.755,00;

6.6.

verklaart de beslissingen onder 6.4. en 6.5. uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Griffioen op 12 mei 2023.

614 / MP