Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
2 In-Innovative Navigation GmbH,
1.De procedure in hoger beroep
2.Feiten
Proof of Ability’ (hierna: PoA) om aan te tonen dat zij ook voldoet aan kerncompetentie 1. Twee andere gegadigden, waaronder Innovative, zijn ook uitgenodigd voor de PoA.
Het kunnen leveren van Radardoelvolgsysteem (RDV) dat voldoet aan de gestelde eisen voor een drukbevaren rivierengebied in het beheersgebied van Rijkswaterstaat”.De PoA houdt in dat de gegadigden moeten aantonen dat hun systemen voldoen aan de gestelde eisen in een ‘
Site Acceptance Test’ (hierna: SAT), waarbij de systemen van de gegadigden op eenzelfde testlocatie worden onderworpen aan 29 testen die nader zijn omschreven in de ‘
Software Test Description’. Het testtraject is nader omschreven in het ‘Systeem Test Plan’ (hierna: STP). Van de STP bestaan verschillende versies, in het Nederlands en in het Engels. Volgens het Selectiedocument is de Nederlandse taal leidend.
(…)
- Pre-SAT (fase VI), test waarbij alle testcases worden uitgevoerd maar waarbij de testresultaten niet tellen voor aantonen van de ‘ability’.
- SAT (fase VIII), test waarbij alle testcases worden uitgevoerd zodat deelnemers kunnen aantonen of hun VTS-systeem geschikt is(toevoeging hof: VTS is een afkorting van ‘
Vessel Traffic Services’ en, naar het hof begrijpt, een andere aanduiding voor een RDV-systeem)
. - SAT II (fase X) Na herstel van bevindingen door deelnemer, zal RWS de SAT herhalen (geheel of gedeeltelijk).
- Pre-SAT (stage VI), test in which all test cases are carried out but where the test results are not considered for demonstrating the ‘ability’.
- SAT (stage VIII), test in which all test cases are carried out to enable participants to demonstrate the suitability of their VTS system.
- SAT II (stage X). After remedying the findings by the participant, Rijkswaterstaat will repeat the SAT (wholly or partly).
Inleiding
(…)
The test is not final, the results of the coming tests will be add to these results
The severity of software anomalies will be discussed in the expertgroup after all tests are done.
(…)
.
(…)
(…)
I understand that test 25 is rated “mission critical”. Failure would result in a NO-GO assessment. We hope you agree, that this clearly cannot be the decision on our systems performance based on an – in our opinion – unnecessary rerun.
mission critical’ is en twee bevindingen in de ernstklasse ‘
major’ niet voldoet aan de gestelde eisen voor kerncompetentie 1. Ook bij brief van 7 mei 2018 heeft Rijkswaterstaat aan Innovative bekendgemaakt dat zij zal worden uitgenodigd voor de gunningsfase van de aanbesteding.
3.Vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
- Saab niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;
- Rijkswaterstaat te bevelen de testresultaten van de aanvullende vierde testronde van test 25 buiten beschouwing te laten en niet mee te laten wegen bij de beoordeling van de testresultaten van de PoA;
- Rijkswaterstaat te bevelen de gunningsfase van de aanbesteding overeenkomstig zijn besluit van 7 mei 2018 te continueren, Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding en uit te nodigen tot het doen van een inschrijving, voor zover Rijkswaterstaat nog steeds voornemens is tot gunning van de opdracht over te gaan;
- Rijkswaterstaat te verbieden een ander dan Innovative toe te laten tot de gunningsfase van de aanbesteding;
Software Test Descriptionblijkt verder dat telkens het gemiddelde resultaat van de verschillende ‘
runs’ van testen 23, 25 en 26 in aanmerking wordt genomen. Het feit dat in het STP staat dat gegadigden na SAT I de mogelijkheid krijgen om tot ‘
bug fixing’ over te gaan is ontoereikend om aan te nemen dat SAT II als een herkansing is bedoeld. Verder is het Memo Beslisprocedure naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen ontoelaatbare wezenlijke wijziging van de aanbestedingsdocumenten. Als Saab er bezwaar tegen had dat het Memo pas in een laat stadium beschikbaar is gekomen, dan had zij daarover moeten klagen. Door dat na te laten heeft zij, gelet op het Grossman-arrest van het Hof van Justitie (arrest van 12 februari 2004, zaak C-230/02), haar recht verwerkt dat na afronding van de SAT en bekendmaking van de selectiebeslissing alsnog te doen. Nu de vorderingen van Saab worden afgewezen, heeft Innovative geen belang meer bij haar vorderingen.
4.Vorderingen in hoger beroep
Software Test Descriptionzouden testen 23 en 26 tenminste één keer en niet meer dan drie keer worden uitgevoerd. Van testen 23 en 26 hebben twee testuitvoeringen in SAT I plaatsgevonden. SAT II is gebruikt voor een derde testuitvoering. De uitvoeringen van deze testen zijn verdeeld over SAT I en SAT II om de systemen van de gegadigden te kunnen testen in verschillende weer- en verkeeromstandigheden. Doordat testen opnieuw werden uitgevoerd in SAT II, kregen gegadigden de mogelijkheid een score in SAT I te verbeteren, maar dat was niet de reden waarom testen opnieuw werden uitgevoerd. Dat in SAT II twee testen (testen 23 en 26) opnieuw zijn uitgevoerd waarbij het systeem van Saab in SAT I tekortkomingen vertoonde, berust op toeval. In het geval van de derde gegadigde zijn testen waarbij zijn systeem in SAT I niet voldeed aan de minimum eisen, niet opnieuw uitgevoerd in SAT II. Test 25 is opnieuw uitgevoerd op verzoek van Saab, die had aangegeven dat de aanpassingen die zij in haar systeem zou aanbrengen na SAT I, ook van invloed zouden zijn op de resultaten van test 25. Daarbij is aangegeven dat het ging om een extra testuitvoering, waarbij de resultaten van SAT I zouden meetellen.
Software Test Description.Dit is echter de meest logische en gebruikelijke wijze van beoordeling, die te verwachten viel voor een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver.
5.Beoordeling in hoger beroep
Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, DSM/Fox, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).
after remedying the findings by the participant”; herstel van bevindingen wordt daarbij omschreven als “
bug fixing’’). Volgens de planning zitten er meerdere weken tussen SAT I en SAT II, gedurende welke de deelnemers de bevindingen (‘
bugs’) uit SAT I op kunnen lossen. Daarna wordt SAT II uitgevoerd.
Software Test Descriptionbij een aantal tests als “
acceptance criterion” is opgenomen dat wordt gelet op de “
average time” sluit die uitleg niet uit, omdat dit betrekking kan hebben op het gemiddelde van resultaten behaald in SAT I óf SAT II. Indien Rijkswaterstaat beoogde met het Memo Beslisprocedure de procedure beschreven in het STP aldus te wijzigen dat ook bij testen die in SAT II opnieuw werden uitgevoerd de resultaten in SAT I bleven meetellen, dan had Rijkswaterstaat de deelnemers daarop moeten wijzen, gelet op het belang van deze wijziging en in het licht van de bepaling in STP versie 1.3 dat deelnemers vooraf zullen worden geconsulteerd over wijzigingen (vgl. r.o. 2.7 van dit arrest). Het hof verwerpt het betoog van Rijkswaterstaat dat deze bepaling uitsluitend ziet op wijzigingen in de testen en testuitvoeringen, en niet op de beoordeling van de testresultaten. De bepaling is algemeen geformuleerd en strekt zich uit tot alle wijzigingen van het STP. Nu Rijkswaterstaat het Memo Beslisprocedure slechts aan de deelnemers heeft toegezonden zonder aan te geven dat in dit opzicht een wijziging van de procedure was beoogd, mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uitgaan van een uitleg van het Memo Beslisprocedure die in overeenstemming was met het STP. Dat geldt temeer nu in het Memo Beslisprocedure is herhaald dat tussen de twee SATs de voorlopige testresultaten zullen worden verstrekt en de mogelijkheid geboden zal worden om eventuele afwijkingen op te lossen.
retest” in SAT II alleen zou plaatsvinden “
if necessary” maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat die noodzakelijkheid ook kan slaan op een onvoldoende score. Daarvoor pleit tevens dat de woorden “
if necessary” ook zijn geplaatst achter de woorden “
bug fixing”.
6.Beslissing
opnieuw rechtdoende,