Uitspraak
Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Assen
Zaaknummer: 9135266 \ EL EXPL 21-22
Vonnis van 27 december 2022
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna ook te noemen: [eiser] ,
gemachtigde: mr. G. van Dijk (Leaseproces) te Amsterdam,
tegen
DEXIA NEDERLAND B.V.,
te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: Dexia,
gemachtigde: USG Finance Professionals B.V. te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 1 november 2022, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.
1.2.
Ten slotte is vonnis (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [eiser] is een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomst:
Nr.
Contract
Datum
Naam
Leasesom
Looptijd
Termijnbedrag
21696642
20-12-2000
Capital Effect
€ 65.426,40
240 mnd
€ 272,61
2.2.
Bij de totstandkoming van de overeenkomst is Thuisadvies als tussenpersoon opgetreden.
2.3.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht (productie A bij de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie) is vermeld dat [eiser] op grond van de overeenkomst in totaal € 13.085,40 aan vooruitbetaling aan Dexia heeft betaald en dat er een bedrag aan dividenden is uitgekeerd. De overeenkomst is medio 2006 geëindigd. Daarbij is een restschuld ontstaan van € 4.779,08. [eiser] heeft dit bedrag aan Dexia voldaan.
2.4.
Bij brief van 24 augustus 2006, gericht aan Dexia, heeft de gemachtigde van [eiser] de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen, althans, dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia verzocht en voor zover nodig gesommeerd onder
meer binnen twee weken alle door [eiser] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen. Ook nadien zijn meerdere brieven namens [eiser] aan Dexia verstuurd.
2.5.
Vanaf omstreeks medio 2002 zijn de effectenleaseproducten van Dexia onderwerp geweest van meerdere juridische procedures. Onder meer door het aanbieden van het zogenaamde "Dexia Aanbod" en door de zogenaamde "Duisenberg regeling" heeft Dexia geprobeerd de geschillen met haar afnemers minnelijk te regelen. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de "Duisenberg regeling" verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM). [eiser] heeft door middel van een zogenaamde "opt-out-verklaring" aangegeven niet aan die regeling gebonden te willen zijn.
2.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige (Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815). Op
1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel” (Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983).
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven (Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003).
2.7.
Bij brief van 8 maart 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] Dexia gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van alle door [eiser] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
3.De vordering in conventie
3.1. [
eiser] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voorwaardelijk, voor zover Dexia bij CvA het aanvraagformulieren niet in het geding brengt,
Dexia ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) te veroordelen om
[eiser] een afschrift te verstrekken van het aanvraagformulier van de onderhavige effectenleaseovereenkomst;
II. voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en/oftoerekenbaar jegens [eiser] tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden;
III. Dexia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen al hetgeen[eiser] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen althans vanaf de door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan die der voldoening;
IV. voor recht te verklaren dat [eiser] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is;
V. Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser] conform rapportVoorwerk II, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
VI. Dexia te veroordelen in de kosten van het geding, salaris gemachtigde daaronder begrepen,alsmede in de nakosten, welke nakosten worden begroot op een half punt van het liquidatietarief met een maximum van € 100,00, vermeerderd met de wettelijke rente over de proces- en nakosten als deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis zijn voldaan.
3.2.
Dexia voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Dexia vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht dat Dexia na betaling van een bedrag van € 3.186,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag met betrekking tot de tussen haar en
[eiser] gesloten Overeenkomst van effectenlease met nummer 21696642 aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [eiser] verschuldigd is, zowel in conventie als in reconventie met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
3.5. [
eiser] voert verweer.
3.6.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil en de beoordeling
in conventieAfgifte stukken
4.1. [
eiser] heeft bij inleidende dagvaarding voorwaardelijk gevorderd Dexia te veroordelen om op grond van artikel 843a Rv aan [eiser] een afschrift te verstrekken van het aanvraagformulier van de onderhavige effectenleaseovereenkomst. Hierop is reeds beslist in het hierboven genoemde vonnis van 1 november 2022. Deze vordering behoeft derhalve geen bespreking meer en zal worden afgewezen.
Waarschuwingsplicht en causaal verband
4.2. [
eiser] verwijt Dexia in de eerste plaats dat zij haar waarschuwingsplicht heeft geschonden. Volgens Dexia is het weliswaar juist dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia, ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft geoordeeld dat Dexia gehouden was om afnemers bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld, maar daar staat volgens Dexia tegenover dat dit risico zeer eenvoudig uit de tekst van de overeenkomsten zelf kon worden afgeleid. Indien evenwel wordt aangenomen dat Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, constateert Dexia dat [eiser] in de dagvaarding niets heeft gesteld over het causaal verband tussen de door hem gevorderde schade en de schending van de waarschuwingsplicht door Dexia. Ook betwist Dexia het bestaan van dit causaal verband, hetgeen volgens Dexia tot een algehele afwijzing van de vorderingen van [eiser] dient te leiden. [eiser] betwist dat hij niets over het causaal verband heeft gesteld en dat het causaal verband tussen zijn schade en de onrechtmatige daad van Dexia zou ontbreken.
De kantonrechter overweegt als volgt.
4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat Dexia of Thuisadvies [eiser] bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst indringend heeft gewaarschuwd voor het restschuldrisico. In de overeenkomst zelf wordt geen melding gemaakt van een eventueel risico op een restschuld. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van de stelling van [eiser] dat Dexia niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Voorts stelt de kantonrechter vast dat in de dagvaarding onder het kopje “De schade” staat vermeld dat de effectenleaseovereenkomst bij een juist handelen van Dexia niet was afgesloten en dat [eiser] daardoor schade heeft geleden. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] daarmee aan zijn stelplicht ter zake van het causaal verband heeft voldaan. De betwisting van Dexia van het bestaan van voldoende causaal verband tussen de door [eiser] gevorderde schade en de schending van de waarschuwingsplicht, zal de kantonrechter passeren. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest van 5 juni 2009 (De Treek/Dexia) onder meer geoordeeld dat het causaal verband tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het sluiten van de overeenkomst in beginsel aanwezig is. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [eiser] welbewust het risico op een mogelijke restschuld heeft aanvaard, zodat de kantonrechter het gestelde causaal verband tussen de door [eiser] gevorderde schade en het verzuim van de waarschuwingsplicht, aanwezig acht.
Het beroep van Dexia op verjaring van de vordering op basis van schending van (alleen) artikel 41 NR 1999 indien de kantonrechter tot het oordeel zou zijn gekomen dat er geen causaal verband bestaat tussen de schending van de waarschuwingsplicht en de schade, behoeft daarom geen bespreking meer, nog daargelaten dat overigens ook niet is gebleken dat de vordering is verjaard.
4.4. [
eiser] verwijt Dexia voorts dat zij haar informatieverplichting heeft geschonden. Gelet op het feit dat de schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia al vast staat, zal de kantonrechter dit verwijt onbesproken laten.
Schending artikel 41 NR 1999
4.5. [
eiser] stelt voorts, verkort weergegeven, dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren via Thuisadvies, terwijl het Thuisadvies als cliëntenremisier zonder vergunning ex artikel 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) niet was toegestaan om [eiser] te adviseren om een effectenleaseovereenkomst met Dexia aan te gaan en Dexia dit wist, althans dit behoorde te weten. Dexia heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
4.6.
De kantonrechter stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In 2016 heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 september 2016 (Beckers/Dexia, ECLI:NL:HR:2016:2012) onder meer geoordeeld, samengevat weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Indien de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt, maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht, maar handelt zij ook in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert volgens de Hoge Raad een (extra) onrechtmatigheidsgrond op, die Dexia zwaar wordt aangerekend. Dit komt doordat een cliënt die is geadviseerd door een dienstverlener (beleggingsadviseur) minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel uit eigen beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. De Hoge Raad oordeelt daarnaast dat niet hoeft te worden aangetoond dat Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier niet over een vergunning beschikte toen zij ten opzichte van de belegger mede als beleggingsadviseur optrad. Dexia moet als professionele effecteninstelling (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert, de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt. Daarom lag het ook op haar weg om, als zij wist of behoorde te weten dat Thuisadvies mede in de hoedanigheid van beleggingsadviseur was opgetreden, te onderzoeken of Thuisadvies over de daartoe benodigde vergunning beschikte. Indien daarvan geen sprake was had Dexia moeten weigeren met de particuliere belegger te contracteren. In zijn arrest van 12 oktober 2018 (Timmermans/Dexia, ECLI:NL:HR:2018:1935) en van 10 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:862) bevestigt de Hoge Raad het voorgaande nogmaals uitdrukkelijk.
4.7.
Voor zover Dexia stelt dat het gegeven beleggingsadvies naar toenmalig recht niet vergunningplichtig was wijst de kantonrechter op (nummer 39 van) het vonnis van de rechtbank Overijssel van 22 juni 2021 (ECLI:NL:RBOVE:2021:2548), welk vonnis heeft geleid tot het al meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022. Aldaar heeft de rechtbank toegelicht, onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462) dat en waarom geen sprake is van strijd met het toepasselijk recht van de Europese Unie. De kantonrechter neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.
4.8.
In voornoemd arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat de reikwijdte van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 als volgt dient te worden bepaald:
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaaldeafnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is alsgeschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep ofbedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie overwat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulierinvult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
4.9.
Voor de beoordeling of de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, kunnen volgens de Hoge Raad de volgende omstandigheden van belang zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiëleomstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijkeeffectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomeneffectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
4.10.
In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, ook indien voornoemde omstandigheden niet worden vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan als hiervoor genoemd, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.
4.11.
Met inachtneming van het vorenstaande overweegt de kantonrechter als volgt. Niet in geschil is dat Thuisadvies is opgetreden als effectenbemiddelaar. Een effectenbemiddelaar die mogelijke cliënten aanbrengt bij een effecteninstelling wordt ook cliëntenremisier genoemd.
Cliëntenremisiers zoals Thuisadvies waren uit hoofde van artikel 12 van de Vrijstellingsregeling
Wte 1995 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 lid 1 Wte 1995, om cliënten aan te
brengen bij een effecteninstelling als Dexia. Op grond van artikel 21 lid 1 Wte 1995 moesten effectenbemiddelaars die van de vergunningplicht waren vrijgesteld, worden ingeschreven in het in dit artikel genoemde register. Voornoemde vrijstelling was slechts beperkt tot werkzaamheden als cliëntenremisier. De effecteninstelling die wist of behoorde te weten dat een cliëntenremisier een aangebrachte belegger vergunningplichtige diensten heeft verleend zonder over de noodzakelijke vergunning te beschikken en deze belegger niettemin als cliënt accepteert, handelt in strijd met artikel 41 NR 1999 en daarmee onrechtmatig jegens die belegger.
4.12.
De kantonrechter zal voor het antwoord op de vraag of sprake is van schending van artikel 41 NR 1999 dienen te beoordelen of Thuisadvies haar vrijstelling te buiten is gegaan en
vergunningplichtige diensten heeft verleend, alsmede of Dexia dit wist of behoorde te weten. Vast staat tussen partijen dat Thuisadvies niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte.
4.13. [
[eiser] stelt over de feitelijke gang van zaken het volgende:
[eiser] is eerst telefonisch benaderd door een medewerker van Thuisadvies met de vraag of hij interesse had in een adviesgesprek inzake het oversluiten van hypotheek. [eiser] heeft daar bevestigend op geantwoord en er is een afspraak gemaakt voor een huisbezoek. Er hebben meerdere huisbezoeken plaatsgevonden. Tijdens deze huisbezoeken is ook de echtgenote van [eiser] aanwezig geweest. Tijdens deze huisbezoeken is de financiële situatie van [eiser] besproken. Daarbij heeft [eiser] onder meer loonstroken en zijn hypotheekgegevens aan de adviseur getoond. [eiser] vertelde dat hij graag zijn keuken zou verbouwen. Ook vroeg hij zich af of zijn hypothecaire lening goedkoper kon. Na bestudering van de financiële situatie van [eiser] heeft de adviseur [eiser] de volgende constructie geadviseerd. [eiser] zou allereerst zijn huidige hypotheek oversluiten. Hierdoor zou hij een lagere hypotheekrente gaan betalen dan voorheen. Daarnaast zou [eiser] een tweede hypotheek opnemen van fl. 61.000,00. Fl. 12.000,00 daarvan was bestemd voor de verbouwing. Fl. 28.800,00 zou worden geïnvesteerd in een Capital Effect overeenkomst, en fl. 19.600,00 zou worden gestort op een beleggingsrekening van Insinger de Beaufort. De overige fl. 1.200,00 waren bestemd voor de bekostiging van de afsluitprovisie. [eiser] zou dus zijn hypotheek verhogen, maar hij zou gedurende 5 jaar elke maand geld onttrekken uit de beleggingsrekening bij Insinger de Beaufort. Hierdoor zouden zijn maandlasten gelijk blijven. Daarnaast zou [eiser] door middel van het Capital Effect product erg goede rendementen tegemoet kunnen zien. Na 5 jaar zou [eiser] de constructie beëindigen. Op dat moment zou hij door de rendementen die de hele constructie zouden gaan opleveren zijn gehele hypotheek kunnen aflossen. Ook zou hij door de constructie nu al kunnen beginnen met het verbouwen van zijn keuken. De adviseur heeft [eiser] niet geïnformeerd over de specifieke risico's van dit product. Zo heeft hij er niet op gewezen dat met de inleg de rentelasten voor een lening (het effectenleasecontract) werden betaald, dat bij tegenvallende koersontwikkelingen de inleg geheel verloren kon gaan, en dat er bovendien een restschuld zou kunnen ontstaan uit hoofde van het effectenleasecontract. [eiser] had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten en heeft het advies van de adviseur opgevolgd. De adviseur heeft de aanvraag in orde gemaakt. Later heeft [eiser] de overeenkomst ondertekend. De adviseur heeft voor [eiser] een afspraak bij de notaris gemaakt.
4.14.
Op de door [eiser] overgelegde overeenkomst is Thuisadvies als adviseur vermeld. [eiser] heeft voorts de volgende stukken in het geding gebracht: de afrekening van de notaris, een transactie overzicht van Insigner de Beaufort, een tweetal uitdraaien van de website van Thuisadvies, alsmede een uittreksel van de Kamer van Koophandel van Thuisadvies wordt genoemd.
4.15.
Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Dexia voornoemde gang van zaken onvoldoende adequaat weersproken. Uit de gestelde gang van zaken blijkt, dat sprake is van speciaal georganiseerde persoonlijke bijeenkomsten met de tussenpersoon om [eiser] te adviseren over het Profit Effect en het Capital Effect product.
Voor zover Dexia bedoeld heeft de door [naam] gestelde inhoud van de gesprekken met [eiser] te betwisten, heeft zij dit slechts in algemene zin gedaan. Gelet op de concrete toelichting van [eiser]
inzake de advisering door Thuisadvies had het op de weg van Dexia gelegen om haar betwistingen nader te substantiëren en omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen blijken dat er geen gesprekken zijn gevoerd of dat er geen op de persoon toegespitst advies is gegeven en opgevolgd. Dit heeft Dexia nagelaten. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting komt de kantonrechter daarom niet toe aan het (tegen)bewijsaanbod van Dexia.
Wetenschap Dexia
4.16.
Dexia heeft voorts betwist dat zij wist of moest weten dat Thuisadvies beleggingsadvies gaf, dat mede inhield een effectenleaseovereenkomst met Dexia te sluiten. De kantonrechter overweegt omtrent de wetenschap van Dexia als volgt.
4.17.
In vergelijkbare zaken bij deze rechtbank, waaronder een vonnis van 24 juni 2020 (Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, ECLI:NL:RBNNE:2020:2219), alsmede in vergelijkbare zaken bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waaronder de arresten van 3 november 2020 (bijvoorbeeld ECLI:NL:GHARL:2020:8984), is wetenschap bij Dexia aangenomen in zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zijn oordeel bevestigd in een recent arrest van 5 juli 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:5730). De kantonrechter is van oordeel dat die overwegingen over de wetenschap van Dexia ook hier van toepassing zijn (zie onder meer rechtsoverwegingen 5.28 en 5.29 van het vonnis van 24 juni 2020). Hetgeen Dexia in deze procedure overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel, zodat de kantonrechter ervan uitgaat dat Dexia wist en in ieder geval had behoren te weten dat er vergunningplichtig advies werd gegeven.
4.18.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Thuisadvies haar vrijstelling te buiten is gegaan door vergunningplichtige diensten te verlenen in de vorm van beleggingsadvies en dat Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomst te verifiëren of zij die kon en mocht aangaan. Door de overeenkomst met [eiser] te sluiten in plaats van te weigeren, heeft Dexia haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999 geschonden.
4.19.
De stellingen en verweren van partijen omtrent de vraag of Thuisadvies is opgetreden als orderremisier zal de kantonrechter buiten beschouwing laten, nu [eiser] bij haar akte uitlating van [eiser] heeft aangegeven niet langer een beroep te doen op het door de tussenpersoon optreden als orderremisier.
Onrechtmatige daad
4.20.
Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). De gevorderde verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld acht de kantonrechter daarom toewijsbaar.
Schade
4.21.
Het voorgaande brengt naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat Dexia de door [eiser] gevorderde schade, bestaande uit de inleg in de overeenkomst en de restschuld na afloop van de overeenkomst, volledig dient te vergoeden. Weliswaar zijn aan [eiser] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie onder meer voornoemde arresten Beckers/Dexia en Timmermans/Dexia ). Verder kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van
artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.
Verrekening voordelen
4.22.
Volgens Dexia dient bij het vaststellen van de voor vergoeding in aanmerking komende schade rekening te worden gehouden met de voordelen die [eiser] heeft genoten. Onder verwijzing naar het financieel overzicht (productie A bij conclusie van antwoord) stelt Dexia dat [eiser] , naast een bedrag aan ontvangen dividend, een bedrag van € 746,03 aan fiscaal voordeel heeft genoten.
4.23.
Partijen zijn het erover eens dat daadwerkelijk genoten voordeel op de door [eiser] geleden schade in mindering mag worden gebracht. Dit betekent dat door [eiser] ontvangen dividend op de gevorderde schadevergoeding in mindering mag worden gebracht. Ook zijn partijen het erover eens dat [eiser] een fiscaal voordeel van € 746,03 heeft genoten.
4.24.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde vergoeding van al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald, zal worden toegewezen, verminderd met dividenduitkeringen en fiscaal voordeel. De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de geleden schade, telkens vanaf de dag dat [eiser] aan Dexia heeft betaald, acht de kantonrechter ook toewijsbaar (zie het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198). De door [eiser] gevorderde voldoening van voornoemde bedragen binnen drie weken na betekening van dit vonnis zal als niet betwist eveneens worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.25.
Daarnaast vordert [eiser] vergoeding van buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II. Dexia heeft daartegen verweer gevoerd. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat de gemachtigde van [eiser] werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een niet aanvaard - schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals de opt-out verklaring en de stuitingsbrieven, op een lijn moeten worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een ander eenvoudige brief en niet voor vergoeding in aanmerking komen (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). De kantonrechter is van oordeel dat dit ook geldt voor de aansprakelijkstellingen. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat werkzaamheden als het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde informatie en stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van de aanspraken van [eiser] en het berekenen van de hoogte van het terug te vorderen bedrag, werkzaamheden zijn ter instructie van de zaak en ter voorbereiding van een procedure. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom als onvoldoende adequaat onderbouwd worden afgewezen.
Proceskosten
4.26.
Dexia zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het toe te wijzen bedrag.*** De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 103,83
- griffierecht € 85,00
- salaris gemachtigde
Totaal € 811,33
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald, met inachtneming van het gevorderde bedrag van € 100,00. De gevorderde rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar. Omdat er sprake moet zijn van een redelijke termijn voor betaling, is de ingangsdatum veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis.
in reconventie
4.27.
De in conventie toegewezen vergoeding van schade staat in de weg aan de gevorderde verklaring voor recht. De vordering in reconventie zal daarom worden afgewezen. Dexia zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld op:
- salaris gemachtigde € 498,00 (2 punten × € 249,00).
5.De beslissing De kantonrechter:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 NR 1999 als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht);
5.2.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen al hetgeen [eiser] aan Dexia heeft betaald onder de litigieuze overeenkomst, verminderd met
dividenduitkeringen en een bedrag van € 746,03, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [eiser] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;
5.3.
verklaart voor recht dat [eiser] de door Dexia gevorderde restschuld niet verschuldigd is;
5.4.
veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 811,33, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis en zonder die voldoening daarna te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 100,00, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis en zonder die voldoening daarna te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de veroordelingen in
5. 2., 5.4 en 5.5;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
in reconventie
5.8.
wijst de vorderingen af;
5.9.
veroordeelt Dexia in de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 498,00.
Aldus gewezen door mr. S.B. van Baalen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.
cp.: 342/JSB