ECLI:NL:RBNNE:2022:1382

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Groningen - meervoudige handelskamer

zaaknummer / rolnummer: C/18/207332 / HA ZA 21-142

Vonnis in het incident ex artikel 223 Rv van 4 mei 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

E-OS OLDAMBT B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident ex artikel 223 Rv,

verweerster in het incident tot voeging,

hierna te noemen:
EOS,

advocaten: mrs. M.A.M. Dieperink, M. de Wit en W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OLDAMBT,

zetelende te Winschoten,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident ex artikel 223 Rv,

verweerster in het incident tot voeging,

hierna te noemen:
de gemeente,

advocaat: mr. C.S.G. de Lange te Groningen,

met als interveniërende partij:

[tussenkomende partij],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in het incident tot voeging,

hierna te noemen:
[tussenkomende partij],

advocaat: mr. J.T. Fuller te Zwolle,

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 juli 2021 die tevens een incidentele vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen bevat;
de akte inbreng producties van de zijde van EOS;
de incidentele conclusie van antwoord;
het vonnis in het incident van 17 november 2021, waarbij een mondelinge behandeling in het incident is bepaald;
de akte houdende overlegging aanvullende producties 25 en 26 van de zijde van EOS;
de incidentele conclusie van [tussenkomende partij] tot voeging aan de zijde van de gemeente;
de brief van de advocaat van EOS van 18 maart 2022;
de mondelinge behandeling in het incident van 22 maart 2022;
de beslissing van de rechtbank ter zitting, waarbij de incidentele vordering van [tussenkomende partij] tot voeging aan de zijde van de gemeente is afgewezen;
de spreekaantekeningen van EOS;

- de spreekaantekeningen van de gemeente;

- de zittingsaantekeningen van de griffier, die aan het procesdossier zijn toegevoegd.

1.2.

Hierna is vonnis in het incident bepaald.

2.De feiten

In het incident gaat de rechtbank van de volgende feiten uit.

2.1.

De gemeente heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de warmtelevering ten behoeve van zwembad "De Watertoren" (hierna:
De Watertoren) te Winschoten en zwembad en sporthal "De Hardenberg" (hierna: De
Hardenberg) te Finsterwolde door middel van biomassa-installaties. De aanbesteding is op 26 januari 2018 gepubliceerd.

2.2.

EOS heeft een inschrijving ingediend en is uiteindelijk als winnende partij uit de aanbestedingsprocedure gekomen.

Bij haar inschrijving heeft EOS een bijlage E 'Prestatieonderbouwing' ingediend, waarin onder meer is vermeld:

De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevraag van het perceel leent zich uitstekend om een centrale warmteopwekking geheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Dit maakt dat er veilig en redundant, volledig zonder aanvullende gas of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien.

(…)

De woodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio aangekocht ten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit de regio en staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan.
(…)

2.3.

Op 28 juni 2018 is voor de biomassa-installatie bij De Watertoren te Winschoten een melding in het kader van het Activiteitenbesluit gedaan ten behoeve van de inmiddels door EOS aangevraagde omgevingsvergunning. De gemeente heeft EOS nadien op 30 juli 2018 een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie (type B-inrichting) op het perceel Watertorenstraat 16 te Winschoten. Voor het bouwen van een biomassa-installatie ten behoeve van De Hardenberg te Finsterwolde heeft de gemeente eveneens een omgevingsvergunning aan EOS verleend. Deze omgevingsvergunningen zijn inmiddels onherroepelijk geworden. Het inwerking hebben van deze installaties valt onder afdeling 3.2. Installaties van het Activiteitenbesluit, in het bijzonder paragraaf 3.2.1. De emissie-eisen zijn vermeld in de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel.

2.4.

EOS en de gemeente hebben op of omstreeks 2 augustus 2018 een overeenkomst voor warmtelevering met behulp van biomassa (hierna:
de overeenkomst) voor De Watertoren en De Hardenberg gesloten. De overeenkomst is voor de duur van 15 jaar gesloten, met als ingangsdatum 1 augustus 2018. Voor de levering van warmte ten behoeve van beide locaties worden door EOS jaarlijks vaste kosten bij de gemeente in rekening gebracht van € 142.750,- exclusief btw, te voldoen in twaalf maandelijkse termijnen, te vermeerderen met een jaarlijkse indexering.

- In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald:

Artikel 5 Wijzigingen

5.1.

Wijzigingen in de wensen, eisen en doelstellingen van Opdrachtgever ten aanzien van de Installatie die afwijken van de offerteaanvraag ten behoeve van de Europese openbare aanbesteding "Warmtelevering met biomassa aan zwembad de Watertoren en zwembad en sporthal de Hardenberg" van de gemeente Oldambt, referentienummer aanbestedende dienst: 1472-2018, kunnen door Opdrachtgever schriftelijk aan Energy-OS worden doorgegeven. Energy-OS zal zo spoedig mogelijk na ontvangst van de schriftelijke kennisgeving Opdrachtgever schriftelijk informeren over de (plannings-) technische en financiële gevolgen van die wijziging. Opdrachtgever kan na deze kennisgeving besluiten om de wijziging op te dragen aan Energy-OS. Energy-OS zal deze wijziging aanvaarden, tenzij dit in redelijkheid niet van haar kan worden verwacht. Opdrachtgever is gehouden de meerkosten verbonden aan deze wijzigingen voor haar rekening te nemen.

5.2.

Voorstellen van wijzigingen van de zijde van Energy-OS zullen met Opdrachtgever worden besproken en kunnen enkel doorgang vinden indien Opdrachtgever hier uitdrukkelijk schriftelijk akkoord voor heeft gegeven. Een voorstel van wijzigingen doet niets af aan de verplichtingen van Energy-OS die zij op basis van deze overeenkomst heeft.

- In artikel 6 van de overeenkomst is onder meer bepaald:

Artikel 6 Duur van de overeenkomst

6.1.

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 15 jaren (hierna te noemen: "de Periode").

6.2.

De looptijd vangt aan op 1 augustus 2018.

6.3.

Na afloop van de Periode, heeft de opdrachtgever een optie tot eenzijdige verlenging van maximaal driemaal een periode van 5 jaar, uiterlijk drie maanden voor het einde van de dan geldende looptijd wordt schriftelijk mededeling gedaan aan Energy-OS of de overeenkomst wordt verlengd dan wel beëindigd.

(…)

- In artikel 8, aanhef en onder f van de overeenkomst is bepaald:

Artikel 8 Tussentijdse beëindiging en ontbinding

8.1.

Partijen zijn gerechtigd door middel van een daartoe gericht aangetekend schrijven aan Opdrachtgever of E-OS, de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst te ontbinden c.q. als ontbonden te beschouwen dan wel haar werkzaamheden op te schorten indien:

(…)

(f) Opdrachtgever en/of E-OS enige andere op haar rustende verplichting uit de Overeenkomst c.q. algemene voorwaarden niet nakomt.

(...)

2.5.

De overeenkomst is voorzien van de bijlagen 1 t/m 9c, die ingevolge artikel 1.4. van de overeenkomst integraal deel uitmaken van de overeenkomst. Bijlage 3 betreft de prestatie indicatoren:

prestatie indicatoren:

a. de beide locaties worden gasloos m.b.t. de energie voorzieningen voor verwarming en warmwater

b. De CO2 reductie is minimaal 80% ten opzichte van het stoken met gas

c. De stooklijn op basis van 65-90 graden

d. Bio-massa komt uit de omgeving van Oldambt (50km)

e. Installatie voldoet aan alle eisen en normen.

2.6.

EOS is in september 2018 begonnen met het realiseren van de beide biomassa-installaties.

2.7.

EOS heeft ten behoeve van de beide biomassa-installaties van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland subsidies toegekend gekregen, waarbij de hoogte van de subsidies afhankelijk is van de door de installaties geproduceerde energie. De subsidies zijn voor de duur van maximaal twaalf jaar na de datum van ingebruikname toegekend en zijn locatie-gebonden.

2.8.

Vanaf februari 2019 heeft de gemeente klachten van omwonenden van de biomassa-installatie bij De Watertoren in Winschoten ontvangen.

2.9.

Op of omstreeks 28 maart 2019 heeft de oplevering en feitelijke ingebruikname van de beide biomassa-installaties plaatsgevonden. Bij de oplevering van de installaties zijn zogeheten EBI ('eerste bijzonder inspectie') keuringen uitgevoerd, met een positief resultaat. Vanaf de ingebruikname van de installaties is biomassa - in de vorm van houtsnippers - gebruikt om warmte op te wekken.

2.10.

[tussenkomende partij] woont vlakbij zwembad De Watertoren te Winschoten, op het adres [adres] . Zijn (toenmalige) gemachtigde heeft bij brief aan de gemeente van 10 juli 2019 een handhavingsverzoek ingediend wegens door [tussenkomende partij] ondervonden overlast, waartoe hij schrijft:

"(…) Nabij de woning van cliënt heeft het zwembad een stookruimte ten behoeve van een biomassa-installatie geplaatst.

Cliënt ondervindt overlast van de stookinstallatie. De overlast betreft geur- en rookhinder. Ook is er geluidsoverlast. Ook in de nacht.

Dat cliënt hinder ondervindt is niet verwonderlijk nu de installatie aanzienlijk dichter bij zijn woning staat dan aangegeven in de VNG gids bedrijven en milieuzonering.

Cliënt heeft een aantal keren zonder resultaat bij uw gemeente geklaagd over de ondervonden overlast.

Ik verzoek u dan ook handhavend op te treden. (…)"

2.11.

De gemeente heeft het handhavingsverzoek van [tussenkomende partij] in behandeling genomen, waarna de gemeente het bedrijf CSC Consultancy (hierna: CSC) heeft benaderd voor het uitvoeren van een emissieonderzoek naar de uitstoot van de biomassaketels op de locatie te Winschoten.

2.12.

KK Brandertechniek heeft op 12 september 2019 een EBI keuring bij de biomassa-installatie te Winschoten uitgevoerd en daarvan een rapportage opgesteld.

Op pagina 5 van deze rapportage wordt de werking van de installatie als volgt omschreven:

Omschrijving

Het te keuren toestel is een volautomatische pallet gestookte CV ketel die is opgesteld in een stookruimte. De ketel is afdoende beschermd tegen mechanische beschadiging.

De stookinstallatie bestaat uit:

- Een bunker achter tegen de stookruimte gebouwd voor de opslag van houtpallets

- Doseer inrichting tussen cellenradsluis en de bunker

- Cellenradsluis waar de dosering plaats vind

- Brandervijzel met temperatuur bewaking als backfire beveiliging

- Pallet gestookte CV ketel

- Toevoer lucht rooster in de wand van de stookruimte

- Afvoer lucht in het dak van de stookruimte

- Primaire toevoerluchtopeningen

- Warmtewisselaar met daarna twee rookgasventilatoren

- As afvoerschroef naar buiten, waar in de grond een afvalbunker is geplaatst

Werking van de installatie

De palletketel wordt vanuit de cilo gevuld via transportschroeven en de doseerschroef.

De pallets worden bij de opstart ontstoken via een fohn.

De secundaire ventilatoren en rookgasventilatoren zorgen voor voldoende verbrandingslucht

De Rookgasventilator zorgt voor voldoende onderdruk.

Op pagina 6 van deze rapportage staat de installatie (schetsmatig) afgebeeld.

2.13.

CSC heeft op 30 oktober 2019 de door de gemeente gevraagde emissie-metingen bij de biomassa-installatie in Winschoten uitgevoerd. Hierbij is gemeten aan de hand van artikel 2.23 Activiteitenregeling. Voorafgaand aan deze metingen heeft EOS de installatie gereinigd en houtsnippers geleverd. Bij deze gelegenheid constateerde de gemeente dat EOS de houtsnippers uit Lienden (op ca. 220 km van de installaties) haalde.

2.14.

CSC heeft van de metingen vervolgens een rapport d.d. 18 november 2019 opgesteld, geheten "Rapport betreffende de emissiemetingen aan met schoon resthout gestookte biomassacentrale". CSC concludeert in dit rapport dat er gevaarlijke concentraties schadelijke stoffen bij de metingen zijn aangetroffen in de rookgassen van beide ketels van de biomassa-installatie te Winschoten. In haar rapport schrijft CSC hierover onder meer:

"(…)

1.2.

Eindconclusie

De concentratie schadelijke stoffen aangetroffen in de rookgassen van beide ketels zijn hoger dan toegestaan.

De schadelijke stoffen zijn in gevaarlijke concentraties aanwezig.

Zie hoofdstuk 4 en 5 van dit rapport.

(…)

3.0.

Doel van de metingen

Het installeren van de twee biomassa ketels op de locatie zoals aangegeven in 2.4. vooroorzaakt klachten bij omwoneneden. De klachten bestaan uit zichtbare verbrandingsresten, geur en gezondheidsklachten.

De metingen zoals vermeld in dit rapport zijn in overleg met en in opdracht van de gemeente Oldambt uitgevoerd teneinde vast te stellen of er een causaal verband is met de bedrijfsvoering van de biomassacentrale en genoemde klachten.

3.1.

Uitvoering van het onderzoek

Ter voorbereiding op het onderzoek zijn de ketels op 29 oktober gereinigd door de eigenaar en is de bunker gevuld met droge houtsnippers. (Zie bijlage 1 en 4).

Op 30 oktober is voor aanvang van de metingen de brandstoftoevoer en verbrandingsregeling door de leverancier van de biomassaketels ingesteld.

3.2.

Uitvoering metingen

De metingen zijn uitgevoerd met:

 MRU Vario Luxx rookgasanalyser

 FRU FSM Fijstofmeter

 Impinger meetset bepaling HCL en Aldeheyden

 Welch vacuumpomp t.b.v. vulle tadlerbags

Met de MRU Vario Luxx zijn de emissies van Koolstofmonoxide, Stikstofoxiden en Zwaveldioxide met electro-chemische meetcellen vastgesteld.

De MRU FSM is gebruikt voor de vaststelling van de fijnstof uitstoot op basis van de gravimetrische meetmethode.

De impingemethode staat beschreven in bijlage.

De tadlerbags zijn gebruikt om rookgasmonsters te verzamelen. Deze rookgasmonsters zijn in een geaccrediteerd lab door middel van gaschromatografie onderzocht.

(…)

5.0.

Opmerkingen, bevindingen en adviezen

De 5.1, 5.2. en 5.3. genoemde punten hebben alleen betrekking op de metingen in de instellingen van de ketel.

5.1.

Opmerkingen

1. De inrichting van het ketelhuis ruimschoots voldoet aan de te stellen vakmanschapseisen.

2. De installatie verkeert in een uitstekende staat van onderhoud.

3. De inregeling van de ketels vanuit koude toestand nam ca. 2 ½ uur in beslag.

4. Het vochtpercentage van de gebruikte biomassa bedroeg ca. 34%.

5. De biomassa bevatte relatief veel kleine delen, schors en takjes. Zie Bijlage 4.

6. De meetpunten zijn correct aangebracht voor het uitvoeren van de metingen.

7. Er was tijdens de metingen voldoende warmtevraag voor het ongehinderd bedrijven van de ketel op 100% thermisch ingangsvermogen.

5.2.

Bevindingen

1. De koolmonoxide uitstoot was tijdens de metingen gevaarlijk hoog. Koolmonoxide is in elke concentratie gevaarlijk.

2. De stofconcentratie was 4-5 maal hoger dan toegestaan volgens het activiteitenbesluit.

3. Het geëmitteerde stof uit de biomassaketel bevat 30 %- 35 % roet. Roet bevat polycyclische aromatische koolwaterstoffen. (PAK's)

4. PAK's is ook in gasvormige toestand in de rookgassen aangetroffen.

5. De vuurhaardtemperatuur is lager dan 900 °C.

(…)

2.15.

Op 26 november 2019 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en EOS. Hierbij is afgesproken dat EOS een plan van aanpak zal opstellen en dat zij dit plan vervolgens ter goedkeuring aan de gemeente zal voorleggen. In aansluiting hierop heeft de gemeente EOS bij brief van 29 november 2019 verzocht om maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken totdat aan de in het Activiteitenbesluit gestelde normen wordt voldaan. Hiertoe schrijft de gemeente onder meer:

"Op 18 november 2019 zijn de resultaten van de emissiemeting van de biomassa-installatie bij het zwembad de Watertoren, Watertorenstraat 16 te Winschoten bekend gemaakt. Het deskundigenrapport is opgesteld door CSC. Een door u aangedragen onafhankelijke deskundige. Bij het onderzoek bent u ook intensief betrokken geweest. U heeft op 18 november 2019 via de e-mail een exemplaar van het deskundigenrapport ontvangen.

De resultaten van dit onderzoek zijn voor ons aanleiding om u te verzoeken maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken voor dat duidelijk is dat wordt voldaan aan de in het Activiteitenbesluit Milieubeheer (Activiteitenbesluit) gestelde normen.

(…)

De emissie-eisen zijn vermeld in de bij artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit behorende tabel.

De resultaten van de emissie-meting zijn voor ons aanleiding om handhavend op te treden.

Waarom moeten wij handhavend optreden?

(…)

Wij zijn van mening dat de maatschappelijke belangen, de ontoelaatbare hinder door het in werking hebben van de installatie en de impact die de biomassa-installatie heeft op het woon- en leefklimaat van de directe omgeving en de ervaren overlast op dit moment zodanig zwaarwegend zijn dat wij niet afzien van handhavend optreden. Verder is door omwonenden uitdrukkelijk verzocht om handhavend op te treden.

(…)

Hoe nu verder?

Wij verzoeken u, naar aanleiding van de uitkomsten van de emissiemeting van CSC, zodanige maatregelen te treffen dat wordt voldaan aan de in artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit gestelde eisen.

Op 26 november 2019 heeft een gesprek met u plaatsgevonden. Daarbij is afgesproken dat er een plan van aanpak ter goedkeuring wordt voorgelegd. In het plan van aanpak moet, naast de te nemen maatregelen, de wijze meten van de uitstoot (door een geaccrediteerd bedrijf) en monitoring van de emissie over een langere periode worden opgenomen.

Uitgangspunt daarbij is dat de biomassa-installatie moet voldoen aan de in artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit gestelde eisen voor het in werking hebben van een biomassa-installatie.

De biomassa-installatie mag niet in gebruik worden genomen tot dat door een nieuwe emissiemeting wordt aangetoond dat wordt voldaan aan artikel 3.10b van het Activiteitenbesluit. Deze emissiemeting moet voldoen aan artikel 3.10j lid 1 en 3 van het Activiteitenbesluit artikel 3.6 lid 1 van de Activiteitenregeling. (…)"

2.16.

EOS heeft vervolgens de beide biomassa-installaties te Winschoten en Finsterwolde stilgelegd.

2.17.

De gemeente heeft EOS bij brief van 4 december 2019 aansprakelijk gesteld voor alle schade die de gemeente lijdt en heeft geleden als gevolg van niet-nakoming van de overeenkomst met EOS en zij heeft EOS - voor zover nodig - in gebreke gesteld. Daartoe schrijft de gemeente onder meer:

"(…)

De gemeente heeft met EOS een (duur)overeenkomst gesloten waarbij EOS zich heeft verplicht on warmte te leveren. Op 30 oktober 2019 respectievelijk 18 november 2019 is komen vast te staan dat de installatie die daarvoor zou worden gebruikt niet voldoet en EOS dus niet aan haar verplichting kon voldoen.

(…)

Verzuim

Voor het geval dat EOS geen akkoord geeft, merkt de gemeente primair op dat EOS op grond van artikel 6:74 lid 2 jo. 6:81 BW sinds 30 oktober 2018 respectievelijk 18 november 2019 in verzuim is nu zij niet meer in staat is om de overeenkomst na te komen. Immers voldeed de installatie niet en kan dus middels de installatie geen warmte worden geleverd en dus ook niet meer worden nagekomen. Nu primair EOS in verzuim is, stel ik EOS aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en zal lijden voor de niet nakoming van de overeenkomst.

Subsidiair stelt de gemeente in dat geval - voor zover nodig - EOS in gebreke en geef ik EOS een termijn van 14 dagen na dagtekening van deze brief om de overeenkomst alsnog na te komen en dus warmte te leveren middels de installatie. Voor de goede orde merk ik op dat EOS op grond van artikel 9.8. van de overeenkomst gehouden is de installatie te bedrijven conform de in de vergunning neergelegde voorwaarden en dus alvorens EOS de installatie weer in werking zal zetten en warmte pas weer door de gemeente zal worden afgenomen de installatie aantoonbaar moet voldoen aan alle eisen. De gemeente zal ook pas meewerken aan het opnieuw (tijdelijk) opstarten van de installatie indien een plan van aanpak voorligt waaruit volgt dat het de verwachting is dat de installatie wel zal voldoen en voldoende vaststaat dat de eventuele emissie niet schadelijk is voor omwonenden.

Mocht EOS binnen deze termijn daarin niet slagen, zal ik overgaan tot ontbinding van de overeenkomst. Bovendien stel ik EOS ook in dat geval nu alvast aansprakelijk voor alle schade die de gemeente heeft geleden en nog zal lijden. (…)"

2.18.

EOS heeft overeenkomstig de daartoe met de gemeente gemaakte afspraak een Plan van Aanpak d.d. 4 februari 2020 opgesteld. In dit Plan van Aanpak schrijft EOS onder meer:

(…)

1. Inleiding

(…)

EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen en wenst middels voorliggend Plan van Aanpak de oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren, waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpen en te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen. De uitkomsten van de komende onderzoeken en mogelijk te nemen maatregelen geldend voor de installatie 'de Watertoren' zullen ook toegepast worden bij de installatie 'de Hardenberg' te Finsterwolde.

Als er in de toekomst overwogen wordt te gaan werken met een ander soort biomassa, moet vooraf worden aangetoond middels metingen dat de emissie valt binnen de dan geldende normen. Wijziging van brandstof zal altijd in overleg met de gemeente Oldambt plaatsvinden.

(…)

1.1

Besluit tot handhaving

(…)

Volgens het activiteitenbesluit moet de installatie voldoen aan (tabel 3.10b)

2. Stappenplan

Om zaken voor alle stakeholders transparant en gedegen aan te pakken, wordt de komende maanden toegewerkt naar het analyseren en oplossen van de huidige situatie, in een viertal fasen.

 Stap 1: Factfinding en informatiedeling

 Stap 2: Uitvoeren onafhankelijke metingen

 Stap 3a: Uitwerken adviezen

 Stap 3b: Keuze omtrent in bedrijfstelling

 Stap 4: Monitoring

2.1.

Factfinding en data analyse

Analyse meetdata CSC

Bij de emissiemeting door CSC zijn op 4 elementen overschrijdingen van de grenswaarden gemeten, te weten het stofgehalte, koolmonoxide (CO), Benzeen (C6H6) en Aldehyde. Voor het
stofgehaltewordt de grenswaarde overschreden zoals deze is gesteld in het activiteiten besluit tabel 3.10b. Voor de overige overschreden grenswaarden is geen norm in het activiteitenbesluit. Daar er door EOS Oldambt vraagtekens gezet worden bij enkele extreem hoge metingen door CSC, is de eerste stap een gedetailleerde en gedegen analyse van de meetmethoden, meetdata en de daaraan gerelateerde berekeningen. Op die wijze kan worden uitgesloten dat er mogelijke fouten zijn gemaakt bij de verrichte metingen en/of de uiteindelijke door CSC.

(…)

2.2.

Uitvoeren onafhankelijke metingen door ELM

Ongeacht de uitkomsten van de analyse zal een nieuw zelfstandig onderzoek worden uitgevoerd door een geaccrediteerd onafhankelijk bureau. Doel is enerzijds overeenstemming te krijgen over de feiten (lees: meetresultaten en uitkomsten) en anderzijds kan tijdens de metingen door de betrokken partij eventueel worden vastgesteld, welke aanpassingen noodzakelijk zijn.

(…)

Daarnaast zal door de gemeente ook CSC worden uitgenodigd.

Uitvoeren metingen door ELM

De nieuwe metingen zullen worden uitgevoerd door het geaccrediteerde meetbedrijf ELM luchtmeetdienst (zie http://www.elmnederland.nl). Voor het uitvoeren van de nieuwe metingen is het noodzakelijk dat de installatie weer wordt opgestart gedurende enkele dagen. Om die mogelijk te maken, is de medewerking van de Gemeente noodzakelijk. Naast de metingen die zullen worden verricht door ELM zullen gelijktijdig metingen plaatsvinden door Lindner & Sommerauer. Deze metingen dienen Lindner & Sommerauer in de bevestiging dat de installatie werkt conform de Europese goedkeuring en om zeker te stellen dat de gemeten waarden door ELM kunnen worden geverifieerd. De uitvoer van de nieuwe metingen wordt door ELM in overleg gepland.

(…)

2.3.

Analyseren, uitwerken adviezen en in bedrijfstelling

Na de uitgevoerde metingen door ELM en de ketelfabrikant zullen de metingen worden geanalyseerd en met elkaar worden vergeleken. Eventuele omissie zullen worden verholpen en eventuele adviezen zullen worden opgevolgd waarnaar kan worden overgegaan tot in bedrijfstelling.

Rapportage nieuwe metingen

Naar aanleiding van de nieuwe metingen en bijbehorende analyses zal door meetbedrijf ELM luchtmeetdienst een inhoudelijke rapportage worden verzorgd. De rapportage zal zonder voorbehoud aan de Gemeente en andere betrokkenen worden overlegd. ELM en CSC zullen het vooraf eens moeten zijn over de meetwijze en rekenmethodiek. ELM moet een transparant rapport op te stellen. Er kan dan volgens ons geen discussie zijn over de uitkomst van de metingen als CSC meekijkt bij de metingen en vooraf wordt geïnformeerd over de rekenmethodiek volgens de voorschriften.

(…)

Inbedrijfstelling

EOS Oldambt gaat de installatie in gebruik nemen als is aangetoond dat de installatie voldoet aan de wet en regelgeving. Uitstellen inbedrijfstelling, na conclusie dat installatie in orde is, tot na de discussie van de gemeente Oldambt, is voor ons niet acceptabel. (…) De te gebruiken brandstof wordt ten alle tijden geproduceerd volgens de NTA 8080.

2.19.

De gemeente heeft bij e-mail van 20 februari 2020 aan EOS medegedeeld dat zij akkoord is met het actuele - op verzoek van de gemeente door EOS aangepaste - Plan van Aanpak.

2.20.

De gemeente heeft EOS bij brief van 21 augustus 2020 onder meer medegedeeld:

"(…)

Houtsnippers

U geeft in de mail van 19 augustus aan dat u van plan bent de voorraad houtsnippers te gaan vervangen. Onder verwijzing naar het Plan van Aanpak waarin is opgenomen dat ELM en CSC het vooraf eens moeten zijn over de meetwijze en de rekenmethodiek hebben wij dit aspect voorgelegd aan CSC.

CSC geeft hierbij aan hier niet mee akkoord te zijn. Wij zijn derhalve hier ook niet mee akkoord.

(…)In de verklaring van de levering staat opgenomen dat op 18 oktober 2019 een vracht van 11 ton droge NTA 8080 houtchips van tak en tophout is gestort. De bewaartermijn van snippers met een vochtgehalte van 20% is langdurig en de bewaarperiode van snippers tot 35% een jaar. Er is dus geen enkele reden om de snippers te vervangen. Voor de meting zijn gelijkwaardige omstandigheden nodig.

Wanneer de meting wordt uitgevoerd met een voorraad nieuwe houtsnippers, waar vooraf geen analyse van is overgelegd en door ons akkoord is bevonden, leggen wij de analyseresultaten naast ons neer. De analyse van de nieuwe brandstof moet vergeleken kunnen worden met een analyse van de oude brandstof t.a.v. samenstelling, aspercentage, percentage schors, percentage zand en andere verontreinigen en verbrandingswarmte.

(…)"

2.21.

ELM heeft op 28 augustus 2020 onderzoek gedaan naar de emissies van de biomassa-installatie te Winschoten. Hierbij is een drietal metingen uitgevoerd. Van deze metingen heeft ELM een meetrapport d.d. 29 september 2020 opgesteld, waarin zij onder meer schrijft:

"(…)

6. TOETSING RESULTATEN

Op 28 augustus 2020 zijn door de geaccrediteerde luchtmeetdienst (onder RvA nummer L433) van ELM in opdracht van EOS emissiemetingen verricht aan de afgassen van een tweetal bronnen op de productielocatie.

 Zwembad "De Watertoren", 2 biomassa gestookte ketelinstallaties.

In onderstaande tabel worden de gemiddelde meetwaarden getoetst aan de emissie-eisen zoals die zijn opgenomen in de vigerende milieuvergunning.

Een toetsing mag de toetsingswaarde volgens de Activiteitenregeling (AR) gecorrigeerd worden in het voordeel van de opdrachtgever voor de meetonzekerheid. Als meetonzekerheid worden de maximaal toegestane meetonzekerheden
ten opzichte van de emissie grenswaarde (EGW)gebruikt zoals die in tabel 2.23 van de AR staan weergegeven:

 Nox: 20% t.o.v. EGW

 SO2: 20% t.o.v. EGW

 CxHy, Stof 30% t.o.v. EGW

Bij de toetsing van resultaten van stookinstallaties vallende onder hoofdstuk drie van het Activiteitenbesluit moeten alle deelmetingen voldoen aan de emissiegrenswaarde, maw hierbij wordt de maximale deelmeting getoetst aan de EGW.

Uit tabel 6.1. blijkt dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met oud hout, niet voldoen aan de eisen gesteld in het AB, hoofdstuk 3.

Indien vers hout wordt gedoseerd wordt wel voldaan aan de geldende emissiegrenswaarden voor stookinstallaties vallende onder hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit.

(…)

Uit tabel 6.2. blijkt dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met oud hout, niet voldoen aan emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het AB, of aan de CO-eis volgend uit de EN-3030-5.

Indien vers hout wordt gedoseerd wordt wel voldaan aan de emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het AB, of aan de CO-eis volgend uit de EN 3030-5.

2.22.

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft op 6 oktober 2020 besloten om in te stemmen met het uitgangspunt dat houtige biomassa vooralsnog wordt uitgesloten als brandstof voor door de gemeente beheerde gebouwen.

2.23.

De Omgevingsdienst Groningen heeft in opdracht van de gemeente het rapport van ELM beoordeeld en hierover een advies d.d. 14 oktober 2020 aan de gemeente uitgebracht. In dit advies schrijft de Omgevingsdienst Groningen onder meer:

"(…)

Beoordeling

Oud hout

Uit het meetrapport blijkt dat de metingen aan ketel 1 en ketel 2 tijdens het stoken op oud hout niet voldoen aan alle normen die zijn vastgelegd in het Activiteitenbesluit. Derhalve is hier geen nadere beoordeling benodigd. De kachel werkt niet naar behoren tijdens het stoken op oud hout. Wat wel een verontrustend punt van aandacht is, is het feit dat de concentratie benzeen bij de metingen aan ketel 2 zeer hoog is. Namelijk 15,9 mg/Nm3 terwijl 1 mg/Nm3 is toegestaan. Benzeen is een MVP 2 stof (Zeer Zorgwekkende Stof). Indien dit de situatie is van de afgelopen jaren dat de kachels in bedrijf zijn is dat geen fijne gedachte. De vraag komt hierbij boven hoe het mogelijk is dat een dusdanige hoeveelheid benzeen wordt uitgestoten. Dezelfde vraag kan worden gesteld voor Formaldehyde, ook een MVP 2 stof. Dit doet vermoeden dat er hout gestookt is waarin afval uit sloophout zoals spaanplaat, triplex, multiplex en isolatieplaten is verwerkt.

Daarnaast geeft de hoge waarde van CO aan dat de verbranding niet optimaal is. Dit wordt waarschijnlijk veroorzaakt door het feit dat er hout wordt gestookt waar de ketel niet voor bedoeld is om te verbranden.

Vers hout

Tijdens de metingen aan ketel 2, gestookt met vers hout, blijken de meetwaarden van een totaal ander kaliber te zijn. Volgens de tabel 6.1. wordt er voldaan aan alle emissie-eisen voor de betreffende stoffen. In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de resultaten en de meetonzekerheden die gelden voor de uitgevoerde metingen. Aangegeven wordt door ELM dat de maximale toegestane meetonzekerheden uit tabel 2.23 van de Activiteitenregeling (AR) worden toegepast om de gemeten waarden te toetsen aan de emissie-eisen uit het Activiteitenbesluit (AB).

Gekozen is om alle gemeten waarden te toetsen met aftrek van de meetonzekerheid. Dit heeft voor de emissies die op basis van de gemeten waarden al voldoen aan de emissie-eisen geen toegevoegde waarde. Er wordt immers al voldaan aan de emissie-eisen. Voor de emissie van stof gaat dit echter niet op. De gemeten waarde ligt boven de emissie-eis uit het Activiteitenbesluit. Deze eis bedraagt 40 mg/ Nm3 bij 6% zuurstof.

Uit de tabel 6.1. blijkt dat de maximale gemeten waarde voor stof 44,5 mg/Nm3 bij 6% zuurstof bedraagt. Dit is hoger dan de emissie-eis uit het Activiteitenbesluit.

Door ELM wordt vervolgens de maximaal toegestane meetonzekerheid van 30% uit de Activiteitenregeling (AR) gebruikt om aan te tonen dat er wordt voldaan aan de emissie-eisen uit het AB. Deze 30% is echter een maximaal te hanteren meetonzekerheid indien de meetomstandigheden dusdanig zijn dat er gemotiveerd kan worden afgeweken van de meetonzekerheid zoals genoemd in het normblad voor de betreffende te meten stof.

Door ELM wordt in paragraaf 3.2. de meetvlakbeoordeling gepresenteerd die is uitgevoerd aan de Ketel 1. Uit de resultaten van deze meetvlakbeoordeling wordt door ELM geconcludeerd dat de totale meetonzekerheid niet groter zal zijn dan de meetonnauwkeurigheid zoals is opgenomen in Bijlage 1. Verder wordt in hoofdstuk 5 door ELM aangegeven dat er zich geen afwijkingen van de normeringen hebben voorgedaan tijdens de concentratiemetingen. Hieruit kan tevens worden geconcludeerd dat er geen reden is om af te wijken van de meetonzekerheid zoals is vermeld in de gebruikte meetnorm.

In bijlage 1 is het normblad opgenomen die gebruikt moet worden voor de stofmetingen. Dit is de NEN EN13284-1. Het meetbereik voor deze norm bedraagt 0,3-50 mg/Nm3 droog. Hier wordt aan voldaan. De meetonzekerheid bedraagt 17,7%. Deze toe te passen meetonzekerheid is lager dan de nu gebruikte meetonzekerheid van 30%. De toetsing voor stof aan de EGW heeft derhalve niet met de juiste meetonzekerheid plaatsgevonden.

Daarnaast is er bij het toetsen van de emissie-eis voor stof niet voldaan aan artikel 2.23 lid 1 AR. Er is niet gecorrigeerd voor het aantal deelmetingen.

Door op de juiste wijze de meetonzekerheid en artikel 2.23 lid 1 AR toe te passen op de gemeten waarden komt de te toetsen waarde uit op
40,4mg/Nm3 bij 6% zuurstof. Met deze gecorrigeerde waarde wordt niet voldaan aan de emissie-eis van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof uit het AB.

Conclusie

Tijdens de metingen aan de ketel met toepassing van houtchips als brandstof wordt er niet voldaan aan de emissie-eis voor stof van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof uit het Activiteitenbesluit. Met toepassing van de meetonzekerheid zoals genoemd in het normblad NEN EN 13284-1 voor stofmetingen en toepassing van artikel 2.23 lid 1 van de Activiteitenregeling wordt er alsnog niet voldaan aan de emissie-eis van 40 mg/Nm3 bij 6% zuurstof voor stof uit het Activiteitenbesluit.

2.24.

CSC heeft op 15 oktober 2020 een zogenoemd
rapport betreffende de waarnemingen tijdens de voorbereiding van de emissiemetingen en de waarnemingen gedurende de emissiemetingen aan de biomassacentraleuitgebracht. In dit rapport schrijft CSC onder meer:

"(…)

4.0.

Beoordeling meetresultaten

Vrijdag 02-10-2020 is het rapport door de gemeente Oldambt aan CSC ter beschikking gesteld voor beoordeling.

(…)

4.2.

Rapportage ELM

(…)

6. De benaming "oud hout" en "vers hout" geeft aan dat er kwaliteitsverschil is in de houtsoorten. Vers hout heeft een vochtpercentage > 50%. het onderzocht hout geeft lagere percentages. De verbrandingswaarde van het zgn "Verse" hout is hoger dan de verbrandingswaarde van de houtsnippers in de bunker.

(…)

4.4.

Conclusies

1. De metingen vermeld in het ELM rapport 220007.R/02/GoV werpen geen ander licht op de metingen die in oktober 2019 zijn uitgevoerd.

2. De betrouwbaarheid van de uitgevoerde metingen met de analysers voor continumetingen (O2, NOx, CO, CO2 en CxHy) zijn op 28-08-2020 na 15:15 uur niet aantoonbaar.

3. De koolmonoxide analyser is niet geschikt voor de concentratiemetingen > 5000 ppm.

4. De koolmonoxide analyser is gedurende meting 1 en meting 2 > 100% overbelast.

5. De in de rapportage vermelde meningen en opinies zijn niet voorzien van een adequate bronvermelding.

6. De term "vers" hout is foutief toegepast.

7. Alle metingen uitgevoerd door ELM zijn uitgevoerd met een afgeplakte trekregelaar. Een trekregelaar heeft invloed op het verbrandingsproces. Deze omschrijving van de meetconditie staat niet in het rapport van ELM.

8. De door ELM op 28 augustus 2020 aangevoerde brandstof is toegevoerd door het overvullingsluik van de ketel. Door het openen van dit luik wijzigt de luchthuishouding in de ketel.

9. Toetsing van de meetresultaten aan de wet is een actie voor de toezichthouder niet voor het meetbedrijf.

10. Hoofdstuk 6 toetsing meetresultaten is misleidend. (Het resultaat van 1 ketel wordt geldig verklaart voor twee ketels.)

11. In de rapportage is het gemeten thermisch ingangsvermogen niet vermeld. (metingen moeten worden uitgevoerd met een thermische ingangsvermogen > 60%.)

12. Meting 1, 2 en 3 zijn niet onder normale bedrijfscondities uitgevoerd. (de trekregelaars zijn afgeplakt tijdens de metingen. TS verklaarde dit te doen om geen verschil in verdunning van de rookgassen te veroorzaken met de metingen van ELM. TS verklaarde dat dit niet de normale bedrijfswijze is.

13. De installatievoorschriften van de ketel schrijven een trekregelaar voor, als de trek in de schoorsteen > 20 pa bedraagt.

2.25.

De gemeente heeft EOS bij brief van 21 oktober 2020, onder meer onder verwijzing naar het rapport van ELM, medegedeeld dat zij de overeenkomst van partijen ontbindt. Daartoe schrijft de gemeente onder meer het volgende:

Rapport ELM en conclusies CSC en Omgevingsdienst Groningen

Uit het rapport van ELM zijn enerzijds de conclusies ten aanzien van de meetonzekerheid van belang en anderzijds de gemeten waarden en hoe de gemeten waarden tot stand zijn gekomen (meetonzekerheid en gebruik gemiddelden). Wij zullen enkele aspecten bespreken en voor het overige verwijzen wij naar bijlage 1 en 2 welke integraal deel uitmaken van deze ontbinding.

Wijze van stoken

Uitgangspunt was dat de ketels zouden worden getest onder normale bedrijfscondities. Uit het rapport van CSC volgt dat E-OS de metingen heeft trachten te beïnvloeden door zaken aan te passen (rapport CSC pagina 14):

"7. Alle metingen uitgevoerd door ELM zijn uitgevoerd met een afgeplakte trekregelaar. Een trekregelaar heeft invloed op het verbrandingsproces. Deze omschrijving van de meetconditie staat niet in het meetrapport van ELM.

En:

"12. Meting 1, 2 en 3 zijn niet onder normale bedrijfscondities uitgevoerd (de trekregelaars zijn afgeplakt tijdens de metingen. TS verklaarde dit te doen om geen verschil in verdunning van de rookgassen te veroorzaken met de metingen van ELM. TS verklaard dat dit niet de normale bedrijfswijze is)."

Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat getracht is de resultaten positief te beïnvloeden. Voor test 2 die door E-OS als zeer belangrijk wordt aangemerkt is de wijze van brandstoftoevoer ook nog eens gewijzigd (rapport CSC, pagina 14):

"8. De door EOS op 28 augustus 2020 aangevoerde brandstof is toegevoerd door het overvullingsluik van de ketel. Door het openen van dit luik wijzigt de luchthuishouding in de ketel."

Uitgangspunt van de tweede kans die E-OS is geboden, was niet dat zo aan de ketels gesleuteld werd dat de testen positief zouden uitvallen, maar dat de ketels in normale bedrijfscondities zouden voldoen. Ook hier heeft E-OS wederom zelf de spelregels gewijzigd en zelfs met de gewijzigde spelregels voldeden de ketels niet.

(…)

Test 1

In tabel 6.1. en 6.2. van het rapport van ELM zijn de uitkomsten van de tests opgesomd. Uit tabel 1 volgt dat ketel 1 en 2 meer stof uitstoten dan is toegestaan. Uit tabel 2 volgt dat de uitstoot bij ketel 1 van Formaldehyde, Benzeen en Co te hoog is en bij ketel 2 het gehalte aan Formaldehyde en CO.

Wat opvalt is dat waar bij tabel 6.1. als uitgangspunt is genomen de hoogst gemeten waarden en bij tabel 6.2. de gemiddelde waarden. Nu er geen reden is om dit onderscheid aan te brengen menen wij dat bij tabel 6.2. uitgegaan moet worden van de hoogst gemeten waarde.

Eerder bespraken wij al dat E-OS heeft getracht de meting te beïnvloeden door de bedrijfscondities af te laten wijken van de standaard bedrijfscondities. Gevreesd moet worden dat zonder die aanpassingen de resultaten nog slechter zijn. De conclusie is dus dat ketel 1 en 2 niet voldoen.

Test 2

Test 2 is uitgevoerd met "vers hout". Hiervoor is al toegelicht dat daar geen toestemming voor is gegeven en dat uit het plan van aanpak ook niet volgt dat voor de referentiemeting van de leverancier andere biomassa mocht worden gebruikt. De term "vers hout" is misleidend stelt CSC (rapport CSC, pagina 13):

"6. De benaming "oud hout" en "vers hout" is een onjuiste voorstelling van de actuele situatie. De analyse van het hout geeft aan dat er kwaliteitsverschil is in de houtsoorten. Vers hout heeft een vochtpercentage > 50% het onderzocht hout geeft lagere percentages. De verbrandingswaarde van het zgn. "Verse" hout is lager dan de verbrandingswaarde van de houtsnippers in de bunker."

De biomassa is niet te vergelijken met de biomassa die bij test 1 is gebruikt en onder het kopje "brandstof" zullen wij nog uitleggen dat deze brandstof niet mocht worden gebruikt en wij daarvoor ook geen toestemming zullen verlenen. De test is ook irrelevant nu geen sprake is van normale bedrijfscondities.

(…)

Als gezegd, gaat ELM ten onrechte ervan uit dat de maximale meetonzekerheid mag worden toegepast. Wij hebben u dat eerder uitgelegd. Voorts is geen toepassing gegeven aan artikel 2.23 lid 1 Activiteitenregeling. Dat had wel gemoeten. De conclusie is dan ook dat bij de tweede test ketel 2 niet voldoet.

Wij zullen derhalve de uitkomsten van test 2 terzijde schuiven, maar moeten eveneens constateren dat ketel 2 ook aan deze test niet heeft voldaan.

(…)

Brandstof

Hoewel wij van mening zijn dat de discussie omtrent de brandstof niet noodzakelijk is om tot beëindiging en ontbinding van de overeenkomst te komen wensen wij daar enkele opmerkingen over te maken.

Allereerst roepen wij nogmaals in herinnering hetgeen E-OS heeft aangeboden:

"De locatie, de bestaande infrastructuur en de warmtevragen van het perceel lenen zich uitstekend om een centrale warmteopwekkinggeheel met houtsnippers, uit de regio, mogelijk te maken. Het maakt dat er veilig en redundant, zonder aanvullende gassen of elektrische bijverwarming, het gehele jaar rond in de warmtebehoefte kan worden voorzien".

Ook wordt er iets aangegeven over de te gebruiken houtsnippers:

"Dewoodchips oftewel de laagwaardige biomassa wordt in de regio ingekochtten behoeve van deze installatie, hierdoor ontstaan korte aanrijtijden. We gaan samenwerken met bekende leveranciers uit deze regio en Staatsbosbeheer waarmee we een langjarig contract zullen aangaan."

Tot slot wordt nog aangegeven dat:

"Voor deze installatie wordteen laagwaardige biobrandstof op basis van rest natuurhoutgebruikt. Deze brandstof wordt vaker afgevoerd als afval maar wordt nu gebruikt als brandstof."

Uit uw rapport volgt niet dat de biomassa daaraan voldoet of in de regio is ingekocht.

Uit het rapport van CSC volgt in ieder geval dat de biomassa voor de tweede test in ieder geval niet afkomstig is van E-OS zo volgt uit de rapportage van CSC (rapport CSC, pagina 8):

"Er worden een aantal big bags gelost met door Sommerauer/Calor geleverde brandstof, gemeente informeert om te laten bevestigen dat hier niet mee gestookt mag worden.

(…)

Wij zijn niet voornemens om wijzigingen ten aanzien van de biomassa te accepteren en hebben op grond van artikel 8.1. sub f van de overeenkomst de mogelijkheid ook om die reden te ontbinden en zullen daartoe - voor zover nodig - overgaan. Mocht E-OS de ontbinding respectievelijk beëindiging niet accepteren ontvangen wij graag de biomassa boekhouding en de daarbij behorend onderliggende bewijsstukken zodat wij vanaf het begin van de ingebruikname kunnen nagaan of E-OS zich houdt aan hetgeen is overeengekomen.

Ontbinding

Eerder hebben wij EOS in gebreke gesteld. Nadien is op verzoek van EOS een laatste kans geboden aan te tonen dat de ketels voldoen. Wij moeten constateren dat de ketels niet voldoen en dat u ten aanzien daarvan ook niet de benodigde transparantie heeft betracht die wij wel hadden mogen verwachten. De volksgezondheid van de omwonenden had moeten prevaleren boven het economische belang van E-OS.

Het plan van aanpak is niet gevolgd en E-OS heeft zelfstandig zaken aangepast zonder enig overleg. Vertrouwen is daardoor weg en maakt een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk. De uitstoot is vervuilend en de consequentie daarvoor voor onder andere de omwonenden is onzeker.

Met dit schrijven ontbinden wij de overeenkomst op grond van artikel 8 van de overeenkomst en eindigt dus de overeenkomst. Wij doen dit onder andere omdat E-OS de op haar rustende verplichting uit de overeenkomst niet nakomt. Wij zullen op korte termijn laten weten wanneer de installaties in Winschoten en ook in Finsterwolde uiterlijk dient te hebben verwijderd en welke schade wij op E-OS gaan verhalen. (…)"

2.26.

EOS heeft bij brief van 29 oktober 2020 de ontbinding van de overeenkomst door de gemeente betwist. In reactie hierop heeft de gemeente bij brief aan EOS van 10 november 2020 in de ontbinding volhard, waartoe de gemeente onder meer schrijft:

"(…)

Gebruik brandstof

U gaat in uw brief in op de bij beide bio-installaties gebruikte brandstof. Wij hebben in de brief van 21 oktober 2020 aangegeven dat wij niet voornemens zijn om wijzigingen ten aanzien van de biomassa te accepteren en dat wij op grond van artikel 8.1. sub f van de overeenkomst de mogelijkheid hebben ook om die reden te ontbinden. U hebt ons een deel van de boekhouding gestuurd waaronder een registratie van de leverancier van de brandstof en type brandstof. In de meegestuurde bijlage staat dat er in de beginperiode houtpellets zijn gebruikt en daarna houtsnippers, die voldoen aan de norm NTA 8080, geleverd door de leverancier uit Lienden.

Uit deze biomassa boekhouding en de daarbij behorend onderliggende stukken blijkt ons niet dat EOS brandstof heeft gebruikt uit de regio, zoals in de overeenkomst is opgenomen.

Gesprek

U geeft aan op korte termijn met de gemeente in gesprek te willen gaan om tot een voortzetting van de samenwerking te komen die voor alle partijen acceptabel is. Een voortzetting van de samenwerking is wat ons betreft niet aan de orde. Wij zijn bereid om met u in gesprek te gaan over de wijze waarop wij de verdere ontbinding gezamenlijk vorm gaan geven. (…)"

2.27.

De advocaat van EOS heeft de gemeente bij brief van 4 december 2020 medegedeeld dat EOS de door de gemeente ingeroepen ontbinding niet aanvaardt, dat EOS de gemeente aansprakelijk stelt voor de schade die zij door het handelen van de gemeente lijdt en de gemeente gesommeerd om de overeenkomst na te komen.

2.28.

De advocaat van de gemeente heeft bij brief van 23 december 2020 op deze brief gereageerd, waarbij is medegedeeld dat de gemeente bij haar eerdere standpunten over (de redenen voor) de beëindiging van de overeenkomst met EOS blijft. Hierna hebben de advocaten van partijen verder gecorrespondeerd. De advocaat van EOS heeft de advocaat van de gemeente bij brief van 21 januari 2021 - voor zover van belang - geschreven:

Normoverschrijding veroorzaakt door brandstof en kan worden verholpen door vervanging brandstof

Kernpunt van hetgeen de gemeente en mijn cliënte verdeeld lijkt te houden, is of de installatie kan (of beter: de installaties kunnen) voldoen aan de publiekrechtelijke normen en hetgeen tussen partijen is overeengekomen. Daarbij benadrukt E-OS dat het doel van de testmetingen d.d. 27 en 28 augustus 2020 was om te achterhalen hoe de initieel door CSC gemeten overschrijdingen zich konden voordoen, en deze vervolgens te verhelpen. Volgens E-OS bestaat daarover ook geen misverstand tussen partijen; dit wordt veroorzaakt door de brandstof in de bunker. In dat kader zij benadrukt dat het doel van de testmetingen ook duidelijk vastligt in het Plan van Aanpak:

'EOS Oldambt werd vanzelfsprekend zeer verrast door de afwijkende waarde gebleken uit de metingen [van CSC resp.] en wenst middels voorliggend Plan van Aanpakde oorzaak van de afwijking in de meetwaarde te traceren, waar nodig maatregelen te treffen om de oorzaak te verhelpen en te zorgen dat toekomstige herhaling wordt voorkomen.'

'[…] doel is enerzijds overeenstemming te krijgen over de feiten (lees meetresultaten en uitkomsten) en anderzijds kan tijdens de metingen door de betrokken partij eventueelworden vastgesteld, welke aanpassingen noodzakelijk zijn.'

'Voldoet de installatie aan alle voorschriften dan kan direct worden overgegaan tot inbedrijfsstelling (zie actie 10).Zo niet, dan zal middels vervolgmetingen worden aangetoond dat de installatie met doorvoering van de adviezen alsnog voldoet aan de wet- en regelgeving.'

In gelijke zin de gemeente in haar brief aan de bewoners d.d. 29 juli 2020, daags voorafgaand aan de metingen in augustus 2020:

'De installatie moet aan staan,zodat de eigenaar goed kan bepalen welke maatregelen genomen moeten worden.[…] Op woensdag 26 en donderdag 27 augustus wordt de installatie opnieuw ingeregelden worden er, indien nodig, aanpassingen gedaan.'

Gelet hierop mocht EOS ervan uitgaan, en is het alleszins redelijk, dat naast het meten met - in de bewoordingen van de Omgevingsdienst - het 'oude hout', ook gemeten moest kunnen worden met - eveneens NTA 8080 gecertificeerde - nieuw hout. Daarmee heeft zij nota bene: aangetoond dat de installaties wel degelijk kunnen voldoen aan de normen van het Activiteitenbesluit, en daarmee is de oorzaak van de initiële overschrijding achterhaald. Uw opmerking dat 'nu E-OS geen enkele verklaring heeft waarom de installatie bij test 1 en 2 niet voldeden kan niet anders dan worden geconcludeerd dat de installaties voldoen' is daarmee ook weerlegd c.q. de onjuistheid daarvan is aangetoond.

Op grond van de wet, de overeenkomst, als de afspraken die partijen in het Plan van Aanpak hebben gemaakt, had de gemeente EOS hiermee in de gelegenheid moeten stellen het geconstateerde gebrek (dat zijn oorsprong vond in de brandstof) te herstellen en de installaties conform wet- en regelgeving weer in gebruik te nemen. (…)"

Onrechtmatige ontbinding

Dat de gemeente de stekker vroegtijdig uit het contract het getrokken, zonder daadwerkelijk de bedoelde mogelijkheid tot herstel te bieden, terwijl de installaties pas net in bedrijf waren (en er een langjarig contract was afgesloten), is dan ook onrechtmatig. Nota bene: de betrokken installatie was pas één maand regulier in bedrijf (op basis van houtsnippers) na eerst vier maanden te zijn ingeregeld op basis van een ander type brandstof (houtpellets). Om deze reden komt aan de ontbindingsverklaring van de gemeente geen werking toe (…)

Voorts zij benadrukt dat ten aanzien van de installatie in Finsterwolde geen enkele overschrijding is geconstateerd, zodat een algehele ontbinding van de overeenkomst - die ook betrekking heeft op die installatie - ook om die reden niet is gerechtvaardigd. (…)"

2.29.

Op verzoek van EOS heeft Royal HaskoningDHV (hierna:
RHDHV) een notitie d.d. 21 mei 2021 uitgebracht over (de werking van) de biomassa-installatie. De advocaat van EOS heeft dit document bij brief van 28 mei 2021 aan de advocaat van de gemeente toegezonden. In deze brief vermeldt de advocaat van EOS dat met deze notitie - in combinatie met de derde meting van ELM - wordt aangetoond dat de geconstateerde overschrijdingen zijn terug te voeren op de in de bunker aanwezige brandstof en dat de biomassa-installatie in overeenstemming met de overeenkomst en het Activiteitenbesluit in bedrijf kan zijn.

2.30.

Op verzoek van EOS heeft RHDHV een nadere notitie d.d. 4 maart 2022 opgesteld, waarin RHDHV onder meer schrijft:

"(…)

Vorig jaar heeft RHDHV een notitie opgesteld waarin drie specifieke vragen van E-OS Oldambt B.V. zijn beantwoord met betrekking tot de emissiemetingen. In het kort gaven we in de notitie aan:

1. het beleidskader voor de installatie en bijbehorende wetgeving met betrekking tot het toepassen foutmarge. Wij hebben beschreven hoe de foutmarge dient te worden toegepast. Dit is een andere zienswijze op de foutmarge die het bevoegd gezag in haar notitie hanteert. We toonden hiermee aan dat er geen overschrijding van de stofconcentratie is geweest bij de meting waarbij vers hout wordt gebruikt. Dit in tegenstelling tot de conclusie van het bevoegd gezag in haar notitie;

2. dat er emissiegrenswaarden van toepassing zijn voor andere componenten dan genoemd in artikel 3.7. van het Activiteitenbesluit milieubeheer;

3. de gemeten emissiewaarden hoogstwaarschijnlijk niet zijn beïnvloed door de geconstateerde afplakking van de trekregelaar, doordat onder deze omstandigheden hoogstwaarschijnlijk de trekregelaar toch gesloten zou zijn.

Op 22 juli 2021 heeft het bevoegd gezag (BG) commentaar gegeven op de notitie (zaaknummer Z2021-005268). Deze notitie is ons 21 februari 2022 toegestuurd met de vraag om het van commentaar te voorzien.

Reactie op commentaar BG

Het BG geeft het commentaar op de notitie van RHDHV per punt zoals hierboven is beschreven. Wij gaan hierop in.

(…)

ConclusieLos van de bovenstaande punten, ziet RHDHV een betoog van het BG dat een gekozen richting steunt. Het BG wil concluderen dat een overschrijding van de emissiewaarde is geconstateerd bij de meting aan het verse hout. Het BG haalt daarbij zaken aan die feitelijk onjuist zijn en negeert zaken om haar casus te kunnen maken.

Het BG geeft aan dat het verschil in metingen tussen oud- en vers hout verklaarbaar is door het afplakken van de trekregelaar. Navraag had kunnen opleveren dat dit bij beide metingen het geval was en dus niet het verschil tussen de metingen kan verklaren.

RHDHV geeft een alternatieve verklaring aan dat de afwijkende meetresultaten kan verklaren die aansluit bij de bewering van E-OS Oldambt B.V., namelijk dat het oude hout vervuild was.

Al met al missen wij de dialoog en een constructieve houding om gezamenlijk naar het probleem te kijken. Een constructieve houding is, in onze ogen, een nieuwe emissiemeting - dat neemt twijfels weg of de installatie of de brandstof nu de veroorzaker is van het probleem."

3.De vorderingen van EOS

3.1.

EOS vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

in het incident

I. de gemeente bij wijze van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv gebiedt om, hangende de procedure in de hoofdzaak, EOS toe te staan de installatie te Finsterwolde per direct weer in gebruik te nemen en daaraan alle noodzakelijke medewerking te verlenen, een en ander op straffe van verbeurte door de gemeente aan EOS van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 50.000,- in geval van overtreding van dit gebod alsmede van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat de gemeenten in gebreke blijft om aan dit gebod te voldoen, met een maximumbedrag aan dwangsommen van € 2.000.000,-;

in de hoofdzaak

II. voor recht verklaart dat aan de ontbindingsverklaring van de gemeente van 10 november 2020 geen werking toekomt, nu niet aan de vereisten voor ontbinding ex artikel 6:265 BW is voldaan, de overeenkomst van partijen bijgevolg niet is geëindigd, en de betreffende verklaring aldus kan worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 6:83 sub c BW, op grond waarvan de gemeente van rechtswege in verzuim verkeert;

III. voor recht verklaart dat de gemeente toerekenbaar in verzuim verkeert in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen, door de overeenkomst zonder deugdelijke grondslag buitengerechtelijk te ontbinden, en aansprakelijk is voor de door EOS geleden en nog te lijden schade in de zin van artikel 6:74 BW;

IV. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens EOS in zin van artikel 6:162 lid 1 BW door te gelasten dat de installaties buiten bedrijf werden gehouden ook nadat door meetbedrijf ELM reeds was vastgesteld dat de installaties in gebruik konden worden genomen in overeenstemming met de daarvoor geldende (publiekrechtelijke) normen, in het bijzonder de emissie(grens)waarden van artikel 3.10b Activiteitenbesluit voor Nox, SO2 en stof;

V. voor recht verklaart dat de gemeente onrechtmatig jegens EOS heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 lid 1 BW door de overeenkomst middels de verklaring d.d. 10 november 2020 te ontbinden zonder dat is voldaan aan de toepasselijke vereisten voor ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 1 BW;

VI. voor recht verklaart dat de gemeente gehouden is de schade die EOS ten gevolge van het handelen van de gemeente onder II., III., IV. en V. heeft geleden te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

primair:

VII. de gemeente veroordeelt tot volledige, tijdige en onverkorte nakoming van de overeenkomst met EOS door EOS in staat te stellen de installaties vanaf veertien dagen vanaf de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, of zoveel eerder of later als de rechtbank geraden acht, in gebruik te nemen, een en ander op straffe van verbeurte door de gemeente aan EOS van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,- in geval van overtreding van deze veroordeling, alsmede van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat de gemeente in gebreke zal zijn om aan deze veroordeling door de rechtbank te voldoen, met een maximumbedrag aan dwangsommen van € 4.000.000,-, alsmede de gemeente gelast de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EOS ten gevolge van het handelen en de onrechtmatige ontbinding van de overeenkomst door de gemeente heeft geleden, te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode van verzuim;

subsidiair:

VIII. indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat de overeenkomst van partijen is geëindigd, de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EOS heeft geleden ten gevolge van het handelen en de onrechtmatige ontbinding van de overeenkomst door de gemeente, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode van verzuim;

in het incident en in de hoofdzaak

IX. de gemeente veroordeelt in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.

De gemeente concludeert in het incident tot afwijzing van het gevorderde, met

veroordeling van EOS in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente hierover.

4. De standpunten van EOS en de gemeente in het incident

4.1.

EOS legt aan haar vordering in het incident, samengevat, het volgende ten grondslag.

4.2.

De gemeente is ten onrechte tot ontbinding van de overeenkomst van partijen overgegaan. Zij had EOS een redelijke termijn en gelegenheid moeten bieden om de overeenkomst alsnog behoorlijk na te komen, nadat de te hoge emissiewaarden waren geconstateerd. Door dit na te laten, is er sprake van toerekenbaar tekortschieten althans onrechtmatig handelen van de gemeente jegens EOS, hetgeen de gemeente schadeplichtig jegens EOS maakt. Het tekortschieten van EOS was bovendien van onvoldoende gewicht om ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen, mede gezien de door EOS gedane financiële investeringen en de lange looptijd van de overeenkomst van ten minste 15 jaar met de mogelijkheid van een verlenging voor (maximaal) dezelfde periode. De gemeente is ook nog eens tot gehele in plaats van gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst overgegaan, terwijl op de locatie te Finsterwolde nooit overschrijdingen van de toegestane uitstoot zijn geconstateerd. De installaties kunnen inmiddels, met gebruikmaking van andere brandstoffen ('vers hout'), in overeenstemming met het Activiteitenbesluit weer in gebruik worden genomen. Dit wordt bevestigd door de derde meting van ELM en de analyse van RHDHV. De gemeente laat zich in dit geval ten onrechte leiden door haar besluit om biomassa niet meer als brandstof voor gemeentelijke gebouwen te gebruiken. EOS stelt zich gezien het voorgaande op het standpunt dat de biomassa-installatie te Finsterwolde voor de loop van deze procedure per direct weer in gebruik moet kunnen worden genomen, waaraan de gemeente haar medewerking dient te verlenen.

4.3.

Hiermee kan bovendien de schade van EOS worden beperkt. EOS stelt in dit verband dat zij aanzienlijke financiële schade heeft geleden en nog steeds lijdt door het buiten bedrijf stellen van beide installaties. Er is inmiddels sprake van een gederfde winst ten bedrage van ten minste € 2.000.000,00. Hieronder vallen ook de toegekende subsidies. Die hebben een maximale looptijd van twaalf jaar. Hoe langer de installaties stilstaan, hoe minder lang de periode dat EOS van deze subsidies gebruik kan maken. De door EOS gemaakte financieringsafspraken dwingen haar om kosten te maken zonder dat daar inkomsten tegenover staan. De financieringslasten worden nu noodgedwongen gedekt met inkomsten uit andere projecten. Bezien vanuit bedrijfseconomisch perspectief is dat een situatie die niet al te lang meer kan voortduren.

4.4.

Het verweer van de gemeente tegen de incidentele vordering komt, samengevat, op het volgende neer.

4.5.

De gemeente heeft de overeenkomst van partijen op goede gronden ontbonden, nu de geleverde biomassa-installatie niet aan de overeenkomst voldoet. De gemeente heeft EOS de mogelijkheid geboden om middels dezelfde brandstof aan te tonen dat de installaties wél voldoen. Er zijn meerdere testen uitgevoerd, maar uit geen van deze testen blijkt dat de biomassa-installaties conform de door partijen gemaakte afspraken kunnen worden gebruikt. De derde test bevestigt dit ook niet. EOS heeft de installatie toen niet in normale bedrijfscondities gebruikt, zij heeft de gemeente belemmerd bij het houden van toezicht en in strijd met de afspraken is een andere brandstof gebruikt. De (recente) analyse van RHDHV ondersteunt evenmin dat de installatie voldoet. Het is ook nog niet duidelijk wát de precieze oorzaak van het niet naar behoren functioneren van de installatie is, de installatie zelf of de gebruikte brandstof. Anders dan EOS bepleit, is de gemeente niet verplicht om in te stemmen met het gebruik van een alternatieve brandstof. Partijen zijn immers een specifieke brandstof overeengekomen. Een eventuele wijziging van brandstof zou ook in strijd met de regels van het aanbestedingsrecht zijn, aldus de gemeente.

4.6.

De verlangde inbedrijfstelling van de biomassa-installatie te Finsterwolde kan de gemeente niet volgen, aangezien EOS zelf, in het Plan van Aanpak, de uitkomst van de testen bij de installatie te Winschoten heeft gekoppeld aan de ingebruikname van de installatie te Finsterwolde. De vraag of de installatie in Winschoten weer open mag, ligt in de hoofdzaak in volle omvang voor, zodat in het incident onmogelijk kan worden geoordeeld dat de installaties weer open zouden mogen. Eérst moet over de openstelling van Winschoten worden beslist en de uitkomst daarvan is ook bepalend voor Finsterwolde. Niet valt in te zien waarom de openstelling van Finsterwolde niet, net zoals Winschoten, tot het eind van de procedure kan wachten. De gestelde financiële situatie van EOS is voor de gemeente - bij gebrek aan voldoende informatie hierover - niet verifieerbaar.

5.De vordering van [tussenkomende partij] tot voeging in het incident

5.1.

[tussenkomende partij] heeft in zijn incidentele conclusie gevorderd om hem in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening toe te laten als gevoegde partij aan de kant van de gemeente. [tussenkomende partij] stelt daartoe dat hij als omwonende van de biomassa-installatie in Winschoten enorme (stank)overlast van deze installatie heeft ondervonden toen deze in bedrijf was. Daarnaast was er sprake van gezondheidsklachten. Wanneer de gevorderde voorlopige voorziening wordt toegewezen, zal dat ook gevolgen voor de hoofdzaak hebben en daarmee ook voor de vraag of de installatie in Winschoten weer in gebruik wordt genomen. Inhoudelijk gezien refereert [tussenkomende partij] zich aan het door de gemeente gevoerde verweer. Ter zitting heeft [tussenkomende partij] mondeling verzocht zijn vordering aan te mogen vullen, in die zin dat hij thans óók vordert om als gevoegde partij in de hoofdzaak te worden toegelaten.

5.2.

EOS verzet zich tegen de door [tussenkomende partij] gevorderde voeging aangezien deze prematuur is. EOS voert daartoe aan dat de biomassa-installaties in Winschoten en Finsterwolde inmiddels al ruim twee jaar buiten bedrijf zijn. De gevraagde voorlopige voorziening ziet slechts op de installatie te Finsterwolde. Hier zijn geen emissie-overschrijdingen geconstateerd en er zijn geen klachten van omwonenden geweest. Bij het weer in gebruik nemen van deze installatie is de positie van [tussenkomende partij] , die in Winschoten woont, feitelijk noch juridisch niet in het geding. Gelet op al deze omstandigheden ontbreekt het [tussenkomende partij] aan belang bij voeging aan de zijde van de gemeente in het incident. De aanvulling van de vordering tot voeging ter zitting is volgens EOS in strijd met de eisen van een goede procesorde en kan daarom niet worden toegestaan.

5.3.

De gemeente concludeert tot toewijzing van de gevorderde voeging. Volgens de gemeente heeft [tussenkomende partij] voldoende belang bij voeging, omdat hetgeen in het incident besproken wordt ook van belang is voor de hoofdzaak en daarmee voor de rechtspositie van [tussenkomende partij] . Verder acht de gemeente het van belang dat [tussenkomende partij] als omwonende van de installatie in Winschoten zijn standpunt in deze procedure kenbaar kan maken.

6.De beoordeling in het incident

inzake de gevorderde voeging

6.1.

De rechtbank heeft er begrip voor dat [tussenkomende partij] als omwonende van de biomassa-installatie in Winschoten graag zijn standpunt hierover in de onderhavige procedure naar voren wil brengen. Niettemin moet de rechtbank in dit incident de - juridische - vraag beantwoorden of [tussenkomende partij] in dit stadium van de procedure (al) als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente kan worden toegelaten.

6.2.

De rechtbank stelt bij de beantwoording van deze vraag voorop dat ingevolge artikel 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangige procedure kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van een belang bij voeging is volgens vaste rechtspraak voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde een derde zich voegt. Onder nadelige gevolgen zijn in dit verband te verstaan de feitelijke of juridische gevolgen die de toe- of afwijzing van de in die procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van de in de uitspraak in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert.^[1]

6.3.

De door [tussenkomende partij] ter zitting geformuleerde aanvulling van de gevorderde voeging, die erop neerkomt dat [tussenkomende partij] zich ook in de hoofdzaak wil voegen, wordt niet toegestaan, omdat deze aanvulling niet tijdig is gedaan en bovendien niet op schrift is gesteld. Daarmee is de aanvulling naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de eisen van een goede procesorde en komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke behandeling daarvan.

6.4.

De vordering van [tussenkomende partij] tot voeging aan de zijde van de gemeente in het incident wijst de rechtbank af. Daartoe is het volgende redengevend. In dit incident is slechts de vraag aan de orde of de biomassa-installatie in
Finsterwoldevoor de (resterende) duur van de procedure weer in bedrijf moet worden gesteld. De eventuele openstelling van de biomassa-installatie op die locatie raakt de positie van [tussenkomende partij] , die in Winschoten woont, naar het oordeel van de rechtbank echter niet. [tussenkomende partij] heeft niet (voldoende) onderbouwd dat hij hangende de aanhangige procedure enige feitelijke of juridisch nadelige gevolgen zal ondervinden van een bevel aan de gemeente om EOS toe te staan om de biomassa-installatie te Finsterwolde per direct weer in gebruik te nemen en daaraan de noodzakelijke medewerking te verlenen. De rechtbank benadrukt dat zij in de hoofdzaak niet gebonden is aan hetgeen in het kader van onderhavig incident wordt beslist.^[2]

6.5.

Het voorgaande laat onverlet dat [tussenkomende partij] na de afwikkeling van dit incident in de hoofdzaak, zoals hij kennelijk wenst, alsnog een vordering tot voeging aan de zijde van de gemeente kan indienen.

6.6.

Hoewel [tussenkomende partij] in het ongelijk wordt gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten ter zake de gevorderde voeging in het incident te compenseren, nu niet gebleken is van zodanige (extra) werkzaamheden aan de zijde van EOS en/of de gemeente in het kader van het bespreken van de vordering tot voeging dat toekenning van een afzonderlijke proceskostenvergoeding hiervoor aan laatstgenoemden gerechtvaardigd is.

inzake de gevorderde voorlopige voorziening

Het juridisch kader

6.7.

De rechtbank stelt voorop dat ten aanzien van een vordering ex artikel 223 Rv, die strekt tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van de bodemprocedure, een drietal vereisten geldt: (i) de hoofdvordering moet al aanhangig zijn, (ii) de gevraagde voorlopige voorziening moet geheel of ten dele samenhangen met de hoofdvordering en (iii) de partij die de voorlopige voorziening verlangt, moet daarbij voldoende belang hebben, in die zin dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht (de "dringendheidseis"), zoals wanneer voldoende vast staat dat het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen.^[3]Artikel 223 Rv eist overigens geen spoedeisend belang voor het instellen en toewijzen van een provisionele vordering.^[4]De rechter dient voor wat betreft de hiervoor onder (iii) genoemde eis de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. De rechter is niet gehouden om in het in het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening bewijslast te gelasten ter zake betwiste stellingen van eiser; aannemelijkheid is voldoende.^[5]

Aanhangig zijn hoofdzaak en connexiteit

6.8.

De rechtbank stelt vast dat EOS de hoofdvorderingen aanhangig heeft gemaakt in de daagvaarding waarin zij ook de incidentele vordering heeft ingesteld. Voorts bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende samenhang tussen de hoofdvorderingen en de thans gevorderde voorlopige voorziening. De thans voorliggende (incidentele) vordering tot openstelling van de biomassa-installatie te Finsterwolde maakt immers ook deel uit van de hoofdvorderingen van EOS. Daarmee is aan de eerste twee vereisten van artikel 223 Rv voldaan.

Bestaat er grond om de door EOS gevraagde voorlopige voorziening te treffen?

6.9.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of er aanleiding bestaat voor het treffen van de door EOS gevorderde voorlopige voorziening, bestaande uit het in bedrijf stellen van de biomassa-installatie te Finsterwolde voor de duur van deze procedure.

6.10.

EOS heeft haar belang bij het per direct weer in bedrijf stellen van de biomassa-installatie te Finsterwolde onder meer onderbouwd door te verwijzen naar haar financiële positie. De rechtbank wil met EOS aannemen dat het project van de twee biomassa-installaties op dit moment verlieslatend voor haar is, doordat zij investeringen heeft gedaan waar na de ontbinding van de overeenkomst door de gemeente geen inkomsten meer tegenover staan en dat zij van de verleende subsidies geen gebruik kan maken wanneer de biomassa-installaties buiten bedrijf zijn. In die zin heeft EOS inderdaad een belang om de installaties zo spoedig mogelijk weer in bedrijf te kunnen nemen. Tegelijkertijd is de rechtbank van oordeel dat EOS onvoldoende heeft onderbouwd dat dit belang op dit moment dermate dringend is dat enkel dat reeds het treffen van de gevraagde voorziening rechtvaardigt. EOS heeft noch in de processtukken noch ter zitting een (voldoende) specifieke toelichting op haar financiële positie gegeven, waaruit de rechtbank de actuele financiële stand van zaken binnen de vennootschap zou kunnen afleiden. Evenmin heeft zij onderliggende stukken overgelegd die haar actuele financiële positie nader zouden kunnen onderbouwen. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank er voorshands niet met voldoende zekerheid van uitgaan dat de actuele financiële positie van EOS zodanig is dat van haar niet kan worden verwacht dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht voor wat betreft de door haar verlangde inbedrijfstelling van de biomassa-installatie te Finsterwolde.

6.11.

Maar ook indien thans wél van de juistheid van de door EOS gestelde financiële positie van haar onderneming zou worden uitgegaan, kan die omstandigheid niet leiden tot toewijzing van de gevraagde voorlopige voorziening, omdat het belang van de veiligheid en de gezondheid van omwonenden zich op dit moment naar voorlopig oordeel verzet tegen onmiddellijke inbedrijfstelling van de biomassa-installatie te Finsterwolde. Op basis van de tot dusver uitgevoerde metingen bestaat er op dit moment naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zekerheid dat de biomassa-installatie te Finsterwolde, die identiek is aan die in Winschoten, op korte termijn weer veilig in bedrijf kan worden gesteld. Dit belang legt naar het oordeel van de rechtbank thans meer gewicht in de schaal dan het financiële belang van EOS bij onmiddellijke inbedrijfstelling. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

6.12.

De rechtbank wijst in het kader van deze belangenafweging allereerst op het overleg met de gemeente van 26 november 2019 en de daaropvolgende brief van de gemeente van 29 november 2019, waarin onder verwijzing naar de resultaten van de metingen van CSC het verzoek is neergelegd om maatregelen te treffen en de biomassa-installatie niet te gebruiken totdat duidelijk is dat wordt voldaan aan de vigerende uitstootnormen. EOS heeft naar aanleiding daarvan er zélf mee ingestemd om de beide biomassa-installaties buiten bedrijf te stellen. Daarmee heeft EOS naar het oordeel van de rechtbank destijds - in elk geval voorlopig - erkend dat de door CSC gemeten uitstootwaarden van gevaarlijke stoffen een mogelijk gevaar voor de veiligheid en volksgezondheid ter plaatse opleverden. Indien er toentertijd concrete aanwijzingen waren dat de metingen van CSC niet zouden kloppen, had het voor de hand gelegen dat EOS zich destijds niet, althans niet zonder meer, had neergelegd bij het buiten bedrijf stellen van beide biomassa-installaties, nu deze de kern van de door haar gevoerde ondernemingsactiviteiten betreffen. De rechtbank stelt bovendien vast dat in het nadien door EOS opgestelde Plan van Aanpak de inbedrijfstelling van de biomassa-installatie te Finsterwolde is gekoppeld aan de uitkomsten van de door ELM uit te voeren metingen bij de biomassa-installatie te Finsterwolde. Dat is naar het oordeel van de rechtbank ook logisch, aangezien het om dezelfde installaties gaat. Hieruit leidt de rechtbank af dat EOS zich ermee akkoord heeft verklaard dat de biomassa-installatie te Finsterwolde niet eerder weer in bedrijf zou kunnen worden gesteld dan dat de uit te voeren metingen bij de biomassa-installatie te Winschoten zouden aantonen dat de uitstoot van de biomassa-installatie binnen de daarvoor geldende normen valt. Hieraan kan niet afdoen dat er, zoals EOS stelt, in Finsterwolde geen klachten door omwonenden over de biomassa-installatie zouden zijn geuit (hetgeen de gemeente overigens betwist).

6.13.

Uit de rapportage van CSC van 18 november 2019 blijkt naar voorlopig oordeel van de rechtbank voldoende dat gevaarlijke - de grenswaarden voor emissie overschrijdende - concentraties schadelijke stoffen bij de door CSC uitgevoerde metingen zijn gemeten, namelijk ten aanzien van het stofgehalte, koolmonoxide, benzeen en aldehyde.

6.14.

Vervolgens heeft in augustus 2020 ook ELM op verzoek van EOS een onderzoek uitgevoerd naar de uitstoot van de biomassa-installatie te Winschoten. Ook de op dit onderzoek volgende rapportage concludeert dat de emissie van beide installaties, indien gestookt met zogeheten 'oud hout', niet voldoet aan de eisen gesteld in hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit (tabel 6.1.) en evenmin voldoet aan de emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het Activiteitenbesluit of aan de koolmonoxide-eis volgend uit de EN-3030-5 (tabel 6.2.).

6.15.

De rechtbank stelt vast dat het rapport van ELM tevens vermeldt dat uit haar laatste test zou zijn gebleken dat indien met zogeheten 'vers hout' wordt gestookt wel zou worden voldaan aan de emissiegrenswaarden voor stookinstallaties vallende onder hoofdstuk 3 van het Activiteitenbesluit en aan de emissiegrenswaarden uit hoofdstuk 2 van het Activiteitenbesluit of aan de koolmonoxide-eis volgende uit de EN-3030-5.

6.16.

Tussen partijen is echter in debat - naast de vraag of dit überhaupt contractueel wel is toegestaan - of met de door ELM gedane metingen met 'vers hout' daadwerkelijk wordt voldaan aan de emissie-eisen van het Activiteitenbesluit, met name waar het gaat om de juistheid van de door ELM toegepaste aftrek voor meetonzekerheid. De gemeente verwijst in dit verband naar de rapportage van de Omgevingsdienst Groningen, die stelt dat dit niet het geval is. Daar staat tegenover dat RHDHV in haar (in opdracht van EOS opgestelde) notitie de conclusies van de Omgevingsdienst bestrijdt. Overigens komt ook RHDHV uiteindelijk niet tot de conclusie dat zij ervan overtuigd is dat de installaties veilig in gebruik kunnen worden genomen: RHDHV constateert feitelijk dat het tegendeel ook niet is gebleken, en dat om die reden een nader onderzoek op zijn plaats is. Verder kent de rechtbank betekenis toe aan het (nadere) rapport van CSC van 15 oktober 2020, waaruit onder meer volgt dat er kwaliteitsverschil bestaat tussen 'oud hout' en 'vers hout' qua verbrandingswaarde en dat de metingen door ELM met een afgeplakte trekregelaar zijn uitgevoerd, hetgeen volgens CSC invloed op het verbrandingsproces heeft.

6.17.

De door partijen aangedragen deskundigen nemen daarmee afwijkende, en op onderdelen tegenovergestelde standpunten in. Onderhavig incident leent zich niet voor nader onderzoek naar de vraag wie van hen het bij het rechte eind heeft. Indien nodig zal nader onderzoek in de hoofdzaak die duidelijkheid moeten geven, al dan niet met behulp van een door de rechtbank te benoemen deskundige.

6.18.

Het vorenstaande overziende, is naar het oordeel van de rechtbank op basis van de tot dusver uitgevoerde onderzoeken voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat de beide biomassa-installaties, waaronder dus ook die te Finsterwolde, weer in bedrijf kunnen worden gesteld zonder risico op overschrijding van de toepasselijke normen. Ten aanzien van de stoffen waar het hier om gaat hebben partijen ter zitting bevestigd dat blootstelling aan een fors normoverschrijdende hoeveelheid daarvan een aanzienlijk en reëel risico vormt voor de gezondheid van omwonenden van de installaties. Dat gezondheidsbelang weegt zwaarder dan het (financiële) belang van EOS bij een zo spoedig mogelijk opnieuw in gebruik nemen van de installaties.

6.19.

De in het incident gevorderde voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.

Proceskosten

6.20.

EOS zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. Hoewel de incidentele vordering op zichzelf van onbepaalde waarde is, ziet de rechtbank in de complexiteit en het door EOS gestelde financiële belang van de zaak aanleiding om bij de toepassing van het liquidatietarief uit te gaan van het hoogste tarief (tarief VIII). De proceskosten aan de zijde van de gemeente worden aldus vastgesteld op € 7.998,00 (2 punten x € 3.999,00) aan salaris advocaat.

7.De beoordeling in de hoofdzaak

7.1.

De rechtbank zal de zaak naar de hierna te noemen rolzitting verwijzen voor het nemen van een conclusie van antwoord door de gemeente.

7.2.

De rechtbank is voornemens om, nadat de gemeente voor antwoord heeft geconcludeerd, een mondelinge behandeling in de hoofdzaak te bepalen. In een nader tussenvonnis zal de rechtbank een "spoorboekje" geven voor de onderwerpen die naar haar oordeel bij de mondelinge behandeling (in ieder geval) aan de orde zullen moeten komen. De rechtbank geeft partijen reeds nu nadrukkelijk mee dat de mondelinge behandeling eveneens zal worden benut om te onderzoeken of partijen - eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel - hun geschil in der minne kunnen regelen.

7.3.

Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak wordt aangehouden.

8.BESLISSING

De rechtbank:

in het incident ex artikel 223 Rv

inzake de voeging

8.1.

wijst het verzoek van [tussenkomende partij] tot voeging aan de zijde van de gemeente af;

8.2.

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

inzake de door EOS gevorderde voorlopige voorziening

8.3.

wijst de vordering van EOS af;

8.4.

veroordeelt EOS in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op

€ 7.998,00, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 en de explootkosten in geval van betekening, en - voor het geval voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen veertien dagen na aanschrijving is voldaan - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

8.5.

verklaart de beslissing onder 8.4. uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

8.6.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
15 juni 2022voor het nemen van een conclusie van antwoord door de gemeente;

8.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, voorzitter, mr. C.S. Huizinga en mr. C.M.D.S. Pavillon, leden, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.

614 (MP)

ECLI:NL:RBNNE:2022:1382

Incident op grond van artikel 223 Rv in bodemprocedure tussen EOS en de gemeente Oldambt over biomassa-installatie

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

1.De procedure

2.De feiten

3.De vorderingen van EOS

5.De vordering van [tussenkomende partij] tot voeging in het incident

6.De beoordeling in het incident

7.De beoordeling in de hoofdzaak

8.BESLISSING

Voetnoten