ECLI:NL:RBNNE:2021:2595

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/166108 / HA ZA 19-69

Vonnis van 23 juni 2021

in de zaak van

mr.
ROBERT VERDONK, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Repa Concrete B.V.,

kantoorhoudende te Heerenveen,

eiser,

advocaat mr. R.M. Goudberg te Heerenveen,

tegen

de besloten vennootschap

[X] BETON BALK B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. van Rongen te Heerenveen.

Partijen worden hierna respectievelijk de curator en [C] genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding,
de akte overlegging producties, van de zijde van de curator,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek (met productie),
de verzoeken op de rol van 12 februari 2020, van de zijde van de curator tot het wijzen van vonnis, van de zijde van [C] tot dagbepaling pleidooi,
de rolbeslissing tot administratieve voeging met de zaak C/17/166106 / HA ZA 19/68,
de rolbeslissing van 25 maart 2020 tot dagbepaling pleidooi,
het op 10 oktober en 14 oktober 2020 ingediende eenstemmig verzoek van partijen om het pleidooi geen doorgang te laten vinden, de zaak administratief te voegen en gezamenlijk te behandelen met de zaak C/17/166106 / HA ZA 19/68, toe te staan dat de gedingstukken uit die procedure door [C] bij akte in het geding worden gebracht, en de zaak na het nemen van die akte te verwijzen voor vonnis,
de beslissing van 20 oktober 2020 dat het pleidooi van die datum geen doorgang vindt,
de akte overlegging producties van de zijde van [C] (met overlegging gedingstukken uit de procedure C/17/166106 / HA ZA 19/68).

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank zal bij de beoordeling uitgaan van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vaststaan.

2.2.

Repa Concrete B.V. (hierna: Repa) en [C] behoren beide tot de groep van verbonden rechtspersonen die hierna zal worden aangeduid als het ‘ [X-concern] ’.

2.3.

Tot het [X] -concern behoren verder onder meer de volgende rechtspersonen: [X] Holding B.V. (hierna: [X Holding] ), [X] Beheer B.V. (hierna: [X Beheer] ), [X] Onroerend Goed B.V. (hierna: [X OG] ) en Kraanverhuur [X] B.V. (hierna: [X Kraanverhuur] ). [A] . [X] is direct dan wel indirect enig bestuurder van alle rechtspersonen binnen het [X-concern] .

2.4.

Repa heeft als enig bestuurder en enig aandeelhouder [X Beheer] . [X Beheer] is ook enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] .

2.5.

Vanaf 2013 heeft Repa zich toegelegd op de fabricage van sleufsilo's en betonnen elementen voor de agrarische markt. Repa handelde onder de naam ‘ [X] Beton B.V.’

2.6.

In de tweede helft van 2015 heeft de accountant van Repa, H.H. van Braak van Van Braak Accountants (hierna: Van Braak), namens Repa alle schuldeisers van Repa aangeschreven om te komen tot een buitengerechtelijke sanering van de schulden van Repa. Een van de aangeschreven schuldeisers is Wegenbouwbedrijf [E] B.V. (hierna: [E] ). Van Braak heeft bij brief van 6 november 2015 namens Repa aan [E] bericht:

"(…)

Wij benaderen u met betrekking tot de vordering welke u heeft op onze cliënt [X] Beton B.V. te [vestigingsplaats] .

Van genoemde cliënte hebt u een bedrag tegoed van € 30.640,74. Dit bedrag hebben wij herleid uit de administratie van cliënte. Cliënte verkeerd momenteel in "zwaar weer" en is niet in staat haar schulden te voldoen. (…) Dit betekent dat de onderneming zeer illiquide is en er geen ruimte is om de schuldeisers te voldoen.

Een derde heeft zich bereid verklaard om te helpen tot een soort sanering te komen. De derde heeft zich bereid verklaard om uw vordering op [X] Beton over te nemen tegen betaling van een bedrag van 20% van de vordering. Graag vernemen wij van u per ommegaande of u hiermee akkoord kunt gaan (…)"

2.7.

Vanaf 1 januari 2016 was Repa binnen het [X-concern] de vennootschap waar de productie van de sleufsilo’s en betonnen elementen plaatsvond. De grondstoffen werden door Repa zelf ingekocht. Alle werknemers van het [X-concern] stonden bij Repa op de loonlijst. [C] was vanaf de genoemde datum de vennootschap binnen het [X-concern] die sleufsilo’s en betonnen elementen verkocht aan derden. [C] aanvaardde opdrachten van derden en gaf vervolgens opdracht aan Repa om de sleufsilo’s en betonnen elementen voor haar te fabriceren. Repa en [C] hebben de afspraken over hun samenwerking vastgelegd in een 'Exclusiviteitsovereenkomst' van 6 april 2016. De overeenkomst vermeldt dat Repa de door haar gefabriceerde producten uitsluitend mag verkopen aan [C] en dat [C] op haar beurt verplicht is om uitsluitend in te kopen bij Repa.

2.8.

Begin januari 2016 heeft [F] /Friesland Beton een vordering op Repa van € 74.596,92 overgedragen aan Kradco B.V. (hierna: Kradco). Op 15 januari 2016 heeft [C] de vordering vervolgens tegen betaling van een deel van de nominale waarde overgenomen van Kradco en heeft [C] de vordering op Repa van € 74.596,92 verrekend met een schuld van [C] aan Repa.

2.9.

Begin 2016 heeft [G] een vordering op Repa van € 11.785,95 overgedragen aan Kradco. Op 5 februari 2016 heeft [C] deze vordering tegen betaling van een deel van de nominale waarde overgenomen van Kradco en heeft [C] de vordering op Repa van € 11.785,95 verrekend met een schuld van [C] aan Repa.

2.10.

In 2016 heeft [C] voorts de volgende vorderingen op Repa overgenomen en vervolgens verrekend met een schuld van [C] aan Repa:

vordering van [H] op Repa van € 8.977,88, overname door [C] op 28 januari 2016, verrekend door [C] op 28 februari 2016;
vordering van Hebo op Repa van € 28.732,30, overname door [C] op 11 augustus 2016, verrekend door [C] op 23 november 2016;
vordering van Landustrie op Repa van € 22.461,24, overname door [C] op 25 oktober 2016, verrekend door [C] op 23 november 2016.

2.11.

Op 21 juli 2016 heeft [C] vorderingen van [X Beheer] op Repa van in totaal € 14.743,74, overgenomen van [X Beheer] . Het betreft vorderingen die [X Kraanverhuur] en [X OG] op 24 maart 2016 aan [X Beheer] hadden overgedragen. De door [C] overgenomen vorderingen op Repa van in totaal € 14.743,74 zijn op 21 juli 2016 aan [C] voldaan door verrekening in de rekening-courant tussen [C] en Repa.

2.12.

Op 21 juli 2016 heeft Repa aan [C] € 18.422,25 betaald ter voldoening van een schuld van Repa aan [X OG] . Op 21 juli 2016 heeft Repa voorts aan [C] € 3.707,91 betaald ter voldoening van een schuld van Repa aan [X Holding] . De betalingen door Repa aan [C] hebben plaatsgevonden door middel van verrekening in rekening-courant.

2.13.

In 2016 heeft [C] een schuld van [X Kraanverhuur] aan Repa, overgenomen van [X Kraanverhuur] . Het betreft een schuld aan Repa van € 15.037,13. Op 23 november 2016 heeft Repa € 15.037,13 betaald aan [C] ter voldoening van deze schuld. De betaling heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening-courant.

2.14.

Op 16 maart 2017 is Repa door de rechtbank Noord-Nederland in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser van Repa. Aanvankelijk is mr. A.J. Brink aangesteld als curator. Per 18 april 2018 is de curator, mr. R. Verdonk, aangesteld als curator van Repa.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert, nadat hij zijn eis op de hierna te noemen wijze verminderd heeft, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [C] veroordeelt om aan de curator te voldoen een bedrag van € 198.465,32 ‘althans een zodanig bedrag als de rechtbank op de voet van artikel 54 Fw onbevoegd tussen Repa en [C] verrekend acht’, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de datum van (onbevoegde) verrekening en met veroordeling van [C] in de kosten van de procedure.

3.2.

Ten aanzien van de eisvermindering van de curator overweegt de rechtbank als volgt. De curator heeft bij dagvaarding betaling gevorderd van € 214.880,32 met rente en kosten. Bij gelegenheid van repliek heeft de curator de gevorderde hoofdsom met € 16.415,00 verminderd, dit onder de voorwaarde dat [C] bij dupliek een beslissing van de Belastingdienst overlegt waaruit blijkt - samengevat - dat [C] (en niet Repa) recht had op een teruggave omzetbelasting van € 16.415,00 (par. 42 conclusie van repliek). [C] heeft bij conclusie van dupliek verklaard dat aan deze volwaarde voldaan is en zij heeft daarbij verwezen naar productie 2 bij de conclusie van dupliek. De curator heeft op de rol van 12 februari 2020 niet op deze productie gereageerd en heeft verzocht vonnis te wijzen. De rechtbank stelt gelet daarop vast dat de voorwaarde waaronder de curator zijn vordering verminderd heeft, vervuld is. De gevorderde hoofdsom bedraagt daarom nu € 198.465,32 (€ 214.880,32 - € 16.415,00). De vordering van de curator luidt daarmee zoals onder 3.1 is vermeld.

3.3.

[C] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat nodig is, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De curator legt aan zijn vordering ten grondslag dat [C] niet bevoegd was tot verrekening van de overgenomen vorderingen op Repa en de overgenomen schuld aan Repa. Volgens de curator heeft [C] in 2016 vorderingen van derden op Repa van in totaal € 183.428,19 van deze derden overgenomen. Daarnaast heeft [C] in 2016 een schuld aan Repa van € 15.037,13 overgenomen. [C] wist echter dat het faillissement van Repa te verwachten was en zij was daarom op grond van artikel 54 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw) niet bevoegd de overgenomen vorderingen en de overgenomen schuld te verrekenen. Het bedrag van in totaal € 198.465,32 dat [C] door verrekening wilde voldoen, is daarom onbetaald gebleven. [C] dient dit bedrag alsnog te voldoen, aldus de curator.

4.2.

[C] betwist niet dat zij het genoemde bedrag van in totaal € 198.465,32 aan Repa verschuldigd is geworden. Volgens [C] was zij echter wel degelijk bevoegd om dat bedrag door verrekening te voldoen. [C] was bij de overname van de vorderingen op Repa en bij de overname van schuld aan Repa te goeder trouw. De vordering van de curator dient dan ook te worden afgewezen, aldus telkens [C] .

4.3.

De rechtbank stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Ingevolge artikel 54 lid 1 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Dat geldt ongeacht of vóór dan wel ná de faillietverklaring een beroep op verrekening wordt gedaan. Volgens vaste rechtspraak is degene die een schuld of vordering overneemt niet te goeder trouw, indien hij op het moment van de overname wist dat de latere gefailleerde in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. De omstandigheid dat het faillissement na de overneming nog geruime tijd uitblijft, sluit niet uit dat degene die de schuld of vordering overnam ten tijde van de overname wist dat het faillissement te verwachten was (zie onder meer HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, en HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552).

4.4.

De vraag die beantwoord dient te worden is dus of [C] ten tijde van de overname van de vorderingen op Repa en de overname van de schuld aan Repa, wist dat Repa in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement van Repa te verwachten was.

4.5.

De curator betoogt dat [C] in elk geval vanaf november 2015 wist dat de toestand van Repa zodanig was dat het faillissement te verwachten was. Repa liet in november 2015 via haar accountant Van Braak aan [E] en haar andere schuldeisers weten dat zij in 'zwaar weer' verkeerde, dat zij zeer illiquide was en dat zij niet in staat was haar schulden te voldoen. [C] was volledig van die financiële problemen op de hoogte. De indirect bestuurder van Repa, [A] . [X] , was immers ook indirect bestuurder van [C] . [C] heeft in 2016 vervolgens diverse vorderingen van derden op Repa, van die derden overgenomen, dit tegen betaling van een deel van de nominale waarde. [C] heeft die vorderingen op Repa vervolgens voor het volledige bedrag willen verrekenen. De sanering van schulden die aan de schuldeisers van Repa was aangekondigd, heeft in werkelijkheid dus nooit plaatsgevonden. Repa leed in 2016 een verlies van meer dan € 413.000,00. [C] heeft in dat jaar wel betalingen aan Repa gedaan, maar telkens slechts voor zover dat noodzakelijk was om de dwangcrediteuren van Repa te kunnen voldoen. Het saldo op de bankrekening van Repa bedroeg in 2016 op geen enkel moment meer dan enkele duizenden euro's en de financiële positie van Repa was dus onverminderd slecht. Er was ook geen reden om te verwachten dat die financiële positie zou verbeteren. De overname van de vorderingen en van de schuld vond plaats in 2016. [C] was ten tijde van de overname dus niet te goeder trouw, aldus telkens de curator.

4.6.

Volgens [C] was zij ten tijde van de overneming van de vorderingen en de schuld wel degelijk te goeder trouw. Repa had over het jaar 2015 een nettowinst gerealiseerd van € 31.819,- en haar eigen vermogen bedroeg eind 2015 € 79.720,-. In de tweede helft van 2015 was de omzet van Repa sterk afgenomen. Er is toen geprobeerd om de schulden van Repa buitengerechtelijk te saneren. Eind 2015 en begin 2016 haalde Repa samen met [C] echter weer orders binnen en het tij leek zich te keren. In de eerste kwartalen van 2016 heeft Repa ook weer een hogere omzet gerealiseerd. Pas in september 2016 nam het aantal orders weer sterk af. [C] heeft de bedragen die zij aan Repa verschuldigd werd, telkens tijdig aan Repa voldaan. Anders dan de curator stelt, heeft [C] Repa dus niet slechts mondjesmaat van financiële middelen voorzien. De faillietverklaring van Repa op 16 maart 2017 kwam voor [C] volledig onverwacht, aldus [C] .

4.7.

Vast staat dat [A] . [X] indirect bestuurder was van zowel Repa als [C] . Tussen partijen staat dan ook niet ter discussie dat [C] volledig op de hoogte was van de financiële situatie van Repa. Verder is niet in geschil dat Repa in of omstreeks november 2015 via accountant Van Braak aan haar schuldeisers bericht heeft dat zij niet in staat was haar schulden te voldoen. De brief die op 6 november 2015 namens Repa verzonden is aan de schuldeiser [E] , vermeldt dat Repa in 'zwaar weer' verkeert, dat de onderneming van Repa zeer illiquide is en dat er bij Repa geen ruimte is om de schuldeisers te voldoen (zie hierboven, onder 2.6). Volgens de curator blijkt hieruit dat Repa destijds, in november 2015, in grote financiële nood verkeerde. Dit laatste is door [C] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dat, zoals [C] stelt, uit de resultaten en het eigen vermogen van [C] over de jaren 2013 t/m 2016 blijkt dat in november 2015 het faillissement van Repa niet te voorzien was, is, in elk geval zonder nadere toelichting en onderbouwing, niet in te zien. De curator heeft voorts onweersproken gesteld dat de buitengerechtelijke sanering van schulden die aan de schuldeisers van Repa was aangekondigd, nooit heeft plaatsgevonden en dat ook niet geprobeerd is om die sanering uit te voeren.

4.8.

Uit de omstandigheden als vermeld onder 4.7 volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [C] in november 2015 wist dat Repa in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement was te verwachten. [C] wist gezien die omstandigheden immers dat – zoals ook bericht was aan de schuldeisers – Repa in zwaar weer verkeerde, Repa zeer illiquide was en Repa niet in staat was om haar schuldeisers te voldoen.

4.9.

Naar het oordeel van de rechtbank is verder voldoende komen vast te staan dat [C] ook in 2016 wist dat Repa in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was. [C] wist immers dat de buitengerechtelijke sanering van de schulden van Repa niet had plaatsgevonden. [C] betoogt tevergeefs dat er eind 2015 en begin 2016 weer orders binnenkwamen en dat er daardoor in de eerste helft van 2016 bij Repa sprake was van omzetgroei. Uit de omstandigheid dat nieuwe orders werden ontvangen en dat sprake was van omzetgroei, volgt immers niet dat de slechte financiële positie van Repa verbeterde. [C] heeft ook niet duidelijk gemaakt waaruit blijkt dat de financiële positie van Repa na november 2015 verbeterd is. Verder blijkt niet dat er aanleiding was om te verwachten dat de financiële positie van Repa na november 2015 op termijn aanmerkelijk zou verbeteren. [C] verklaart ook juist dat Repa afhankelijk was van de ontwikkeling van de afzetmarkten, en dat het niet goed mogelijk was om die marktontwikkelingen te voorspellen. Derhalve moet worden aangenomen dat [C] in 2016 geen enkele reden had om aan te nemen dat de financiële positie van Repa minder kwetsbaar was dan in 2015, en dat [C] daarom ook in 2016 wist dat Repa nog steeds in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was.

4.10.

Vast staat dat [C] in 2016 vorderingen van derden op Repa met een beloop van in totaal € 183.428,19 heeft overgenomen (zie onder 2.8 t/m 2.12). Verder heeft [C] in 2016 een schuld van Repa aan [X OG] van € 15.037,13 overgenomen (zie onder 2.13). De betreffende vorderingen en de genoemde schuld zijn vervolgens geboekt in de rekening-courant tussen [C] en Repa, waarbij dit - zo begrijpt de rechtbank - geadministreerd is als verrekening (hiervoor kortheidshalve aangeduid als ‘verrekening’ en ‘voldoening’). Nu vaststaat dat [C] ten tijde van de overnemingen wist dat Repa in een zodanige toestand verkeerde dat het faillissement te verwachten was, was [C] ingevolge artikel 54 lid 1 Fw niet tot verrekening bevoegd. Dit betekent dat vorderingen van Repa op [C] van in totaal € 198.465,32 (€ 183.428,19 + € 15.037,13) onbetaald zijn gebleven.

4.11.

[C] heeft betoogd dat het verrekeningsverbod van artikel 54 lid 1 Fw uitsluitend van toepassing is indien en voor zover andere schuldeisers door verrekening benadeeld zouden worden. Volgens [C] is het ook niet redelijk dat zij het volledige bedrag dat zij destijds wenste te verrekenen, aan de curator zou moeten voldoen. [C] verklaart in dit verband dat zij voor de overgenomen vorderingen van in totaal € 146.554,29, € 62.291,44 heeft betaald. [C] zou er dan ook van uitgegaan zijn dat zij een voordeel van € 84.262,85 behaalde (€ 146.554,29 - € 62.291,44). Indien de bevoegdheid tot verrekening volledig aan [C] ontzegd zou worden, zou – aldus [C] –
de boedeljuist een voordeel van € 62.291,44 genieten zonder dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. De rechtbank verwerpt deze betogen van [C] . Het verrekeningsverbod van artikel 54 lid 1 Fw beoogt te voorkomen dat degene die niet te goeder trouw een schuld of vordering overneemt, ongerechtvaardigd bevoordeeld wordt boven andere schuldeisers (vgl. HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189). Het verbod is ook van toepassing indien niet vastgesteld is dat andere schuldeisers benadeeld zouden worden door verrekening met de overgenomen schuld of vordering. Verder is niet in te zien waarom, zoals [C] stelt, de boedel van Repa door toepassing van het verrekeningsverbod een voordeel zou verkrijgen waarvoor geen rechtvaardiging bestaat.

4.12.

De rechtbank verwerpt ook het betoog van [C] dat artikel 54 lid 1 Fw niet van toepassing is op overname van een schuld of vordering door een concernvennootschap en op verrekening in concernverband. De ratio van de in die bepaling gegeven beperking van de bevoegdheid tot verrekening is, zoals vermeld, gelegen in het voorkomen van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Gezien die ratio is er geen grond om het verrekeningsverbod van artikel 54 lid 1 Fw in de concernverhoudingen zoals die hier aan de orde zijn, niet van toepassing te achten.

4.13.

De vordering van de curator tot betaling van de hoofdsom van € 198.465,32 zal gelet op het bovenstaande worden toegewezen.

4.14.

De curator vordert betaling van de over de hoofdsom verschuldigde wettelijke rente over de periode vanaf ‘datum (onbevoegde) verrekening’. De verschuldigdheid van de rente is door [C] als zodanig niet weersproken. Het had evenwel op de weg van de curator gelegen om duidelijk en ondubbelzinnig te stellen vanaf welke data er over de verschillende onderdelen van de hoofdsom rente verschuldigd zou zijn. Duidelijk is dat de 'onbevoegde verrekeningen' volgens de curator, zoals hiervoor ook is vastgesteld, in 2016 hebben plaatsvonden. De vordering tot betaling van de rente zal daarom gedeeltelijk worden toegewezen, en wel in die zin dat [C] veroordeeld zal worden tot betaling van de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over de periode vanaf 1 januari 2017.

4.15.

[C] zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden vastgesteld op:

- dagvaarding € 86,40

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat €
4.982,00(2 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 6.667,40.

4.16.

De veroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [C] om aan de curator te betalen een bedrag van € 198.465,32, te vermeerderen met de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) over dat bedrag vanaf 1 januari 2017 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [C] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 6.667,40;

5.3.

verklaart de veroordelingen onder 5.1 en 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, mr. A.A.J. Smelt en mr. H.K. Scholtens en in het openbaar uitgesproken door mr. A.A.J. Smelt op 23 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]