Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummer: LEE 16/3731
uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 november 2016 in de zaak tussen
[verzoekster] gevestigd te [plaats], verzoekster,
(mr. R.G.J. Laan)
en
het college van gedeputeerde staten van Fryslân, verweerder,
(gemachtigde: mr. K.J. Arends).
Procesverloop
Bij besluit van 23 september 2015 (het bestreden besluit I) heeft verweerder verzoekster aangeschreven om uiterlijk op 12 oktober 2015 de lozing van polychloorbifenylen (hierna: PCB)-houdend afvalwater te beëindigen, bij gebreke waarvan verzoekster een dwangsom van € 10.000,-- per maand, met een maximum van € 100.000,--, verbeurt, indien zij de last niet volledig en/of niet tijdig uitvoert.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster op 30 oktober 2015 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft bij brief van 14 januari 2016 het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.
Bij besluit van 23 augustus 2016 (het bestreden besluit II) heeft verweerder besloten tot invordering van de door verzoekster verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,--.
Tegen het bestreden besluit II heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens heeft verzoeker op 19 september 2016 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld op de zitting van 28 oktober 2016.
Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [betrokkene]
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, H. Adema,
A. Bakker, J. Vrieswijk en H. Siebold.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Verweerder heeft bij besluit van 13 september 2011 aan verzoekster een revisievergunning onder voorschriften, als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer (Wm), verleend voor een afvalverwerkingsbedrijf aan [plaats]. In de inrichting worden onder meer PCB-houdende afvalstoffen uit apparatuur verwijderd.
1.2.
Tegen dit besluit heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Smallingerland beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS).
1.3.
Bij tussenuitspraak van 8 mei 2013 heeft de AbRvS verweerder opgedragen om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van rechtsoverweging 10., de in rechtsoverwegingen 6.4. en 7.3. geconstateerde gebreken in het besluit van 13 september 2011 te herstellen, zo nodig door dat besluit te wijzigen, dan wel in plaats daarvan een ander besluit te nemen. Het wijzigingsbesluit of het nieuwe besluit dient op de wettelijk voorgeschreven wijze te worden bekendgemaakt.
1.4.
Naar aanleiding van voormelde tussenuitspraak heeft verweerder bij besluit van
24 juli 2013 het voorschrift Q.1.12. van de revisievergunning van 13 september 2011 ingetrokken en vervangen door het bij deze beschikking gevoegde voorschrift A.1.1. Verder heeft verweerder aan deze beschikking voorschriften verbonden, zoals die in de bijlage bij dit besluit zijn opgenomen.
Voorschriften behorende bij de beschikking van 24 juli 2013 van verweerder
A.1.1
Het vullen en legen van een opslagtank en een tankwagen moet zonder morsen geschieden. Onder het vulpunt respectievelijk het lospunt van de tankwagen en het aansluitpunt op de tank moet een vulpuntmorsbak met een oppervlak van ten minste 0,25 m², die bestand is tegen de betreffende vloeistoffen, zijn geplaatst. Deze lekbak moet zodanig zijn geplaatst of afgedekt dat zich er geen (regen)water in kan verzamelen.
A.1.2
In de lekbakken onder de tanks opgevangen hemelwater mag niet worden geloosd op het openbaar riool.
A.1.3
In de lekbakken onder de tanks opgevangen vloeistoffen (waaronder hemelwater) moeten tijdig worden afgevoerd naar een erkende verwerker.
1.5.
Op 20 februari 2015 heeft de heer [naam], toezichthouder van de Fryske Utfierings- tsjinst Miljeu en Omjouwing (hierna: de FUMO), een controle uitgevoerd bij de inrichting van verzoekster. Het betrof een controle lozingssituatie in het kader van het toezicht op de naleving van de omgevingsrevisievergunning.
Tijdens deze controle is geconstateerd dat aan de voorzijde van de twee met actief kool gevulde IBC, die onderdeel uitmaken van de waterzuivering, een restant (actief) kool op de asfaltverharding lag. De samenstelling van het actief kool is onbekend. Verder is tijdens deze controle geconstateerd dat het geloosde afvalwater een PCB-concentratie van 230 nanogram per liter (ng/l) bevatte.
1.6.
Naar aanleiding van de controlebevindingen van voornoemde toezichthouder heeft verweerder bij brief van 15 april 2015 aan verzoekster medegedeeld voornemens te zijn om handhavend op te treden.
Verder heeft verweerder verzoekster met deze brief in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na dagtekening van deze brief een zienswijze bij verweerder in te dienen.
1.7.
Verzoekster heeft bij brief van 20 mei 2015 een zienswijze bij verweerder ingediend.
1.8.
Verweerder heeft bij besluit van 26 mei 2015 het aan de revisievergunning van
13 september 2011 verbonden voorschrift C.2.1 in de navolgende zin gewijzigd:
‘De volgende uitgaande stoffen moeten (door een extern, sterlab erkend, laboratorium) geanalyseerd worden als ze worden afgegeven aan een verwerker van niet-gevaarlijk afval:
I. metaalgranulaten met een totaal PCB-gehalte < 50 ppm;
II. slibsuspensies, kleiachtige grond, hout en poreuze ondergronden met een totaal PCB- gehalte van 0,5 mg/kg ds.
Deze stoffen mogen met het analyserapport worden afgevoerd naar een erkende verwerker voor niet-gevaarlijk afval.’
1.9.
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder verzoekster aangeschreven om uiterlijk op 12 oktober 2015 de lozing van PCB-houdend afvalwater te beëindigen, bij gebreke waarvan verzoekster een dwangsom van € 10.000,-- per maand, met een maximum van
€ 100.000,--, verbeurt, indien zij de last niet volledig en/of niet tijdig uitvoert.
1.10.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster op
30 oktober 2015 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster heeft bij brief van 14 januari 2016 het verzoek om voorlopige voorziening ingetrokken.
1.11.
Op 12 oktober 2015 heeft verzoekster een aanvraag om omgevingsvergunning ten behoeve van de verandering van de inrichting bij verweerder ingediend. Deze aanvraag heeft betrekking op het lozen van hemelwater van het buitenterrein (waterzuivering met toepassing van actief koolfilters).
1.12.
Bij besluit van 3 februari 2016 heeft verweerder verzoeksters aanvraag om omgevingsvergunning ten behoeve van de verandering van de inrichting buiten behandeling gesteld, omdat de gevraagde gegevens niet uiterlijk op 1 februari 2016 zijn ingediend.
1.13.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder besloten tot invordering van de door verzoekster verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 20.000,--. Uit de bemonstering en de analyse van het door verzoekster geloosde afvalwater door het Wetterskip Fryslân blijkt dat het op 14 maart 2016 geloosde afvalwater een concentratie van PCB van 397 nanogram per liter (hierna: ng/l) bevatte. Het PCB-gehalte van het op 25 mei 2016 geloosde afvalwater bedroeg 311 ng/l. Hieruit volgt volgens verweerder dat verzoekster in de periode van
14 maart 2016 tot en met 25 mei 2016 niet aan de opgelegde last heeft voldaan, zodat verzoekster tweemaal een dwangsom van € 10.000,-- heeft verbeurd.
Toepasselijke regelgeving
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, ten tweede, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het veranderen of veranderen van de werking van een inrichting of een mijnbouwwerk.
2.2.
Ingevolge artikel 122, eerste lid, van de Provinciewet is het provinciebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge artikel 122, tweede lid, van de Provinciewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het provinciebestuur uitvoert.
2.3.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb staan de bedragen in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Ingevolge artikel 5:33 van de Awb wordt een verbeurde dwangsom betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.
Ingevolge artikel 5:35 van de Awb verjaart de bevoegdheid tot in invordering van een verbeurde dwangsom, in afwijking van artikel 4:104, door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.
Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.
Overwegingen
3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
3.1.
Aangezien verweerder de door verzoekster verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 20.000,-- wil invorderen, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang aan de zijde van verzoekster in dit geval gegeven.
Procedureel
4.1.
Verzoekster betoogt, onder verwijzing naar een e-mailbericht van 4 november 2015 van de heer [naam], als juridisch adviseur werkzaam bij de FUMO, dat verweerder toegezegd heeft dat de werking van de last onder dwangsom als geschorst zal worden beschouwd, totdat een gewijzigde beschikking aan verzoekster bekend is gemaakt. Gelet hierop mocht verzoekster er naar haar mening op vertrouwen dat het bestreden besluit I geschorst was, totdat verweerder een nieuwe beschikking aan haar bekendgemaakt heeft. Nu verweerder geen nieuwe beschikking bekendgemaakt heeft, is het bestreden besluit I volgens verzoekster geschorst en bestond voor verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit II geen bevoegdheid tot invordering. In dit verband wijst verzoekster op rechtsoverweging 4.2. van de uitspraak inzake een verzoek om proceskostenvergoeding van 10 februari 2016 van de voorzieningenrechter.
4.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat voormelde juridische adviseur niet gemandateerd was om namens verweerder het bestreden besluit I te schorsen. In zoverre is verweerder dan ook niet gebonden aan de toezegging door voormelde juridische adviseur. Daarnaast wijst verweerder erop dat de uitspraak van 10 februari 2016 van de voorzieningenrechter slechts betrekking heeft op een verzoek om proceskostenvergoeding en dat uit rechtsoverweging 4.2., mede gelet op de inhoud van de brief van 25 januari 2016 van verweerder, door verzoekster niet kan worden afgeleid dat het bestreden besluit I (nog steeds) als geschorst dient te worden beschouwd. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder benadrukt dat het verzoekster, gelet op de inhoud van de brief van 15 februari 2016 van verweerder, in ieder geval vanaf 15 februari 2016 duidelijk had moeten zijn dat het bestreden besluit I niet als ingetrokken of als (langer) geschorst kan worden beschouwd.
4.3.1.
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016:30, volgt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel nodig is dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend.
4.3.2.
Met betrekking tot het beroep op het vertrouwensbeginsel overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter overweegt dat in het algemeen geen rechten kunnen worden ontleend aan toezeggingen die zijn gedaan door niet terzake beslissingsbevoegden. De bevoegdheid tot het al dan niet opleggen van een dwangsom, en het al dan niet opschorten van de werking daarvan, berust bij verweerder en het bestaan van een door verweerder gedane of aan verweerder toe te rekenen toezegging dat het bestreden besluit I als geschorst diende te worden beschouwd, is niet aannemelijk gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder bij het ontbreken van een aan hem toe te rekenen toezegging dan ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel besloten (vgl. AbRvS, 28 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG3351). In zoverre slaagt het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel niet. Met de brieven van 25 januari 2016 en
15 februari 2016 heeft verweerder te kennen gegeven dat de last onder dwangsom niet als ingetrokken of als (langer) geschorst kan worden beschouwd. Hieruit had verzoekster in ieder geval moeten begrijpen dat de last niet langer geschorst was.
4.3.3.
Met betrekking tot de verwijzing van verzoekster naar rechtsoverweging 4.2. van de uitspraak van 10 februari 2016 overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de intrekking van een verzoek om voorlopige voorziening een bevoegdheid van verzoekster is en dat het niet aan de voorzieningenrechter is om te treden in de motieven die verzoekster hebben gebracht tot het intrekken van dit verzoek. Verzoekster heeft bij de intrekking van het verzoek tevens verzocht om een vergoeding van de proceskosten. De voorzieningenrechter stelt daarom vast dat de onderhavige uitspraak uitsluitend betrekking heeft op het oordeel of er in dat geval sprake is van tegemoetkomen in de zin van artikel 8:75a, eerste lid, van de Awb, zodat verzoekster recht zou hebben op deze vergoeding. Deze vraag is door de voorzieningenrechter beoordeeld naar het tijdstip waarop verzoekster het verzoek om voorlopige voorziening heeft ingetrokken. De voorzieningenrechter heeft daarbij in aanmerking genomen dat het bestreden besluit uit twee aspecten bestaat: het bestaan van de last onder dwangsom en de uitvoering van de last onder dwangsom. Uit voormelde rechtsoverweging van de uitspraak van 10 februari 2016 blijkt dat de voorzieningenrechter van oordeel was dat er ten tijde van de intrekking van het verzoek om voorlopige voorziening sprake is (geweest) van tegemoetkomen in die zin dat verweerder voorwaardelijk heeft afgezien van de uitvoering van de last onder dwangsom, hetgeen voor verzoekster kennelijk reden is geweest om het verzoek in te trekken, zodat het in de rede lag dat verweerder zou worden veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft daarmee geen oordeel gegeven over de mate waarin verweerder aan de vermeende toezegging zou zijn gebonden noch over de periode waarin de last geschorst zou blijven. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
Dwangsombesluit
5.1.
Aan het bestreden besluit I heeft verweerder ten grondslag gelegd dat uit de monstername op 2 juni 2015 en de hercontrole op 15 juli 2015 door toezichthouder Adema gebleken is dat verzoekster voormelde overtreding niet heeft beëindigd. Daarbij heeft verweerder erop gewezen dat het lozen van PCB-houdend afvalwater door verzoekster niet is aangevraagd en om die reden dus ook niet vergund is. Naar de mening van verweerder is sprake van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, ten tweede van de Wabo. Daarnaast heeft verweerder in dit bestreden besluit aangegeven dat, indien er door verzoekster uiterlijk op 12 oktober 2015 een ontvankelijke aanvraag wordt ingediend, dit gegeven reden kan zijn om van handhaving af te zien.
5.2.
Verzoekster betoogt dat handhaving op PCB’s in het te lozen water slechts mogelijk is, indien rekening wordt gehouden met de grote onzekerheidsfactor van 30-100% in de analyses. Recente analyses van hetzelfde watermonster, die door twee goede laboratoria zijn gedaan, laten volgens verzoekster verschillen van 30-100% zien, gemeten over de verschillende PCB’s.
5.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat, nu de lozing van PCB’s niet vergund is en derhalve in het geheel niet is toegestaan, ter vaststelling van een overtreding slechts aangetoond dient te worden dat het afvalwater PCB’s bevat. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder hieraan toegevoegd dat PCB’s worden aangemerkt als een stof op de zwarte lijst in het kader van de Kaderrichtlijn water en dat om die reden de norm voor wat betreft het gehalte PCB’s in te lozen water op nul is bepaald. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat uit het RIVM-rapport van 20 december 2012 (RIVM-beoordeling PCB oriënterend onderzoek lozing op rioolstelsel in De Haven te Drachten) blijkt dat er bij waarden boven de 300 ng/l met zekerheid sprake is van een PCB-bron. Bij waarden hieronder kunnen PCB’s aanwezig zijn, maar dit is niet met zekerheid te stellen. De reden hiervoor is de onnauwkeurigheid in de monstername en de analyse. Naar de mening van verweerder wordt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van PCB-houdend afvalwater met deze meetonnauwkeurigheid rekening gehouden, in die zin dat bij concentraties onder 300 ng/l geen dwangsom wordt verbeurd.
5.4.
Voor zover verzoekster betwist dat er in dit geval sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Tussen partijen is niet in geschil, en de voorzieningenrechter neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat de aan verzoekster verleende omgevingsvergunning, gewijzigd bij besluit van 24 juli 2013, geen betrekking heeft op het lozen van PCB-houdend afvalwater op het riool door verzoekster. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat voor een dergelijke verandering van de werking van de inrichting van verzoekster een omgevingsvergunning, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, ten tweede van de Wabo vereist is, terwijl verzoekster daarover thans niet beschikt. In zoverre is er dan ook sprake van overtreding van een wettelijk voorschrift door verzoekster, zodat verweerder in dit geval bevoegd is tot handhavend optreden. Voor wat betreft de toepasselijke norm wijst de voorzieningenrechter erop dat PCB-houdend afvalwater als zwarte lijst-stof in het kader van de Kaderrichtlijn Water dient te worden beschouwd. Gelet hierop heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat de norm voor PCB-houdend afvalwater nul is. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het lozen van PCB-houdend afvalwater in dit geval niet vergund is, zodat ook om die reden van een lozingsnorm van nul moet worden uitgegaan. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
5.5.
Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2011:BT8612, volgt dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6.1.
Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte aan de hand van monsters, genomen uit het monsterpunt op haar terrein, wil controleren of verzoekster aan de geldende regels voldoet. In dit verband wijst verzoekster erop dat dit monsterpunt bedoeld is om de toegepaste beste beschikbare technieken (hierna: BBT) te controleren op zijn werking. Naar de mening van verzoekster is nergens voorgeschreven dat de watermonsters gebruikt mogen worden voor een officiële analyse van het door verzoekster geloosde water door verweerder.
6.2.
Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 5:18, eerste lid, van de Awb, op het standpunt dat een toezichthouder bevoegd is zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
6.3.
Ingevolge artikel 5:18, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen.
6.4.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar betoog dat de toezichthouder niet bevoegd was om monsters te nemen uit het op het terrein van de inrichting van verzoekster aanwezige monsterpunt voor een analyse van het geloosde afvalwater. Gelet op artikel 5:18, eerste lid, van de Awb verzet geen rechtsregel zich tegen een monstername uit vorenbedoeld monsterpunt ten behoeve van de analyse van het door verzoekster geloosde afvalwater. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
7.1.
De voorzieningenrechter begrijpt de stelling van verzoekster aldus dat in het bestreden besluit I tot oplegging van de last onder dwangsom ten onrechte de wijze van meten en detecteren niet is opgenomen.
7.2.
De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting gewezen op de analogie met de voorschriften voor geluid, waarbij de correctiefactoren tijdens de geluidsmeting worden toegepast. Naar de mening van verweerder bestond er in dit geval geen verplichting om in het bestreden besluit I de wijze van meten en detecteren op te nemen.
7.3.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er geen rechtsplicht voor verweerder om de wijze van meten en detecteren en de bijbehorende systematiek, waaronder de wijze van monstername, op te nemen in het bestreden besluit I tot oplegging van de last onder dwangsom. Reeds om die reden bestaat er voor verweerder geen aanleiding om de opgelegde last onder dwangsom niet te handhaven. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
8.1.
Verzoekster betoogt dat het bestreden besluit I niet ondubbelzinnig is. In dit verband wijst verzoekster erop dat enerzijds wordt vermeld dat een ontvankelijke aanvraag tot afzien van handhaving kan leiden en anderzijds moet de vermeende overtreding worden beëindigd. Bovendien geldt voor beide een termijn tot en met 12 oktober 2015, hetgeen in de visie van verzoekster onbegrijpelijk is. In dit verband wijst verzoekster erop dat een ontvankelijke aanvraag een voorfase zou moeten betreffen, waarin verweerder aan de hand van die aanvraag beoordeelt of anders tegen de situatie kan worden aangekeken. Dan zou geen handhaving hoeven te volgen. Eerst na een materiële beoordeling van de aanvraag in het nadeel van verzoekster, hetgeen verzoekster vooralsnog niet verwacht of hoeft te verwachten, zou dan een op die nieuwe situatie gebaseerde beslissing over wel of geen handhaving kunnen worden genomen. Thans is er volgens verzoekster sprake van vermenging van twee benaderingen, waardoor een innerlijk tegenstrijdig besluit is genomen, hetgeen juridisch niet aanvaardbaar is.
8.2.
Verweerder geeft aan dat verzoekster op 12 oktober 2015, aangevuld op 2 november 2015, een aanvraag om omgevingsvergunning ten behoeve van de verandering van (de werking) de inrichting heeft ingediend. Deze aanvraag is bij besluit van 3 februari 2016 buiten behandeling gesteld. Verder geeft verweerder aan dat op 31 augustus 2016 een nieuwe aanvraag om omgevingsvergunning door verzoekster ingediend. Met betrekking tot deze aanvraag stelt verweerder zich op het standpunt dat verzoekster niet een concrete lozingsnorm heeft aangevraagd. Volgens verweerder is deze norm nog onderwerp van onderzoek in de lopende vergunningsprocedure. Naar de mening van verweerder is op dit moment onzeker of de aanvraag van 31 augustus 2016 zal leiden tot de verlening van een omgevingsvergunning voor het lozen van PCB-houdend afvalwater, laat staan dat duidelijk is welke concrete norm in dat geval zal worden vergund. Gelet hierop is er naar de mening van verweerder geen sprake van een concreet zicht op legalisatie.
8.3.
Nu de aanvraag om omgevingsvergunning van verzoekster bij besluit van 4 februari 2016 buiten behandeling is gesteld door verweerder, heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat in zoverre geen concreet zicht op legalisatie bestond. Met betrekking tot de nadien door verzoekster ingediende aanvraag om omgevingsvergunning overweegt de voorzieningenrechter dat ook daarmee geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder zich naar aanleiding van deze aanvraag om omgevingsvergunning van 31 augustus 2016 gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat onzeker is of de aanvraag tot verlening van een omgevingsvergunning zal leiden, laat staan dat thans duidelijk is welke concrete lozingsnorm voor PCB-houdend afvalwater in dat geval zal worden vergund. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
9.1.
Verzoekster betoogt dat de met de last onder dwangsom verbonden risico’s de milieuhygiënisch na te streven doelstellingen alleen maar in de weg staan. In dit verband wijst verzoekster erop dat zij haar bedrijfsvoering vanuit financieel opzicht heel strak dient te bewaken en dat dwangsomopleggingen in de orde van grootte van € 10.000,- tot € 100.000,- onevenredig nadelig zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering, die juist gericht is op een milieuhygiënisch zo optimaal mogelijke prestatie.
9.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de oplegde dwangsom van € 10.000,-- per maand met een maximaal te verbeuren bedrag van € 100.000,-- niet te hoog is. In dit verband wijst verweerder erop dat de hoogte van de dwangsom erop gericht is de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels en niet om desondanks door te kunnen gaan met de overtreding van de geldende vergunning dan wel de tijdelijk gedoogde lozingsnorm. Hierbij komt, volgens verweerder, dat het niet voldoen aan de lozingsnorm een financieel voordeel oplevert, in die zin dat er kosten worden bespaard voor al dan niet tijdelijke aanvullende (bron)maatregelen.
9.3.1.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2011: BP7135, dient te worden afgeleid dat de opgelegde dwangsom in een redelijke verhouding dient te staan tot enerzijds de zwaarte van het door de overtreding van het wettelijk voorschrift geschonden belang en anderzijds de beoogde effectieve werking van de dwangsomoplegging.
9.3.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van een dwangsom beoordelingsvrijheid toekomt, zodat de rechterlijke toets in zoverre terughoudend dient te zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat een dwangsom tot doel heeft de aangeschrevene tot naleving van de opgelegde last te bewegen. Daarbij mag de dwangsom zo hoog zijn, als naar verwachting nodig is om die naleving daadwerkelijk te bewerkstelligen. Verweerder heeft aangegeven dat bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom rekening is gehouden met onder meer de beoogde werking van de last onder dwangsom. In hetgeen verzoekster heeft aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder niet heeft onderkend dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot het belang van de beëindiging van de overtreding. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vastgestelde dwangsom niet onevenredig hoog is. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de hoogte van de dwangsom niet behoeft te worden gerelateerd aan de financiële voordelen van verzoekster in verband met de kostenbesparing van al dan niet tijdelijke aanvullende (bron)maatregelen (vgl. AbRvS, 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3978). Deze grond van verzoekster slaagt niet.
Invorderingsbesluit
10.1.
Aan het bestreden besluit II heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het door verzoekster op 14 maart 2016 en 25 mei 2016 geloosde afvalwater bemonsterd en geanalyseerd is door het Wetterskip Fryslân. Uit deze analyses blijkt volgens verweerder dat het op 14 maart 2016 geloosde afvalwater een concentratie van PCB van 397 ng/l bevatte. Het PCB-gehalte van het op 25 mei 2016 geloosde afvalwater bedroeg 311 ng/l. De analyse- resultaten zijn in een analysecertificaat vastgelegd. Uit deze analysecertificaten blijkt naar de mening van verweerder dat verzoekster in de periode van 14 maart 2016 tot en met 25 mei 2016 niet aan de opgelegde last onder dwangsom heeft voldaan. Om die reden heeft verzoekster tweemaal een dwangsom verbeurd van € 10.000,--.
10.2.
Verzoekster betoogt dat in dit geval feitelijk niet is aangetoond dat er PCB’s in het afvalwater dan wel in onaanvaardbare mate in het afvalwater zouden zijn aangetroffen, omdat in technisch opzicht een adequate detectie bij de zeer lage gehalten die thans aan de orde zijn, niet mogelijk is. In dit verband wijst verzoekster erop dat bij de eerste vermeende overtreding te weinig deelmonsters genomen zijn om aan de norm op grond van de NEN 6600 te voldoen, aangezien de lozing en de monstername voortijdig is gestaakt op advies van het Wetterskip Fryslân zelf. Verder wijst verzoekster erop dat zij bij de tweede vermeende overtreding zelf een PCB-analyse van 93 ng/l van het te lozen afvalwater had. Volgens verzoekster vindt het Wetterskip Fryslân altijd lagere waarden. Waarom nu ineens een ruim drie keer hogere waarde is gevonden, is in de visie van verzoekster onverklaarbaar en maakt het resultaat van Wetterskip Fryslân onbetrouwbaar. Daarnaast merkt verzoekster op dat verweerder telkens bij de monstername slechts één monster heeft genomen. Bij grote verschillen, zoals in het geval van de tweede vermeende overtreding, is daarna volgens verzoekster geen contra-expertise mogelijk. Gelet hierop dient aan de door verzoekster verrichte analyse van het bemonsterde water, voorafgaande aan de lozing, hetzelfde gewicht te worden toegekend als aan de analyse van verweerder. Gesteld dat de waarheid ergens in het midden zou liggen, dan zou sprake zijn van een PCB-gehalte van minder dan 300 ng/l. Naar de mening van verzoekster zijn PCB’s in wateranalyses bij dit soort lage gehalten (ng/l) onbetrouwbaar.
10.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de analysecertificaten blijkt dat verzoekster in de periode van 14 maart 2016 tot en met 25 mei 2016 niet aan de opgelegde last onder dwangsom heeft voldaan. Om die reden heeft verzoekster tweemaal een dwangsom verbeurd van € 10.000,--.
10.4.1.
Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS: 2013:BZ7562, dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.
10.4.2.
Verder dient uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI: NL:RVS:2015:1412, te worden afgeleid dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag dient te liggen. Dit brengt onder meer met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag.
10.5.
De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op basis van een rapportage van 20 december 2012 van het RIVM de detectienorm voor PCB’s in het geloosde afvalwater op 300 nanogram per liter afvalwater heeft vastgesteld. Uit voormelde rapportage van het RIVM blijkt dat er bij aangetroffen waarden van meer dan 300 nanogram PCB’s per liter afvalwater er sprake is van een PCB-bron. De door verweerder gehanteerde werkwijze en de daarbij vastgestelde detectienorm acht de voorzieningenrechter niet op voorhand onjuist. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat gemachtigde [naam] van verzoekster ter zitting te kennen heeft gegeven dat een norm van 300 nanogram PCB’s per liter (geloosd) afvalwater concreet en meetbaar is. Uit de controlerapporten, die door verweerder aan het invorderingsbesluit ten grondslag zijn gelegd, volgt dat er tweemaal meer dan 300 nanogram PCB’s per liter in het door verzoekster geloosde afvalwater is aangetroffen. In hetgeen verzoekster in dit verband heeft aangevoerd, bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder de in het bestreden besluit II en het controlerapport vermelde feiten en omstandigheden niet aan dit besluit ten grondslag heeft mogen leggen of dat het onderzoek ter zake onzorgvuldig is geweest (vgl. AbRvS, 27 augustus 2014, ECLI: NL:RVS:2014:3236). Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de gemachtigde van verweerder ter zitting (onbestreden) heeft gesteld dat de wijze van monstername voor wat betreft het door verzoekster geloosde afvalwater heeft plaatsgevonden conform het bepaalde in NEN 6601. Dit komt de voorzieningenrechter, gelet op de uitvoerige motivering in de overgelegde gedingstukken, niet als onjuist voor. Voor zover verzoekster in het kader van het door verweerder verrichte controle-onderzoek kritische kanttekeningen plaatst voor wat betreft de wijze van monstername en de wijze van bewaren van deze monsters door verweerder, overweegt de voorzieningenrechter dat daarin geen reden is gelegen om zonder een daartoe strekkend deskundigenrapport aannemelijk te achten dat verweerder niet in overeenstemming met de bepalingen in NEN 6601 heeft gehandeld. In het feit dat verzoekster, naar gesteld, na de installatie van en het in werking zijn van een waterzuiveringsinstallatie lijkt te voldoen aan de door verweerder gehanteerde detectienorm, heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht geen aanleiding gezien om af te zien van invordering. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het na het verbeuren van de dwangsommen alsnog aan de last voldoen niet als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt op grond waarvan verweerder van invordering behoorde af te zien, omdat het voldoen aan de last onder dwangsom het doel was van het opleggen van die last (vgl. AbRvS, 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2866). Uit de voorgaande overwegingen volgt dat verweerder in beginsel bevoegd was om de verbeurde dwangsommen in te vorderen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
11. Voor zover verzoekster stelt dat de invordering van de verbeurde dwangsommen ten bedrage van € 20.000,-- door verweerder tot financiële problemen zal leiden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2015:2383, volgt dat een beroep op geringe draagkracht in de invorderingsfase in beginsel niet voor honorering in aanmerking komt. Zonder af te willen doen aan de zwaarte van de last en de hoogte van de in te vorderen verbeurde dwangsommen acht de voorzieningenrechter in dit geval geen bijzondere omstandigheid aanwezig die aanleiding geven om af te wijken van het hiervoor genoemde uitgangspunt. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het weliswaar om een zware last gaat, maar dat niet valt in te zien dat verzoekster daardoor failliet raakt. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat verzoekster onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat invordering van de verbeurde dwangsommen in dit geval onevenredig bezwarend is. Overigens kan het bestuursorgaan desgewenst een betalingsregeling vaststellen die voorziet in gespreide betaling van het verschuldigde bedrag (vgl. AbRvS, 29 juli 2015, ECLI:NL:
RVS:2015:2383).
12. Gelet op de voorgaande overwegingen moet de houdbaarheid van de bestreden besluiten in de bezwaarfase naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter als overwegend positief worden ingeschat. Om die reden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2016.
De griffier De voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: