ECLI:NL:RBNNE:2016:1424 - Rechtbank Noord-Nederland - Bestuursrechtelijke toetsing toepasselijkheid sociale zek...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 15/2616

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 maart 2016 in de zaak tussen

[naam eiser] , te Rijswijk, eiser

[naam eiseres] ,te Cyprus, eiseres

(gemachtigde: mr. J.H. Weermeijer),

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank, verweerder

(gemachtigden: mr. A. P. van den Berg en mr. M.M.T. Wickenhagen).

Procesverloop

Bij besluit van 24 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist dat eiser, werkzaam als directeur/eigenaar bij [naam eiseres verkort] , in Nederland verzekerd is voor de sociale verzekeringen, vanaf het moment waarop hij voor eiseres werkzaamheden is gaan verrichten.

Bij besluit van 15 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eisers hebben bij afzonderlijke beroepschriften tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2016. Eiser en eiseres zijn verschenen bij hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De zaak is gelijktijdig behandeld met zaken waarin eiseres of collega-werknemers van eiser beroep hebben ingesteld tegen soortgelijke beslissingen, gericht aan werknemers van eiseres. Er wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

1. De rechtbank gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Eiseres detacheert dekpersoneel, zoals matrozen, stuurmannen, koks en kapiteins, op olie en gastankers die varen op de Rijn. Bij brief van 25 april 2013 heeft eiseres verweerder verzocht te bepalen dat de Cypriotische sociale zekerheidswetgeving van toepassing is op haar werknemers. Bij deze brief is een lijst met namen van werknemers gevoegd alsmede niet-ondertekende aanvragen van deze werknemers, waaronder die van eiser, inhoudende een verzoek om een zogenoemde artikel 16-overeenkomst af te sluiten. 1.2. Naar aanleiding van deze brief heeft verweerder eiseres bij brieven van 31 juli 2013, 6 september 2013, 17 december 2013 en 2 juni 2014 verzocht om nadere informatie omtrent de werkzaamheden van onder meer eiser in te sturen, zodat een weloverwogen besluit kon worden genomen over de toepasselijke wetgeving.

1.3.

Bij brieven van november 2013 en 14 januari 2014 heeft eiseres, in de persoon van eiser gereageerd. In deze reacties is vermeld dat de werknemers alleen op schepen worden ingezet in diverse functies, dat daarvan een contract is opgemaakt met een functieomschrijving, de werktijden en de rusttijden, dat in het contract een bepaling is opgenomen dat een werknemer eiseres direct moet infomeren indien hij meer dan 25% in Nederland werkt, dat geen van de werknemers de 25% regel heeft overtreden, en dat de vragen over de namen van de schepen, hun thuishaven en wie de eigenaar is niet relevant zijn en dus niet te hoeven worden beantwoord. Ook is te kennen gegeven dat het bedrijf “operates from commercial premises at the Kirzis Center” te Limassol, Cyprus, dat alle contracten met de werknemers in Cyprus worden gesloten en dat de behaalde omzet volledig in Cyprus binnenkomt en dat er in het bedrijf drie directeuren zijn en twee secretaresses.

1.4.

Bij brief van 17 juni 2014 heeft de gemachtigde van [naam eiseres verkort] verweerder gesommeerd om binnen twee weken een besluit te nemen naar aanleiding van zijn brief van 25 april 2013.

1.5.

Bij afzonderlijke primaire besluiten van 24 juni 2014 heeft verweerder aan de werknemers van eiseres die op de in 1.1 genoemde lijst staan, waaronder eiser, meegedeeld dat de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing is gedurende hun dienstverband met eiseres. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat, nu niet door eiseres is onderbouwd dat de werknemers minder dan 25% van hun arbeidstijd in Nederland werkzaam waren, verweerder genoodzaakt is ervan uit te gaan dat de werknemers tenminste 25% in Nederland werkzaam zijn en dat de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op hen van toepassing is. De besluitvorming is gebaseerd op Verordening (EG) nr. 883/2004 en artikel 16 van Pro Toepassingsverordening (EG) nr. 987/2009.

1.6.

Bij mailbericht van 24 juni 2014 heeft verweerder aan het bevoegd orgaan in Cyprus medegedeeld dat aan verschillende werknemers van eiseres een A1-verklaring is afgegeven.

2. Ook eiser heeft het in 1.5 bedoelde primaire besluit ontvangen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Hieraan heeft verweerder, samengevat weergegeven, primair ten grondslag gelegd dat hij het orgaan is dat bevoegd is om op grond van artikel 16 van Pro Verordening 987/2009 de toepasselijke wetgeving vast te stellen en dat eiser niet heeft aangetoond dat hij ergens in 2013 zijn woonplaats heeft verlegd van Nederland naar Cyprus. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat eiser ten tijde van de oprichting van eiseres in Rijswijk woonachtig was en zich weliswaar van dat adres heeft laten uitschrijven eind maart 2013, maar deze (koop)woning altijd heeft aangehouden en zich daar in mei 2014 weer heeft laten inschrijven. Van het beweerdelijke verblijf in Cyprus zijn onvoldoende bewijsstukken aangeleverd. Verweerder acht niet aannemelijk gemaakt dat eiser zich ergens in 2013 voor permanente duur heeft gevestigd in Cyprus en dat gedurende de periode dat eiser claimt in Cyprus te hebben gewoond sprake is geweest van een zodanige duurzame band van persoonlijke aard met Cyprus dat hij als ingezetene van Cyprus moet worden beschouwd. Verweerder acht niet aannemelijk dat eiser minder dan 25% van zijn totale arbeidstijd in Nederland werkt(e), zodat de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving op eiser van toepassing is vanaf het moment waarop hij voor eiseres werkzaamheden verricht, zowel in de periode vóór als na zijn DGA-schap. Indien zou blijken dat eiser niet substantieel in Nederland werkzaam was, dan meent verweerder dat daarmee nog niet vaststaat dat eiseres in Cyprus is gevestigd voor de toepassing van EG verordening nr. 883/2004. Weliswaar geeft eiseres aan in Cyprus een kantoor te hebben waar een administratie wordt gevoerd, maar het bedrijf wordt feitelijk niet vanuit Cyprus bestuurd. Verweerder acht de formele inschrijving in een register van een lidstaat niet doorslaggevend voor de toepassing van de coördinatieverordeningen. Eiseres heeft niet met bewijsstukken aangetoond dat de onderneming in Cyprus een aantal activiteiten van betekenis heeft ontplooid. Verweerder acht niet aannemelijk dat eiser vanuit Cyprus en fulltime voor eiseres werkzaam was. Hierbij heeft verweerder van belang geacht dat van twee (voormalige) directeuren is vernomen dat eisers onderneming de beschikking heeft over kantoorruimte in Werkendam. Verder meent verweerder dat eiseres op de Nederlandse markt was gericht en dat het zwaartepunt van de bedrijfsactiviteiten in de vorm van cliënten/opdrachtgevers in Nederland ligt/lag. Nu eiseres niet kan worden beschouwd als te zijn gevestigd in Cyprus, dat eiser in Nederland woonachtig is gebleven en beschikte over kantoorruimte in Nederland en de onderneming gericht was op de Nederlandse markt, ligt/lag het centrum van zijn belangen niet in Cyprus, maar in Nederland. Meer subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseres niet is gevestigd in Cyprus omdat het bedrijf feitelijk niet vanuit Cyprus wordt bestuurd. Verweerder acht de formele inschrijving in een register van een lidstaat niet doorslaggevend voor de toepassing van de coördinatieverordeningen. Eiseres heeft volgens verweerder niet met bewijsstukken aangetoond dat zij activiteiten van betekenis heeft uitgevoerd in Cyprus. Nog meer subsidiair heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van eiseres in Cyprus niet kan leiden tot onderworpenheid aan de Cypriotische wetgeving omdat de inschrijving in Cyprus uitsluitend tot doel heeft om de aanwijsregels van Verordening 883/2004 te ontlopen. Volgens verweerder is sprake van misbruik van recht.

3. Eiser heeft op hierna te bespreken gronden beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Toepasselijke regelgeving

3.1.

Met ingang van 1 mei 2010 is Verordening (EG) 1408/71 (Vo 1408/71) ingetrokken en vervangen door Verordening (EG) 884/2004 van 29 april 2004 (Vo 883/2004).

3.2.

Artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004 geeft regels voor personen die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst plegen te verrichten en luidt als volgt:

“Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden in loondienst pleegt te verrichten, is van toepassing:

a. a) de wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij op dit grondgebied een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht of indien hij werkzaam is bij verschillende ondernemingen of werkgevers die hun zetel of domicilie hebben op het grondgebied van verschillende lidstaten, of

b) de wetgeving van de lidstaat waar de zetel van de onderneming of het domicilie van de

werkgever waarbij hij werkzaam is zich bevindt, indien hij geen substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de lidstaat waar hij woont.”

3.3.

Artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a en b, van Vo 883/2004 bepaalt dat:

“Op degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden anders dan in loondienst pleegt te verrichten is van toepassing:

De wetgeving van de lidstaat waar hij woont, indien hij aldaar een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht; of

De wetgeving van de lidstaat waar zich het centrum van belangen van zijn werkzaamheden bevindt, indien hij niet woont in een van de lidstaten waar hij een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.”

3.4.

Artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 bepaalt dat:

“Twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen kunnen in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen op de artikelen 11 tot en met 15 vaststellen.”

3.5.

De vijf bij het Rijnvarendenverdrag aangesloten staten die tevens lid zijn van de EU, te weten Nederland, Duitsland, Frankrijk, België en Luxemburg, hebben ingevolge artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 een overeenkomst gesloten op grond waarvan de ingevolge het Rijnvarendenverdrag toepasselijke wetgeving ten aanzien van rijnvarenden materieel gezien voortgezet wordt. Deze Rijnvarendenovereenkomst geldt ingevolge het daarin opgenomen artikel 6, eerste lid, met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010. Ingevolge deze overeenkomst is bepalend voor de toepasselijke wetgeving het antwoord op de vraag waar de zetel van de onderneming zich bevindt die het schip daadwerkelijk exploiteert.

3.6.

In Verordening (EG) nr 987/2009 van 16 september 2009 (Vo 987/2009) worden nadere regels gegeven over de wijze van toepassing van Vo 883/2004.

3.7.

Artikel 14, achtste lid, van Vo 987/2009, luidt als volgt:

“Voor de toepassing van artikel 13, leden 1 en 2, van de basisverordening betekent een

„substantieel gedeelte van de werkzaamheden die in loondienst of anders dan in loondienst” in een lidstaat worden verricht dat een kwantitatief substantieel deel van alle werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst daar wordt verricht, zonder dat het hierbij noodzakelijkerwijs om het grootste deel van deze werkzaamheden hoeft te gaan.

De beoordeling of een substantieel gedeelte van de werkzaamheden in een lidstaat wordt verricht, gebeurt mede op grond van de volgende indicatieve criteria:

a. a) in geval van een werkzaamheid in loondienst, de arbeidstijden/of de bezoldiging, en

b) in geval van een werkzaamheid anders dan in loondienst, de omzet, de arbeidstijd, het aantal verleende diensten en/of het inkomen.

In het kader van een algemene beoordeling geldt een aandeel van minder dan 25 % voor de

bovengenoemde criteria als indicatie dat een substantieel gedeelte van de werkzaamheden niet in de betrokken lidstaat wordt verricht.”

Genoemd lid geeft de lidstaten indicatieve criteria om te beoordelen of een werknemer of

zelfstandige een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in het woonland verricht. Bij

minder dan 25% is hiervan in beginsel geen sprake.”

3.8.

Artikel 16 van Pro Vo 987/2009 luidt als volgt:

“1. Degene die in twee of meer lidstaten werkzaamheden verricht, stelt het orgaan dat is

aangewezen door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats, daarvan in kennis.

2. Het aangewezen orgaan van de woonplaats stelt onverwijld de op de betrokkene toepasselijke wetgeving vast, met inachtneming van artikel 13 van Pro de basisverordening en artikel 14 van Pro de toepassingsverordening. Deze aanvankelijke vaststelling heeft een voorlopig karakter. Het orgaan brengt de aangewezen organen van elke lidstaat waar werkzaamheden worden verricht op de hoogte van zijn voorlopige vaststelling.

3. De voorlopige vaststelling van de toepasselijke wetgeving, bedoeld in lid 2, wordt definitief binnen twee maanden nadat de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen ervan in kennis zijn gesteld overeenkomstig lid 2, tenzij de wetgeving reeds definitief is vastgesteld op basis van lid 4, of tenzij ten minste een van de betrokken organen de door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen organen aan het eind van de periode van twee maanden ervan in kennis stelt dat het nog niet met de vaststelling kan instemmen of hierover een ander standpunt inneemt.

4. Indien onzekerheid betreffende de vaststelling van de toepasselijke wetgeving noopt tot

contacten tussen de organen of autoriteiten van twee of meer lidstaten wordt, op verzoek van een of meer van de door de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten aangewezen organen of van de bevoegde autoriteiten zelf, de op de betrokkene toepasselijke wetgeving in onderlinge overeenstemming vastgesteld, met inachtneming van artikel 13 van Pro de basisverordening en de desbetreffende bepalingen van artikel 14 van Pro de toepassingsverordening. Indien er een verschil van mening bestaat tussen de betrokken organen of bevoegde autoriteiten, streven deze instanties naar een akkoord overeenkomstig bovengenoemde voorwaarden; artikel 6 van Pro de toepassingsverordening is van toepassing.

5. Het bevoegde orgaan van de lidstaat waarvan de wetgeving voorlopig of definitief van

toepassing is verklaard, stelt de betrokkene onverwijld in kennis.

6. Indien de betrokkene nalaat de in lid 1 vermelde informatie te verstrekken, wordt dit artikel toegepast op initiatief van het door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van woonplaats aangewezen orgaan, zodra het, eventueel via een ander betrokken orgaan, in kennis is gesteld van de situatie van de betrokkene.”

3.9.

Ingevolge artikel 3:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Dit betekent dat verweerder dient in te staan voor een zorgvuldig voorbereid besluit.

3.10.

Ingevolge artikel 4:2, tweede lid, van de Awb verschaft de aanvrager de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.

3.11.

Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, van de Awb, verbeurt het bestuursorgaan aan de aanvrager een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is. Het derde lid bepaalt dat de eerste dag waarop de dwangsom verschuldigd is, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.

4. De rechtbank overweegt als volgt.

4.1.

Allereerst overweegt de rechtbank dat zowel eisers als verweerder in de twee weken voorafgaand aan de zitting nog nadere stukken hebben overgelegd, onder meer met verwijzing naar beslissingen van de Belastingdienst. De rechtbank wijst er op dat op grond van artikel 8:69, eerste lid, van de Awb de omvang van het geding wordt bepaald door het bestreden besluit en de daartegen aangevoerde beroepsgronden. Voor zover de bedoelde stukken verder gaan dan het nader adstrueren van een reeds eerder ingenomen stelling zal de rechtbank deze stukken niet bij het geding betrekken omdat zij dit in strijd met de goede procesorde acht. Voor zover deze stukken nieuwe feiten betreffen die niet eerder aan de orde zijn gekomen, worden deze dus niet bij de beoordeling betrokken.

Toepasselijke aanwijsregels

5.1.

De rechtbank stelt vast dat blijkens het bestreden besluit verweerder, zonder dit nader te motiveren, de aanwijsregels uit Vo 883/2004 van toepassing heeft geacht. De rechtbank dient allereerst de vraag de beantwoorden of dit juist is. Daartoe dient de rechtbank eerst te bepalen waar de zetel of vestigingsplaats van eiseres is.

5.2.

De rechtbank overweegt dat de betekenis van het begrip zetel of vestigingsplaats is gedefinieerd als de zetel of vestigingsplaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de onderneming worden genomen en waar de centrale bestuurstaken ervan worden uitgeoefend. Blijkens het procesdossier heeft eiseres gesteld haar zetel op Cyprus te hebben. Hiertoe heeft zij een ‘certificaat van vestiging’ overgelegd en gesteld dat de onderneming wordt geleid door drie directeuren en dat “meeting of the Board of Directors where decisions are taken including on operational matters and strategy, are held in Cyprus”. De centrale administratie is gevestigd in Cyprus en de onderneming heeft een account bij de [naam bank] . Accountant is [naam accountant] (Cyprus). Het merendeel van de overeenkomsten met klanten wordt gesloten in Cyprus en ook de omzet komt in Cyprus binnen, aldus is verklaard door eiseres.

5.3.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder hetgeen door eiseres is gesteld over de plaats van haar zetel onvoldoende geacht om aan te nemen dat zij haar zetel in Cyprus heeft, maar hier geen feiten tegenovergesteld waaruit zou blijken dat haar zetel elders is. De rechtbank overweegt echter dat op basis van de in 5.2 genoemde informatie niet onaannemelijk is dat eiseres is gevestigd in Cyprus, zodat de rechtbank voor de beantwoording van de vraag welke aanwijsregels van toepassing zijn, uitgaat van de zetel in Cyprus.

5.4.

De rechtbank overweegt dat de inwerkingtreding van Vo 883/2004 tot gevolg heeft gehad dat het op grond van Vo 1408/71 gesloten Rijnvarendenverdrag niet meer van toepassing is op het onderhavige geschil. De vraag is of de ingevolge artikel 16 van Pro
Vo 883/2004 tussen een aantal lidstaten gesloten Rijnvarendenovereenkomst, wel van toepassing is, gegeven het feit dat Cyprus weliswaar partij is bij Vo 883/2004, maar niet bij de Rijnvarendenovereenkomst.

5.5.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2904) voor wat betreft de verhouding tussen Vo 1408/71 en het Rijnvarendenverdrag geoordeeld dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de aanwijsregels van Vo 1408/71 niet toepasbaar zijn op een Rijnvarende indien die toepassing zou leiden tot aanwijzing van de wetgeving van een lidstaat die geen partij is bij het Rijnvarendenverdrag. De vraag waar de rechtbank zich voor gesteld ziet, is of deze redenering van de Hoge Raad ook opgaat voor de verhouding tussen Vo 883/2004 en de Rijnvarendenovereenkomst.

5.6.

De rechtbank overweegt dat, anders dan in Vo 883/2004, Vo 1408/71 een bepaling kende (artikel 7, tweede lid, onderdeel a) waaruit een voorrangsregel voor het Rijnvarendenverdrag volgt. Omdat Cyprus als partij bij Vo 1408/71 heeft ingestemd met deze voorrangsregel, vloeit daaruit voort dat ook het Rijnvarendenverdrag jegens hem werking had. Artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 bepaalt dat twee of meer lidstaten uitzonderingen kunnen vaststellen op de aanwijsregels van Vo 883/2004. Op grond van artikel 16 van Pro Vo 883/2004 is de Rijnvarendenovereenkomst gesloten, een overeenkomst waarbij Cyprus geen partij is. Omdat Vo 883/2004 niet zelf een voorrangsregel kent, maar slechts de mogelijkheid aan lidstaten biedt uitzonderingen vast te stellen, komt de rechtbank tot het oordeel dat Cyprus, partij bij Vo 883/2004, wel heeft ingestemd met de mogelijkheid dat lidstaten afwijkende regels vaststellen, maar niet met een daaruit voortvloeiende voorrangsregel als het zelf niet tot één van die lidstaten bij die overeenkomst behoort.

5.7.

Dit betekent dat de rechtbank tot het oordeel komt dat, omdat Cyprus geen partij is bij de Rijnvarendenovereenkomst, de aanwijsregels van deze overeenkomst niet op eiseres van toepassing zijn. Dit betekent dat de aanwijsregels van Vo 883/2004 bepalen volgens welk regime de werknemers van eiseres voor de socialezekerheid zijn verzekerd.

Procedurele aspecten

6.1.

De rechtbank stelt allereerst vast dat zij aan het bepaalde in de artikelen 8:7 en 8:8, eerste lid, van de Awb, haar (relatieve) bevoegdheid ontleent.

6.2.

Eisers hebben aangevoerd dat de rechtbank een te hoog griffierecht heeft geheven. De rechtbank stelt vast dat in de onderhavige zaak, waarin twee beroepen zijn geregistreerd onder één nummer, éénmaal griffierecht is geheven in verband met het beroep van eiseres van € 165,-. De rechtbank komt tot het oordeel dat hiermee een te laag griffierecht is geheven, maar dat dit geen gevolgen dient te hebben voor eiseres. De stelling van eiseres dat zij het lage tarief is verschuldigd, is onjuist. Dat eiseres beroep heeft ingesteld tegen de beslissingen op bezwaar gericht aan haar werknemers, betekent niet dat hiermee het tarief voor natuurlijke personen van toepassing is. Dat van eiser ten onrechte niet afzonderlijk griffierecht is geheven, komt niet voor rekening en risico van eiser, zodat dit niet leidt tot een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.

6.3.

De rechtbank overweegt dat artikel 16, eerste lid, van Vo 987/2009 bepaalt dat de werknemers (waaronder [naam eiser verkort] ) van eiseres, nu zij in Nederland wonen en zij in twee of meer lidstaten werkzaamheden verrichten, verweerder hiervan in kennis dienen te stellen. Dit hebben zij nagelaten. Hieraan kan niet afdoen dat eiseres bij de onder 1.1 genoemde brief van 25 april 2013 verweerder heeft verzocht om vast te stellen dat de Cypriotische sociale zekerheidswetgeving van toepassing is op haar werknemers. De rechtbank legt deze brief zo uit dat wordt verzocht om een zogenoemde A1-verklaring, een verklaring over de toepasselijke socialezekerheidswetgeving. Anders dan eiseres heeft gesteld, blijkt uit deze brief niet dat er al een A1-verklaring van een bevoegd orgaan ligt, noch dat, zoals eiseres ter zitting heeft betoogd, zij bij deze brief verweerder heeft meegedeeld dat een A1-verklaring bij Cyprus werd aangevraagd. Omdat de bijgevoegde aanvragen van de werknemers niet door hen zijn ondertekend, komt de rechtbank tot het oordeel dat deze aanvragen niet kunnen worden beschouwd als een aanvraag voor het sluiten van een artikel 16-overeenkomst. Juist in de situatie dat sprake kan zijn van conflicterende belangen van een werkgever en een werknemer is het van belang dat uit een aanvraag die is bijgevoegd bij een verzoek van de werkgever, blijkt dat de aanvraag wordt gedaan met instemming van de werknemer. De rechtbank overweegt dat de meergenoemde brief van 25 april 2013 van eiseres een niet in de Vo 987/2009 voorzien verzoek aan verweerder is om de Cypriotische wetgeving van toepassing te verklaren. Door de brief van eiseres van 25 april 2013 is verweerder ervan op de hoogte geraakt dat de in Nederland woonachtige werknemers in meerdere lidstaten werkzaamheden verrichten. Derhalve is verweerder ingevolge artikel 16, zesde lid, van Vo 987/2009 bevoegd artikel 16 van Pro deze Vo toe te passen.

6.4.

Het voorgaande brengt mee dat de meergenoemde brief van 25 april 2013 niet kan worden gezien als een aanvraag om een besluit te nemen als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Het is geen verzoek van eiseres als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb, omdat verweerder aan Vo 883/2004 niet de bevoegdheid ontleent om op dit verzoek te besluiten. De bevoegdheid ontleent verweerder immers aan het feit dat hij op de hoogte is gekomen van het feit dat de in Nederland woonachtige werknemers in meerdere lidstaten werkzaamheden verrichten. Evenmin zijn de bijgevoegde verklaringen te zien als aanvragen in de zin van artikel 1:3, derde lid, van de Awb, omdat deze niet zijn ondertekend. Dit brengt mee dat hetgeen eisers hebben aangevoerd in verband met de verbeurte van een dwangsom in verband met het te laat nemen van een beslissing op de aanvraag, reeds faalt omdat artikel 4:17 van Pro de Awb ingevolge het voorgaande niet van toepassing is.

6.5.

Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder niet tijdig op het bezwaar heeft beslist. Voor zover eisers hebben betoogd dat verweerder aan hen een dwangsom is verschuldigd, overweegt de rechtbank dat deze beroepsgrond faalt, nu de ingebrekestellingen van 27 juni 2014 respectievelijk 2 juli 2014 en 20 november 2014 zijn ingediend voordat de wettelijke beslistermijn was verstreken.

6.6.

Ook de beroepsgrond dat verweerder twee keer heeft beslist op hetzelfde bezwaar, faalt. Verweerder heeft beslist op de bezwaren die zijn ingediend door verschillende werknemers en op het bezwaar van eiseres tegen de aan haar werknemers gerichte besluiten. Het gaat dus om verschillende beslissingen op bezwaar.

6.7.

Voor zover eisers in de gronden van beroep hebben aangevoerd dat verweerder eiser in het primaire besluit ten onrechte heeft aangemerkt als een Rijnvarende, overweegt de rechtbank dat verweerder de bezwaarfase kan benutten en ook heeft benut om dit gebrek te herstellen. Nu het beroep zich richt tegen het bestreden en niet het primaire besluit, faalt ook deze beroepsgrond.

Inhoudelijke aspecten

7.1.

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 13, eerste lid, van Vo 883/2004, de werknemer die een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden verricht in de staat waar hij woont, in dit geval Nederland, in die staat voor de socialezekerheidswetgeving verzekerd is. Is hij niet substantieel werkzaam in zijn woonland, dan is de zetel van de onderneming waar hij werkzaam is van belang. De rechtbank merkt hierbij op dat deze aanwijsregels gelezen moeten worden tegen de achtergrond van de bedoeling van de Uniewetgever om ervoor te zorgen dat binnen de EU migrerende werknemers niet met verlies van hun socialezekerheidsbescherming worden geconfronteerd en evenmin met de situatie dat in een situatie van afwisselend werken in verschillende lidstaten, afwisselend de wetgeving van die verschillende lidstaten van toepassing is.

7.2.

De rechtbank stelt vast dat eiseres, hoewel daartoe herhaaldelijk verzocht door verweerder, niet de vereiste informatie aan verweerder heeft verschaft om aan de hand van deze aanwijsregels te bepalen of de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Eiseres heeft onvoldoende informatie verschaft over de precieze woonplaats van eiser en de vraag waar hij in welke omvang welke werkzaamheden verricht en evenmin over de plaats waar zij haar zetel heeft.

7.3.

Verweerder stonden, in ieder geval niet ten tijde van de primaire besluitvorming, evenmin andere gegevens ter beschikking op grond waarvan met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld of de werknemers van eiseres substantieel werkzaam zijn in Nederland. Eerst in de fase van bezwaar en nadien in de fase van beroep is over een enkele werknemer meer duidelijkheid komen te bestaan, echter nog steeds in onvoldoende mate om daaruit voor alle werknemers af te leiden dat zij substantieel werkzaam zijn in Nederland. Op basis van algemeen bekende informatie kon verweerder naar het oordeel van de rechtbank wel vermoeden dat eiseres vanuit Cyprus opereert, niet omdat daar het middelpunt van de werkzaamheden van haar werknemers is, maar vanwege de hoogte van de socialezekerheidspremies.

7.4.

Zoals verweerder nog eens heeft bevestigd ter zitting is de angst van verweerder dat eiseres, door onvoldoende informatie te verschaffen over de plaats en duur van de werkzaamheden van haar werknemers, in feite zelf kan bepalen welke wetgeving van toepassing is door zich - althans op papier - te vestigen in een staat waar de bruto loonlasten lager zijn dan in de woon- en werkplaats van haar werknemers. Verweerder bepleit om deze reden een bewijslastverdeling waarbij eiseres aannemelijk moet maken dat zich feiten voordoen die nopen tot de aanwijzing van een andere dan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving. Verweerder verwijst hiertoe naar het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3016) waaruit verweerder afleidt dat eiseres de relevante feiten moet stellen en in geval van gemotiveerde betwisting door verweerder, deze feiten aannemelijk moet maken.

7.5.

De rechtbank overweegt dat de door de Hoge Raad gegeven bewijslastregel aansluit bij het bepaalde in de artikelen 3:2 en 4:2, tweede lid, van de Awb en hiermee bij het algemene uitgangspunt dat de stel- en bewijslast ligt bij degene in wiens domein het ligt kennis te hebben of te verkrijgen over relevante feiten en omstandigheden. Evident is dat eiseres over de nodige informatie beschikt en gehouden is deze aan verweerder te overleggen. Daarnaast heeft ook verweerder de mogelijkheid om onderzoek te doen naar deze feiten en omstandigheden, bijvoorbeeld door informatie in te winnen bij zijn zusterorganisaties van andere betrokken lidstaten. Die informatie dient evenwel ter controle van de juistheid van de overgelegde gegevens en/of als ondersteuning van gerezen vermoedens.

7.6.

Tussen partijen is allereerst in geschil of Nederland moet worden aangemerkt als het land waar eiser woont, dan wel, vanaf de periode dat hij als DGA werkzaam is voor eiseres, als lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt.

7.7.

De rechtbank overweegt dat verweerder in het bestreden besluit heeft gemotiveerd waarom verweerder ervan uitgaat dat eiser ondanks zijn (tijdelijke) uitschrijving voor de toepassing van Vo 883/2004 en Vo 987/2009 geacht wordt zijn woonplaats dan wel het centrum van zijn belangen in Nederland te hebben. Hiertegen hebben eisers ingebracht dat eiser is verhuisd naar Cyprus, hiertoe het bewijs van uitschrijving overgelegd, alsmede twee kwitanties en het paspoort van één van de honden die in die periode mee zijn verhuisd. De rechtbank komt tot het oordeel dat, gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde bewijsregel en de concrete onderbouwing van het bestreden besluit het aan eisers is om de stelling dat eiser woonachtig is in Cyprus aannemelijk te maken. Daarin zijn eisers niet geslaagd. Verweerder heeft in het bestreden besluit gemotiveerd te kennen gegeven dat hij ondanks de uitschrijving van de woonplaats Nederland uitgaat. De door eiseres overgelegde kwitanties en het paspoort van de hond zijn onvoldoende bewijsstukken om van wijziging van woonplaats gedurende de periode in geding uit te gaan. De hierop gerichte beroepsgrond van eiser faalt.

7.8.

Hetgeen in 7.7 is overwogen brengt mee dat de rechtbank er in het navolgende van uitgaat dat eiser zijn woonplaats in Nederland heeft, zodat thans de vraag aan de orde is of verweerder ervan uit heeft kunnen gaan dat eiser meer dan een substantieel gedeelte van zijn werkzaamheden in Nederland verricht.

7.9.

De rechtbank overweegt dat eisers ook ter beantwoording van deze vraag hebben nagelaten de relevante feiten te stellen. Op basis van de door eiseres verstrekte informatie kan verweerder niet bepalen tot welke uitkomst de aanwijsregels moeten leiden. Verweerder heeft er vervolgens voor gekozen om op grond van vermoedens vast te stellen dat de werknemers meer dan 25% van hun werktijd in Nederland werken. Dit acht de rechtbank onjuist. Bij gebreke van relevante informatie, kan ook de door de Hoge Raad gegeven bewijslastregel niet opgaan. Deze bewijslastregel gaat naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat het bij gebreke aan (te betwisten) informatie, aan verweerder is om te veronderstellen dat dus al de werknemers meer dan 25% van hun werktijd in Nederland werken. Dat dit voor een aantal werknemers zo is, rechtvaardigt niet de veronderstelling dat dat voor alle werknemers geldt. Hetzelfde geldt voor de onduidelijkheid over de vraag waar eiseres haar zetel heeft. Zoals in 5.3 is overwogen, heeft de rechtbank voor wat betreft de vraag welke aanwijsregels van toepassing zijn, uit hetgeen eiser heeft gesteld afgeleid dat het niet onaannemelijk is dat eiseres haar zetel heeft in Cyprus. Uit de informatie van eiseres valt niet onomstotelijk af te leiden dat de zetel van eiseres in Cyprus is, maar verweerder stelt hier geen concrete feiten tegenover waaruit blijkt dat dit anders zou zijn. Uit het dossier valt niet af te leiden dat verweerder gebruik heeft gemaakt van zijn mogelijkheden om hiernaar in Cyprus onderzoek te doen, bijvoorbeeld met raadpleging van het Cypriotische zusterorgaan. Hoewel werknemers van verweerder Cyprus hebben bezocht (zoals ter zitting door zijn gemachtigden is opgemerkt), is gesteld noch gebleken, dat daarbij de benodigde informatie is verkregen. Uit een door verweerder gestuurde e-mail van 24 juni 2014 naar het bevoegde orgaan in Cyprus blijkt slechts dat er op 19 juni 2014 telefonisch contact is geweest tussen verweerder en dit orgaan en dat verweerder bij diezelfde mail heeft medegedeeld dat er A1-verklaringen zijn afgegeven aan werknemers van eiseres.

7.10.

De rechtbank heeft begrip voor de situatie waarin verweerder zich ziet geplaatst - de werkgever kan immers door geen informatie te verschaffen, de besluitvorming in ernstige mate frustreren -, maar naar het oordeel van de rechtbank voorziet juist Vo 987/2009 in een procedure om een frauduleuze toepassing van artikel 13 van Pro Vo 883/2004 te voorkomen. De lidstaten dienen die procedure dan ook te respecteren. Op grond van artikel 16, tweede lid, van Vo 987/2009 had verweerder de toepasselijke wetgeving eerst op voorlopige basis dienen vast te stellen en de aangewezen organen in elk van de lidstaten waar werkzaamheden worden verricht en (indien van toepassing) waar de zetel of vestigingsplaats van de werkgever zich bevindt, hierover dienen te informeren. Indien die organen zich niet binnen twee maanden na de voorlopige vaststelling hiertegen verzetten, wordt deze op grond van artikel 16, derde lid, van Vo 987/2009 definitief.

7.11.

Bij gebreke van overeenstemming hadden de verschillende organen ingevolge artikel 16, vierde lid, van Vo 987/2009 in onderlinge overeenstemming de toepasselijke wetgeving vast dienen te stellen met inachtneming van artikel 13 van Pro Vo 883/2004.

Vo 987/2009 voorziet eveneens in bepalingen over hoe er moet worden gehandeld indien de organen niet tot overeenstemming komen. De rechtbank wijst er op dat ingevolge artikel 6 van Pro Vo 987/2009 bij een meningsverschil over de toepasselijke wetgeving in het onderhavige geval de wetgeving van Nederland voorlopig van toepassing is.

7.12.

Ter zitting heeft verweerder te kennen gegeven dat geen van de lidstaten deze in artikel 16 van Pro Vo 987/2009 voorziene procedure volgt en dat deze ook niet praktisch is. Dit is echter geen overtuigend argument om deze procedurebepalingen niet te volgen. Juist de beoordeling van de feiten en de dientengevolge toepasselijke wetgeving door ten minste twee verschillende organen, garandeert immers een juiste toepassing van het toepasselijke regime.

7.13.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder meer subsidiair overwogen dat eiseres misbruik van recht maakt omdat haar inschrijving in Cyprus uitsluitend tot doel heeft om de aanwijsregels van Vo 883/2004 te ontlopen. De rechtbank overweegt dat haar van misbruik van recht niet is gebleken. Daartoe is vereist dat rechten of bevoegdheden zodanig evident zijn aangewend zonder redelijk doel of voor een ander doel dan waartoe zij zijn gegeven, dat het aanwenden van die rechten of bevoegdheden blijk geeft van kwade trouw. Dat eiseres een constructie nastreeft om de rechtsverhouding die zij met haar werknemers heeft op een voor haar financieel gunstige wijze te organiseren, kan zo zijn, maar dit geeft nog geen blijk van kwade trouw. Hierbij komt dat, zoals in 7.10 ook is overwogen,

Vo 987/2009 voorziet in een procedure om een frauduleuze toepassing van artikel 13 van Pro Vo 883/2004 te voorkomen.

7.14.

Het voorgaande betekent dat verweerder het bestreden besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft voorbereid, dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. Verweerder dient opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen.

7.15.

De rechtbank overweegt dat het hierbij aan verweerder is om in overleg met de betrokken lidstaten tot overeenstemming te komen over de toepasselijkheid van het socialezekerheidsregime. Verder dient verweerder hierbij acht te slaan op de

A1-verklaringen die door het bevoegde orgaan in Liechtenstein zijn overgelegd.

8. Voor zover de gronden van het beroep zo moeten worden opgevat dat wordt verzocht om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), overweegt de rechtbank dat vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift van eiser tegen het besluit van 24 juni 2014 op 9 juli 2014 tot de datum van deze uitspraak op 30 maart 2016 één jaar en ruim negen maanden zijn verstreken. Dit betekent dat geen overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase heeft plaatsgevonden, zodat van schending van artikel 6 van Pro het EVRM geen sprake is.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten.

9.1.

Voor wat betreft de kosten van eiseres, stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bbp) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.488,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,

1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1,5 omdat het gaat om meer dan vier samenhangende zaken). De door de gemachtigde overgelegde urenspecificatie behelst een overzicht van de in artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb genoemde kosten. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van het Bpb (toepassing van het forfaitaire tarief). Bijzondere omstandigheden zijn door eiseres niet gesteld.

9.2.

Voor wat betreft de kosten van eiser, stelt de rechtbank deze kosten op grond van het Bbp voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-

(1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1). Ook hier gaat de rechtbank uit van het forfaitaire tarief om redenen als in 9.1 genoemd.

10. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt.

11. De rechtbank overweegt verder dat zij geen aanleiding ziet om de door eiseres gevraagde voorlopige voorziening te treffen reeds omdat de noodzaak hiertoe niet is onderbouwd.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- wijst het verzoek om immateriële schadevergoeding af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.488,-;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 992,-;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 165,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, voorzitter, en mr. P.G. Wijtsma en

mr. H. Pieffers, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Ruiter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.