ECLI:NL:RBNNE:2015:1598

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/147914 / HA ZA 14-125

Vonnis van 1 april 2015

in de zaak van

[eiser],

die woont in Eext,

eiser,

advocaat mr. V.J.M. Verlinden-Masson, die kantoor houdt in Groningen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GRONINGEN,

die zetelt te Groningen,

gedaagde,

advocaat mr. P.E. Mazel, die kantoor houdt in Groningen.

Partijen worden hierna [eiser] en de Gemeente genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 augustus 2014;
het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan, omdat die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn weersproken, of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gebleven inhoud van de overgelegde producties.

2.2.

[eiser] is beeldend kunstenaar. Hij heeft in opdracht van de
Gemeente het kunstwerk "de Virtuele Boteringepoort" ontworpen en gerealiseerd.

2.3.

Het kunstwerk bestond uit twee gevelelementen, geplaatst tegen de westelijke en oostelijke gevelwand van de Oude Boteringestraat in Groningen, die samen met in het trottoir en de rijbaan van die straat aangebrachte spots en neonglaslichtlijnen het verloop van de middeleeuwse stadsmuur en een middeleeuwse toegangspoort tot de stad Groningen volgden. Met lichtlijnen werd een poortgebouw gevisualiseerd.

2.4.

Het kunstwerk is op 11 november 2002 officieel in werking gesteld op de locatie waar uit archeologisch onderzoek is gebleken dat eertijds zich daar de middeleeuwse Boteringepoort bevond. Het kunstwerk markeerde de plek waar de middeleeuwse Boteringepoort heeft gestaan.

2.5.

Al kort nadat het kunstwerk in werking werd gesteld, bleek dat het kunstwerk kwetsbaar was door het ontwerp en/of de gebruikte technische voorzieningen en dat daardoor onvoorziene terugkerende onderhoudskosten moesten worden gemaakt om het kunstwerk volledig werkend te houden.

2.6.

In 2005 werd het kunstwerk beschadigd doordat een hoogwerker een gevelelement heeft vernield, zodanig dat het kunstwerk niet meer goed functioneerde.

2.7.

Begin 2007 vormde het niet goed functioneren van het kunstwerk de aanleiding tot een procedure bij deze rechtbank. Die procedure werd ingeleid met een vordering van [eiser] die wilde dat de Gemeente werd veroordeeld tot het plegen van noodzakelijk onderhoud aan het kunstwerk. De procedure heeft geleid tot een minnelijke regeling die met zich heeft gebracht dat de Gemeente in overleg met [eiser] Lichtreclame John Matthijssen opdracht heeft gegeven het kunstwerk weer werkend te krijgen. Het kunstwerk werd daartoe grondig gemodificeerd. De lichtlijnen van het kunstwerk hebben vervolgens enige tijd goed gewerkt, maar na enige tijd vielen opnieuw delen van de verlichting uit.

2.8.

In 2010 is als gevolg van verbouwingswerkzaamheden van het pand waaraan een gevelelement was bevestigd, schade veroorzaakt aan dat gevelelement. In 2011 heeft de Gemeente dit gevelelement laten repareren. Begin 2012 heeft de brandweer een perspexplaat uit het gevelelement verwijderd, vanwege het gevaar dat door harde wind het element zou loskomen van de gevel.

2.9.

Vanaf 2012 heeft het kunstwerk niet meer volledig gefunctioneerd.

2.10.

Op 23 oktober 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente het besluit genomen het kunstwerk te verwijderen. Aan dat besluit werd ten grondslag gelegd dat reparaties slechts een tijdelijk resultaat opleverden, alternatieve lichttechnieken niet beschikbaar waren en de gemaakte en nog te maken kosten van herstel de kosten van de initiële investering ver te boven zouden gaan en dit strijdig is met de regel dat de kosten voor onderhoud en restauratie niet hoger moeten worden dan de realisatiekosten van een kunstwerk.

2.11.

[eiser] heeft om de verwijdering van het kunstwerk te voorkomen, de Gemeente in kort geding gedagvaard en gevorderd, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter in deze rechtbank de Gemeente verbiedt het kunstwerk te verwijderen en dat hij de Gemeente veroordeelt om het kunstwerk te herstellen. Bij vonnis van 17 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van [eiser] toegewezen.

2.12.

Bij arrest van 12 november 2013 (ECLI:NL:GHARL:2013:8518) heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op de daartoe strekkende vordering van de Gemeente in hoger beroep, het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2013 vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

2.13.

De Gemeente heeft het kunstwerk vernietigd door het te verwijderen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van zijn eis en verkort weergegeven, een met dwangsommen versterkte veroordeling van de Gemeente om het kunstwerk op een in de dagvaarding omschreven wijze te laten repareren en om het daarna opnieuw aan te brengen in het straatbeeld, op de oorspronkelijke plaats in de Oude Boteringestraat, een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. Daartoe stelt [eiser], samengevat weergegeven en voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, dat hij in zijn inleidende dagvaarding heeft gevorderd dat het de Gemeente wordt verboden het kunstwerk te verwijderen, maar dat de Gemeente nadat zij de dagvaarding in concept heeft ontvangen maar nog voordat de dagvaarding is uitgebracht, het kunstwerk heeft verwijderd. [eiser] stelt verder dat de Gemeente niet mocht besluiten om het kunstwerk - waarvan ook de Gemeente de artistieke en symbolische waarde erkent - te verwijderen, omdat het belang gediend met de instandhouding van het kunstwerk zwaarder weegt dan het aan het besluit tot verwijdering ten grondslag gelegde belang dat is gediend met een beperking van terugkerende reparatie- en instandhoudingskosten. [eiser] stelt in dit verband dat de Gemeente ten onrechte aanvoert dat het kunstwerk kwetsbaar of gebrekkig is. [eiser] betwist bovendien de door de Gemeente opgevoerde reparatie- en instandhoudingskosten, die volgens hem vele malen lager liggen dan de Gemeente voorrekent. Volgens [eiser] is er daarom geen sprake van buitenproportionele kosten die, mede gelet op het kunstbeleid dat de Gemeente voert, grond geven om te besluiten het kunstwerk te verwijderen. [eiser] stelt dat een en ander met zich brengt dat de Gemeente misbruik van recht maakt in de zin van art. 3:13 lid 2 BW.

3.2.

De Gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen en tot veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure. Daartoe voert de Gemeente aan, samengevat weergegeven en voor zover voor de beoordeling van het geschil van belang, dat zij het kunstwerk heeft vernietigd, nadat het hof arrest heeft gewezen en de vorderingen van [eiser] in kort geding alsnog heeft afgewezen. De gemeente stelt dat het daarom niet langer gaat om de vraag of het kunstwerk al dan niet mag worden vernietigd, maar of [eiser] mag verlangen dat het vernietigde kunstwerk weer in oorspronkelijke staat wordt teruggebracht. De Gemeente stelt in dat verband dat uit de rechtspraak volgt dat zij door vernietiging het kunstwerk niet heeft aangetast in de zin van art. 25 lid 1, aanhef en onder d van de Auteurswet en dat uit die rechtspraak ook volgt dat de belangen van de maker aan de beschikkingsmacht van de eigenaar steeds ondergeschikt zijn. De Gemeente stelt dat gelet op de vernietiging van het kunstwerk door de Gemeente, dit niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen, omdat als [eiser] al gelijk heeft en er sprake is geweest van een onevenredige belangenafweging, dit met zich brengt dat hij recht kan hebben op vergoeding van eventueel geleden schade, die echter niet in deze procedure is gevorderd. Voor het overige stelt de Gemeente dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om misbruik van recht aan te kunnen nemen, omdat hij zijn vordering erop grondt dat de Gemeente niet tot haar besluit tot verwijdering kon komen, vanwege de onevenredigheid tussen het belang bij verwijdering en het belang dat daardoor wordt geschaad. De Gemeente stelt, onder verwijzing naar door haar genoemde rechtspraak en literatuur, dat ook als er sprake is van een onevenredigheid in de weging van de betrokken belangen, daaruit niet volgt dat de gemeente
naar redelijkheidhet kunstwerk niet mocht vernietigen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om het volgende. Deze procedure is door [eiser] ingeleid met een vordering die ertoe strekt dat het de Gemeente wordt verboden het kunstwerk van [eiser] te verwijderen, nadat partijen hierover in kort geding in twee feitelijke instanties hebben geprocedeerd. De inleidende dagvaarding strekte tot een hernieuwde beoordeling te komen van hetgeen de voorzieningenrechter en het hof hierover in kort geding hebben overwogen en beslist. In de loop van deze procedure heeft [eiser] er kennis van genomen dat zijn vordering hem niet meer zou kunnen baten: de Gemeente heeft het kunstwerk vernietigd. [eiser] heeft vervolgens zijn eis gewijzigd en zijn vordering strekt thans te komen tot terugplaatsing van het (gerepareerde) kunstwerk. [eiser] laat zijn gewijzigde vordering rusten op datgene wat hij in de inleidende dagvaarding aan zijn oorspronkelijke vordering ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, misbruik van recht. De Gemeente voert tot haar verweer aan dat ook als sprake zou zijn van misbruik van recht, dit niet ertoe kan leiden dat zij wordt veroordeeld het kunstwerk terug te plaatsen. Voor het overige voert de Gemeente een verweer dat neerkomt op een betwisting van het door [eiser] gestelde misbruik van recht. Ten aanzien van de tegen deze achtergrond tussen partijen opgekomen geschilpunten, wordt als volgt overwogen.

4.2.

Te beoordelen staat of de Gemeente kan worden veroordeeld het inmiddels vernietigde kunstwerk terug te plaatsen op grond van de daartoe door [eiser] in de inleidende dagvaarding gehanteerde argumenten.

4.3.

In dat verband is het meest verstrekkende verweer dat de Gemeente heeft gevoerd, dat de gewijzigde eis niet kan worden toegewezen, omdat door de wijziging van eis het niet gaat om de vraag of een kunstwerk al dan niet mag worden vernietigd, maar of de maker van een dergelijk werk kan verlangen dat het - eenmaal vernietigd zijnde - weer in de oorspronkelijke staat wordt teruggebracht. In het verweer van de Gemeente ligt besloten dat een dergelijke vordering niet kan worden toegewezen en de vordering van [eiser] - zo al gegrond - zich zou dienen te beperken tot een vergoeding van de eventueel geleden schade, welke echter niet is gevorderd.

4.4.

Art. 6:103 BW neemt tot uitgangspunt dat schadevergoeding wordt voldaan in geld. In de tweede zin van artikel wordt echter de mogelijkheid benoemd dat schadevergoeding ook in een andere vorm dan betaling van een geldsom kan plaatsvinden. Dit brengt met zich dat schadevergoeding in de vorm van het herplaatsen van een verwijderd kunstwerk op zichzelf genomen niet onmogelijk is. In dit concrete geval is het kunstwerk een ontwerp van [eiser] dat ter realisatie ervan is samengesteld uit door derden vervaardigde technische niet-unieke onderdelen. De Gemeente die spreekt over een vernietiging van het werk, heeft feitelijk niet meer gedaan dan de onderdelen waaruit het kunstwerk is samengesteld te verwijderen. De onderdelen waaruit het kunstwerk is samengesteld zijn nog beschikbaar: de Gemeente heeft die onderdelen opgeslagen. Tussen partijen is niet in geschil dat die onderdelen, al dan niet na herstel, opnieuw kunnen worden samengesteld tot het oorspronkelijke kunstwerk. Herstel in de oude toestand kan daarom plaatsvinden. Dit brengt met zich dat de vordering van [eiser] toewijsbaar
kanzijn. Het op een andere opvatting gestoelde verweer van de Gemeente faalt daarom.

4.5.

Vervolgens staat te beoordelen of gelet op het overigens door de Gemeente gevoerde verweer, de vorderingen van [eiser] toewijsbaar zijn.

4.6.

Uit de rechtspraak volgt dat art. 25 lid 1 sub d van de Auteurswet, dat de persoonlijkheidsbelangen van de maker van een werk beschermt, geen rol speelt bij de vraag in hoeverre een kunstenaar zich kan verzetten tegen de vernietiging van zijn kunstwerk (HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7830).
Dat betekent niet¸zo overweegt de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.6. van zijn arrest,

dat het de eigenaar van een voorwerp (een onroerende zaak daaronder begrepen) waarin een auteursrechtelijk beschermd werk is belichaamd — een exemplaar van het werk — steeds vrijstaat dat voorwerp aan vernietiging prijs te geven en dat de belangen van de maker aan de beschikkingsmacht van die eigenaar steeds ondergeschikt zijn. De vernietiging van een exemplaar van het werk kan immers misbruik van zijn bevoegdheid door de eigenaar opleveren in gevallen als in art. 3:13 lid 2 BW bedoeld, dan wel anderszins onrechtmatig jegens de maker zijn. Ook een derde die een zodanig voorwerp vernietigt, kan daarmee onrechtmatig jegens de maker handelen. Van zodanig misbruik of anderszins onrechtmatig handelen zal eerder sprake zijn, naarmate er minder exemplaren van dat werk bestaan. Gaat het om unieke exemplaren, zoals veelal bij gebouwen het geval is, dan kan van de eigenaar onder omstandigheden verlangd worden dat hij slechts dan tot vernietiging overgaat indien daarvoor een gegronde reden bestaat en hij zich de gerechtvaardigde belangen van de maker ten minste in zoverre aantrekt dat hij er desgevraagd voor zorg draagt het bouwwerk behoorlijk te doen documenteren, althans de maker de gelegenheid biedt daartoe zelf het nodige in het werk te stellen.

4.7.

Uit de voorgaande overweging kan worden afgeleid dat de eigenaar van een kunstwerk een kunstwerk mag vernietigen en dat de belangen van de maker ervan in beginsel onderschikt zijn aan die van de eigenaar, tenzij de wijze waarop een eigenaar zijn beschikkingsbevoegdheid uitoefent in het licht van de feitelijke omstandigheden van het geval misbruik van recht oplevert in de zin van art. 3:13 lid 2 BW.

4.8.

Laatstgenoemd artikellid luidt:

Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

4.9.

[eiser] heeft zijn argumenten gericht tegen de verwijdering van het kunstwerk, toegesneden op de laatst genoemde variant van misbruik van bevoegdheid, de onevenredige belangenafweging. Ten aanzien van de in dat verband door [eiser] gehanteerde argumenten moet vooropgesteld worden dat de Gemeente haar besluit tot verwijdering kan baseren op een weging van de belangen en dat zij tot haar beslissing tot vernietiging kan komen óók wanneer er in verhouding tot de belangen van [eiser] geen
zwaarwegendebelangen zijn gemoeid met de vernietiging van het kunstwerk (vergelijk in dat verband ook de conclusie van A-G Verkade, voorafgaand aan het hiervoor genoemde arrest, ECLI:NL:HR:2004:AN7830). Het komt erop aan of de Gemeente
naar redelijkheid,gelet op de belangen van [eiser] bij het behoud van het kunstwerk, tot haar beslissing kon komen. Hierbij moet verder in overweging worden genomen dat gelet op de door [eiser] gewijzigde eis, in deze zaak niet meer te beoordelen staat of de Gemeente naar redelijkheid kon besluiten het kunstwerk te verwijderen, maar of de Gemeente in de gegeven omstandigheden gehouden is het kunstwerk weer volledig werkend te krijgen en te herplaatsen op de oorspronkelijke locatie.

4.10.

De Gemeente heeft haar besluit het kunstwerk te verwijderen gegrond op de kosten die met de instandhouding gemoeid zijn in verhouding tot de investeringskosten en het daarop gerichte beleid dat, kort gezegd, erop neerkomt dat de kosten voor onderhoud en restauratie niet hoger moeten worden dan de realisatiekosten van het kunstwerk. De Gemeente heeft aannemelijk gemaakt dat de kosten die moeten worden gemaakt om het kunstwerk weer volledig werkend te maken en de redelijkerwijs in te schatten terugkerende onderhoudskosten, aanzienlijk hoger zijn dan de initiële kosten die met de realisatie van het kunstwerk gemoeid zijn geweest.

4.11.

Partijen hebben in kort geding in twee feitelijke instanties geprocedeerd over de vraag of de Gemeente in de gegeven omstandigheden het kunstwerk mag verwijderen. Het hof heeft in bovengenoemd arrest overwogen dat de Gemeente daartoe heeft mogen besluiten. Weliswaar heeft dat arrest geen gezag van gewijsde, zodat partijen in deze bodemprocedure niet gebonden zijn aan de beslissingen die in kort geding zijn genomen (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213) en is de rechtbank ook niet gebonden aan datgene wat tussen partijen eerder in kort geding is beslist (art. 257 Rv en HR 10 januari 1958, NJ 1958, 78), maar wat in kort geding is beslist kan wel, zoals hierna zal blijken, van belang zijn bij beantwoording van de vraag
ofde Gemeente naar redelijkheid het kunstwerk mocht verwijderen, zoals zij nadat het hof arrest heeft gewezen feitelijk ook heeft gedaan.

4.12.

[eiser] heeft in dit verband de juistheid van de door de Gemeente voorgerekende investeringskosten en terugkerende onderhoudskosten gemotiveerd betwist. In zijn stellingen ligt in de kern genomen besloten, dat de in werkelijkheid veel lagere kosten die zijn gemoeid met de instandhouding van het werkende kunstwerk met zich brengen dat de Gemeente haar besluit tot verwijdering heeft gestoeld op een onjuiste, onevenredige, belangenafweging.

4.13.

De rechtbank gaat echter aan de betwisting van de juistheid van de door de Gemeente voorgerekende kosten voorbij. Daarvoor is redengevend dat ook wanneer bijvoorbeeld na bewijslevering of deskundigenonderzoek zou komen vast te staan dat er geen wanverhouding tussen de investeringskosten en kosten van instandhouding bestaat, dit niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] kan leiden.

4.14.

Als de Gemeente al op grond van een onevenredige belangenafweging tot haar besluit tot verwijdering is gekomen, kan niet buiten beschouwing worden gelaten dat partijen over de vraag of de Gemeente bevoegd is het kunstwerk te verwijderen in kort geding hebben geprocedeerd en het hof bij in kracht van gewijsde gegaan arrest de vorderingen die ertoe strekken het de Gemeente te verbieden het kunstwerk te verwijderen, heeft afgewezen. De Gemeente heeft vervolgens het kunstwerk verwijderd.

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente nadat het hof arrest heeft gewezen
naar redelijkheidmocht besluiten het kunstwerk daadwerkelijk te verwijderen. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit iets anders kan worden afgeleid. Tegen deze achtergrond is zonder nadere toelichting die [eiser] niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom de Gemeente thans gehouden zou zijn het kunstwerk te repareren en terug te plaatsen op de oorspronkelijke locatie. Hierop stuiten de vorderingen van [eiser] af.

4.16.

[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Groningen worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat €
904,00(2,0 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.512,00

5.De beslissing

De rechtbank

1. wijst de vorderingen af,

2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Groningen tot op heden begroot op € 1.512,00,

3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.R. Tromp, mr. E.J. Oostdijk en .P.D. Mathey-Bal en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2015.^[1]