3.3De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Het standpunt van eiseressen
4. Eiseressen voeren (samengevat) het volgende aan. De lasten zijn in strijd met de strekking van artikel 8 Wom. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat bij demonstraties op niet-openbare plaatsen een terughoudende, hooguit repressieve opstelling van de overheid is geboden. De opgelegde lasten getuigen hier niet van. De Wom kent een eigen specifiek kader voor handhaving, namelijk de strafrechtelijke handhaving. Er is sprake van detournement de pouvoir omdat de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom in dit geval een oneigenlijk middel tot handhaving van de Wom is. Daarnaast verzet artikel 5:23 Awb zich ook tegen oplegging van de lasten. Het optreden op grond van artikel 8 Wom valt volgens eiseressen namelijk onder “optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde”. Een artikel 8 Wom-opdracht wordt immer naar zijn aard afgegeven in reactie op een plotselinge gebeurtenis.
Ook zijn de lasten om meerdere redenen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Er is sprake van een veelvoud aan onzekere factoren, zoals welke opdracht wordt concreet gegeven, welke demonstratie valt hieronder en ook is onduidelijk of er wanordelijkheden bestaan. Een last moet voldoende concreet zijn, zodat de lasten in ieder geval ook een nadere duiding van de locatie hadden moeten bevatten. Ook ontbreekt ten onrechte een begunstigingstermijn in de lasten. Het karakter van de lasten is ook onduidelijk. Niet duidelijk is of het gaat om een last ter beëindiging en het beëindigd houden van een overtreding, een last ter voorkoming van herhaling of om een preventieve last vanwege klaarblijkend dreigend gevaar voor overtreding.
De hoogte van de dwangsom is in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
Door de lasten is sprake van een onrechtmatige beperking van de rechten als bedoeld in de artikelen 10 en 11 EVRM. Ook demonstraties die niet plaatsvinden op een openbare plaats worden door artikel 10 en 11 EVRM beschermd. Een inperking van deze rechten is alleen toegestaan als de maatregelen een wettelijke basis hebben en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Hieraan wordt niet voldaan. De lasten kunnen de zogeheten subsidiariteitstoets en de proportionaliteitstoets niet doorstaan. Ook is sprake van een “chilling effect”. Het opleggen van de lasten heeft namelijk een ontmoedigend effect op de bereidheid van eiseressen en andere demonstranten om in de toekomst deel te blijven nemen aan demonstraties in Haarlem. Eiseressen verwijzen naar een arrestvan de Hoge Raad en een uitspraak van de politierechter in Haarlem. Het opleggen van de lasten heeft namelijk een ontmoedigend effect op de bereidheid van eiseressen en andere demonstranten om in de toekomst deel te blijven nemen aan demonstraties in Haarlem. Tot slot kunnen eiseressen de opdracht op grond van artikel 8 Wom niet laten toetsen door een rechter. Tegen de opdracht staat immers geen bezwaar open. Dat is in strijd met artikel 13 EVRM.
Het standpunt van verweerder
5. Verweerder stelt (samengevat) dat de lasten niet zien op de inzet van artikel 8 Wom, maar alleen op het niet opvolgen van een opdracht tot beëindiging van een demonstratie op grond van artikel 8 Wom. Bij de toepassing van artikel 8 Wom is inderdaad een terughoudende opstelling geboden vanwege het ultimum remedium-karakter van deze bevoegdheid. Deelnemers aan een demonstratie worden op grond van de wet echter wel geacht een opdracht op grond van artikel 8 Wom op te volgen. Het niet opvolgen van een opdracht is dan ook strafbaar gesteld in artikel 11 Wom. Door deze strafbaarstelling is ook sprake van een bestuursrechtelijke overtreding. Elke demonstratie wordt nog steeds door verweerder op zijn eigen merites beoordeeld. Pas als een opdracht op grond van artikel 8 Wom niet wordt nageleefd door eiseressen, wordt met de lasten gehandhaafd. Het is eiseressen niet verboden om gebruik te maken van hun demonstratierecht. Uit de Wom volgt ook niet dat alleen strafrechtelijke handhaving imperatief-limitatief mogelijk is en dat bestuursrechtelijke handhaving wordt uitgesloten. Daarbij komt dat strafrechtelijke vervolging niet altijd het gewenste effect heeft. De lasten zijn dus niet opgelegd met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is gegeven.
De strekking van artikel 5:23 Awb is om veilig te stellen dat een bestuursorgaan niet met de vereisten die gelden voor bestuursdwang te maken heeft als zij ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde feitelijke maatregelen moet nemen. Het betekent niet dat een last onder dwangsom ter handhaving van artikel 8 Wom niet mogelijk is. Het begrip ‘wanordelijkheden’ omvat niet slechts een onmiddellijke, plotselinge en incidentele bedreiging van de openbare orde.
Over de concreetheid van de lasten stelt verweerder dat het begrip ‘andere dan openbare plaatsen’ inderdaad veel locaties omvat. Pas als verweerder een concrete opdracht in de zin van artikel 8 Wom geeft, wordt duidelijk welke locatie en demonstratie het betreft. Het is inherent aan deze lasten dat de locatie niet van te voren vastgelegd kan worden. Het is immers niet vooraf bekend waar een demonstratie gaat plaatsvinden en onder welke omstandigheden. Uit de lasten volgt duidelijk wat verboden wordt (het niet naleven van een opdracht) en wat de sancties zijn (€ 1.000,- per keer met een maximum van € 5.000,-). Voor eiseressen is het duidelijk wat hen te doen staat bij een opdracht in de zin van artikel 8 Wom.
Een begunstigingstermijn hoeft niet te worden gesteld bij het voorkomen van herhaling van een overtreding. Daarvan is hier sprake. Ook is bij het vaststellen van een begunstigingstermijn het uitgangspunt de hoeveelheid tijd die nodig is om de overtreding te beëindigen. Elke demonstratie is echter anders, zodat de opdracht van verweerder soms luidt dat iedereen de demonstratie direct moet beëindigen en soms dat de demonstraten binnen een bepaalde tijd de demonstratie moeten beëindigen. De lasten zelf geven geen begunstigingstermijn, omdat deze is verdisconteerd in de opdracht van verweerder en de tekst van de wet.
Ook kunnen de opgelegde lasten de evenredigheidstoets doorstaan.
Door de lasten worden geen fundamentele vrijheden beperkt. De opdracht van verweerder is voorzien bij wet in artikel 8 WOM en het doen naleven van die opdracht middels een last onder dwangsom is ook voorzien bij wet, namelijk in artikel 125 Gemeentewet en artikel 5:32 Awb. Van de lasten gaat ook geen ‘chilling effect’ uit omdat het recht op betoging door de lasten niet wordt ingeperkt. Eiseressen kunnen nog steeds demonstreren. De lasten zien niet op het deelnemen aan de demonstratie zelf, maar op het opvolgen van een opdracht van verweerder. Het ‘chilling effect’ uit het strafrecht kan ook niet a contario worden toegepast op bestuursrechtelijke handhaving.