ECLI:NL:RBNHO:2021:6630

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Bewind

Zittingsplaats Alkmaar

zaaknummer / rolnummer: C/15/310503 / HA ZA 20-746

Vonnis van 28 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PARTICIPATIEFONDS DUURZAME ECONOMIE NOORD-HOLLAND B.V.,

gevestigd te Haarlem,

eiseres,

advocaat mr. F.E. van 't Hek te Amsterdam,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Partijen zullen hierna het Participatiefonds, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.

De zaak in het kort

Deze zaak gaat over aansprakelijkheid van de voormalige bestuurders van Tocardo Tidal Power B.V. Deze vennootschap heeft een pandrecht verstrekt aan het Participatiefonds. Volgens het Participatiefonds bleek dat pandrecht later, anders dan zij dacht, geen waarde te hebben. Het Participatiefonds houdt de voormalige bestuurders aansprakelijk voor de schade als gevolg daarvan.

Voor aansprakelijkheid van bestuurders in een geval als dit is nodig dat hen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. De rechtbank oordeelt dat daarvan geen sprake is en wijst de vorderingen van het Participatiefonds af.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 november 2020 met producties 1-19;
de conclusie van antwoord met producties 1-5;
het tussenvonnis van 10 maart 2021;
de mondelinge behandeling op 18 juni 2021, waar zijn verschenen namens het Participatiefonds de heer [XX] , directeur, vergezeld van mr. Van ’t Hek en diens kantoorgenoot de heer R. Popel, en de heren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , vergezeld van mr. M.B.G. Stevens, behandelend advocaat. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Stevens en Van ’t Hek hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Feiten

2.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren de bestuurders van Tocardo Tidal Power B.V. (hierna: TTP) vanaf 15 februari 2018 tot 1 april 2019 respectievelijk 1 december 2018.

2.2.

TTP hield zich bezig met de ontwikkeling en verkoop van turbines waarmee getijdenstroom wordt opgewekt. TTP is een holding waaronder de werkmaatschappijen Tocardo Solutions B.V. (hierna: Solutions) en Tidal Energy Projects B.V. (hierna: TEP) vallen.

2.3.

TTP en haar werkmaatschappijen zijn op 15 februari 2018 opgericht na een doorstart van de op 5 januari 2018 failliet verklaarde vennootschap Tocardo International B.V. (hierna: TI). TTP hield alle aandelen in Solutions en TEP. TTP was ook bestuurder van deze vennootschappen.

2.4.

De doorstart kwam mede tot stand dankzij een investering van het Participatiefonds. Het Participatiefonds is een investeringsfonds ten behoeve van het stimuleren van duurzame energie en de economische potentie van deze sector. Het biedt kapitaal aan ondernemingen in deze sector in de provincie Noord-Holland.

2.5.

Op 16 februari 2018 heeft het Participatiefonds een lening van twee miljoen euro verstrekt aan TTP.

2.6.

Eveneens op 16 februari 2018 hebben TTP, haar aandeelhouders en haar bestuur een participatie- een aandeelhoudersovereenkomst (hierna: PSA) gesloten.
In artikel 8.5 van de PSA is, voor zover hier van belang, een lijst opgenomen met handelingen van het bestuur die de voorafgaande goedkeuring van het Participatiefonds behoeven.

2.7.

TTP heeft - met toestemming van het Participatiefonds - per 15 februari 2018 uit de failliete boedel van TI de voorraad (van machines en turbines) en inventaris gekocht voor een bedrag van in totaal € 25.000,00.

2.8.

Op 17 februari 2018 heeft TTP conform de PSA aandelen uitgegeven aan het Participatiefonds.

2.9.

Op 5 oktober 2018 heeft het Participatiefonds een lening van anderhalf miljoen euro verstrekt aan TTP.

2.10.

Het Particifonds en TTP spraken af dat als zekerheid voor de terugbetaling van beide leningen een pandrecht op activa zou worden verstrekt.

2.11.

Bij e-mail van 30 oktober 2018 heeft de advocaat van het Participatiefonds het volgende bericht gestuurd aan TTP:
“(…) Aangehecht dus de nieuwe pandakte oktober 2018 (…) Deze nieuwe pandakte oktober 2018 is een voorwaarde van PDENH om de besproken tranche over te maken. Graag een actuele bijlage maken met voorraad, inventaris, debiteuren per vandaag en overige activa. (…)”

2.12.

Op 31 oktober 2018 hebben TTP en het Participatiefonds een akte van verpanding ondertekend. Bij die akte is ten gunste van het Participatiefonds een eerste pandrecht verstrekt zowel op alle huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten van TTP als op haar voorraad, inventaris, debiteuren en overige activa. De pandakte vormt een bijlage en daarmee een onlosmakelijk deel van de leningsovereenkomsten.

2.13.

In artikel 4.1 van de pandakte is het volgende vermeld:
“Pandgever verklaart dat op grond van artikel 3:237 lid 2 Burgerlijk Wetboek dat:zij alle voor de verpanding van het Onderpand benodigde toestemmingen heeft verkregen en derhalve bevoegd is tot het verpanden van het Onderpand;b. op het Onderpand geen eigendomsvoorbehoud ten behoeve van derden rust;c. op het Onderpand geen beslag van welke aard dan ook is gelegd;d. zij zonder goedkeuring van Pandhouder geen ander pandrecht op het Onderpand aan wie dan ook heeft verleend; ene. op het Onderpand geen andere beperkte rechten, nevenrechten dan wel afhankelijke rechten van derden hoe dan ook genaamd rusten en zij mitsdien, tot verlening van een rechtens geldig eerste pandrecht op het Onderpand bevoegd en in staat is.”2.14. Bij de pandakte ontbrak ten tijde van de ondertekening bijlage 2. In deze bijlage zou een overzicht van de actuele voorraad, inventaris, debiteuren en overige activa worden opgenomen.

2.15.

De advocaat van het Participatiefonds heeft bij e-mail van 1 november 2018 TTP verzocht om de inhoud van bijlage 2. Daarop heeft TTP als volgt geantwoord:
“Wordt nu opgesteld door onze controller.”2.16. Op 13 december 2018 heeft W&F Technologies B.V. (hierna: W&F) een lening van € 150.000,00 verstrekt aan TTP en daarvoor zekerheid gevraagd.

2.17.

Vervolgens hebben onder meer TTP, W&F en het Participatiefonds op 15 februari 2019 een pandakte ondertekend, waarbij zij zijn overeengekomen dat deze pandakte de pandakte van 31 oktober 2018 zou vervangen op het moment van registratie bij de Belastingdienst. Die registratie heeft nooit plaatsgevonden.

2.18.

Verder ontbrak bij de pandakte van 15 februari 2019 (als bijlage 3) een overzicht van de verpande activa. Dit overzicht is ondanks verzoek daartoe van het Participatiefonds ook nadien niet aan haar verstrekt.

2.19.

Op 9 oktober 2019 en 15 oktober 2019 heeft deze rechtbank TTP respectievelijk Solutions in staat van faillissement verklaard.

2.20.

De curator van TTP en Solutions heeft op 10 december 2019 de voorraad en inventaris voor € 110.000,00 en de IE-rechten voor € 20.000,00 verkocht aan derden. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat de voorraad, de inventaris en de IE-rechten eigendom waren van Solutions en niet van TTP, zodat het Participatiefonds geen recht had op die opbrengst op grond van haar pandrecht. Het Participatiefonds heeft zich daarbij neergelegd.

2.21.

Bij e-mail van 4 september 2020 heeft de advocaat van het Participatiefonds [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als voormalige bestuurders van TTP hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 110.000,00.

3.Het geschil

3.1.

Het Participatiefonds vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, althans beiden voor gelijke delen, althans [gedaagde 1] , veroordeelt tot betaling aan het Participatiefonds van een bedrag van € 119.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 1.965,00 aan buitengerechtelijke kosten;

III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Het Participatiefonds legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.1.

TTP heeft per 17 februari 2018 alle aanwezige activa, waaronder de uit de failliete boedel van TI gekochte voorraad en inventaris, overgedragen aan Solutions. De hiervoor vereiste toestemming van het Participatiefonds op grond van de PSA heeft TTP gevraagd noch gekregen. Hoewel [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders wisten of behoorden te weten dat TTP over geen enkel actief beschikte, hebben zij meegewerkt aan de vestiging van een pandrecht op alle huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten, voorraad, inventaris, debiteuren en overige activa van TTP ten gunste van het Participatiefonds. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verklaard, althans de indruk gewekt dat TTP over deze activa beschikte. Zij hebben twee pandaktes met deze woorden getekend en toegezegd een bijlage met deze inhoud te maken, terwijl TTP helemaal geen activa meer in eigendom had. De complete bedrijfsvoering - alle activa, alle werknemers en alle intellectuele eigendomsrechten - zaten immers in Solutions.

3.2.2.

Van dit handelen kan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat zij wisten of behoorden te weten dat TTP haar verplichtingen onder de pandaktes niet zou kunnen nakomen en het Participatiefonds schade zou leiden.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn aansprakelijk jegens het Participatiefonds voor de door hem geleden schade op grond van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis door TTP^[1]althans onrechtmatige daad^[2]aan de zijde van TTP. Deze schade bestaat uit een bedrag van € 119.000,00, zijnde het bedrag dat de activa bij verkoop door de curator van Solutions opleverden (€ 130.000,00) minus een 10%-boedelbijdrage van € 11.000,00. Dit bedrag liep het Participatiefonds mis, omdat zij tijdens het faillissement van TTP niet als separatist kon optreden. Daarnaast zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de wettelijke rente over dit bedrag en de buitengerechtelijk kosten verschuldigd.

3.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer. Hun verweer laat zich als volgt samenvatten.

3.3.1.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten de door het Participatiefonds gestelde aansprakelijkheid. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aan de zijde van TTP is geen sprake. Voor het geval de rechtbank oordeelt dat dat wel het geval is, voeren [gedaagden] aan dat hen geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De overdracht van de activa naar Solutions was niet meer dan een administratieve boeking
- een memoriaalboeking - in de financiële administratie tussen TTP en Solutions. Van verkoop was geen sprake. Die boeking is verwerkt in de rekening-courantverhouding tussen TTP en Solutions en was geheel in lijn met het in nauwe samenwerking met het Participatiefonds gemaakte plan de daadwerkelijke werkzaamheden te ontplooien vanuit de dochtermaatschappijen. Hiervoor was geen toestemming van het Participatiefonds vereist. TTP is daarom niet tekortgeschoten in de nakoming van de met het Participatiefonds gemaakte afspraken.

3.3.2.

De administratieve boeking vond plaats in juni 2018, per mutatiedatum 15 februari 2018, op initiatief van de chief financial officer (CFO) van TTP, de heer [XX] (hierna: [XX] ). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren hier niet bij betrokken. Zij waren van dat handelen niet op de hoogte (ook niet ten tijde van het tekenen van de pandaktes), noch behoorden zij van dat handelen op de hoogte te zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten op enig moment te hebben verklaard of de indruk te hebben gewekt dat de door TTP van TI verkregen voorraad en inventaris
welwaren verpand aan TTP. (Het invullen van) de verpandingslijst vormt geen constitutief vereiste voor het met de pandakte te vestigen pandrecht. Die lijst diende om een indicatie te geven van de op dat moment door het pandrecht geraakte zaken. Het pandrecht was echter ook gevestigd op toekomstige activa. Objectief bezien kan het Participatiefonds niet de overtuiging hebben gehad dat de voorraad en inventaris
welaan haar waren verpand. De boeking was namelijk al maanden oud was op het moment dat het eerste pandrecht op alle activa van TTP werd gevestigd. Dat volgde uit de reeds toen aan het Participatiefonds ter beschikking staande administratie.

3.3.3.

Toen in juni 2018 de administratieve boeking werd gedaan, was het bovendien niet onvermijdelijk dat een faillissement zou intreden. Onder meer het Participatiefonds heeft maanden later nog een aanvullende financiering verstrekt. In juni 2018 bestond er dus geen geobjectiveerde wetenschap van (materiële) insolventie van de vennootschap, laat staan bij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Zij zijn ook daarom niet aansprakelijk jegens het Participatiefonds.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten verder de gestelde schade en het causaal verband. Ook beroepen zij zich op eigen schuld van het Participatiefonds.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil is - kort gezegd – de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als voormalig bestuurders van TTP persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en daarom jegens het Participatiefonds aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die het Participatiefonds stelt te hebben geleden als gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van TTP. Het Participatiefonds verwijt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat zij namens TTP activa hebben verpand die niet in eigendom van TTP waren en dat zij daarmee het Participatiefonds een waardeloos pandrecht hebben verstrekt. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat.

Maatstaven

4.2.

Bij de beoordeling neemt de rechtbank het volgende toetsingskader tot uitgangspunt. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is echter, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.^[3]

4.3.

In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak^[4]naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.^[5]

4.4.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.^[6]

4.5.

In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal.

Stelplicht en bewijslast

4.6.

Het ligt daarbij in zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde schuldeiser - in dit geval het Participatiefonds - om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betrokken bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.^[7]

Wanprestatie / onrechtmatige daad van de vennootschap

4.7.

Tegen de achtergrond van deze maatstaven oordeelt de rechtbank als volgt. Zelfs als er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat TTP de uit de failliete boedel van TI gekochte voorraad en inventaris in eigendom heeft overgedragen^[8]aan Solutions zonder over de daarvoor op grond van de PSA vereiste toestemming van Participatiefonds te beschikken, én er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat TTP daarom wanprestatie heeft gepleegd, hetzij onrechtmatig jegens het Participatiefonds heeft gehandeld door een pandrecht op activa te verstrekken op de manier zoals zij dat heeft gedaan, dan nog kan zonder deugdelijke onderbouwing - die ontbreekt - niet worden gezegd dat [gedaagden] hiervan een persoonlijk ernstig verwijt als onder 4.4 bedoeld kan worden gemaakt. Dit oordeel licht de rechtbank als volgt toe.

Bijzondere omstandigheden?

4.8.

Het Participatiefonds stelt dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan voldaan is aan de (verzwaarde) maatstaf die geldt waar het de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap betreft. Ter onderbouwing van haar standpunt acht zij onder meer de volgende feiten en omstandigheden van belang^[9]:

er is een PSA getekend op 16 februari 2018;
de complete bedrijfsvoering en activa van TTP bleken juridisch in Solutions te zijn ondergebracht.

4.15.

De rechtbank volgt het Participatiefonds niet in zijn - betwiste - stelling dat ‘alles’ werd verpand terwijl er niets verpand bleek te zijn, een bijzondere omstandigheid oplevert op grond waarvan voldaan is aan de (verzwaarde) maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid.
Het Participatiefonds heeft ter zitting verder nog als bijzondere omstandigheid aangevoerd dat TTP in hoge mate afhankelijk was van de financiering door het Participatiefonds, maar ook die omstandigheid geeft onvoldoende indicatie van het persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . dat nodig is voor toewijzing van de vordering op grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid.

Conclusie bijzondere omstandigheden

4.16.

De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat de feiten en omstandigheden die het Participatiefonds heeft aangevoerd, ook in onderling verband en in samenhang bezien, onvoldoende concreet en onderbouwd zijn om op basis daarvan aan te nemen dat de gedragingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een persoonlijk ernstige verwijtbaarheid opleveren.

4.17.

Andere, voldoende onderbouwde, feiten of omstandigheden heeft het Participatiefonds niet gesteld. Dit betekent dat zich in dit geval geen bijzondere omstandigheden voordoen die leiden tot toerekenbaar onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun hoedanigheid als bestuurder en daarmee tot persoonlijke aansprakelijkheid. De op bestuurdersaansprakelijkheid gebaseerde vordering I. mist een voldoende grondslag. Daarom komt de rechtbank aan bewijslevering door het Participatiefonds niet toe.

Slotsom

4.18.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank de vordering I. van het Participatiefonds zal afwijzen. De nevenvorderingen onder II. en III. delen in het lot van de afwijzing. De overige verweren van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] behoeven daarom geen bespreking meer.

Proceskosten

4.19.

Participatiefonds zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden begroot op:

- griffierecht € 1.639,00

- salaris advocaat
€ 3.540,00(2,0 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 5.179,00

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt het Participatiefonds in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 5.179,00,

5.3.

veroordeelt het Participatiefonds in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat het Participatiefonds niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2021.^[11]