Uitspraak
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
locatie Haarlem
Zaaknr./repnr.: 9098403 \ AO VERZ 21-35
Uitspraakdatum: 19 mei 2021
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[werkgever]
[werkgever]
gevestigd te [plaats]
verzoekende partij
verder te noemen: [werkgever]
gemachtigde: mr. K. van der Leij
tegen
[werknemer]
wonende te [woonplaats]
verwerende partij
verder te noemen: [werknemer]
gemachtigde: mr. J.F.R. Eisenberger
de zaak in het kort
Werkgever vraagt om ontbinding wegens verwijtbaar handelen van de werknemer. Werknemer heeft zijn re-integratieverplichtingen geschonden, nu uit het deskundigenoordeel volgt dat de werkzaamheden die werkgever hem heeft aangeboden, passend waren. Werknemer vindt ook op de zitting nog dat hij niet in staat is om (passend) werk te doen. Werknemer heeft verwijtbaar gehandeld, maar niet ernstig verwijtbaar omdat er verwarring bestond over een advies van de bedrijfsarts en een interventietraject.
1.Het procesverloop
1.1.
[werkgever] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [werknemer] heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 30 april 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer 9094289. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [werkgever] bij brieven van 22, 23, 26 en 29 april 2021 nog stukken toegezonden. [werknemer] heeft bij brief van 24 april 2021 nog stukken toegezonden.
2.De feiten
2.1.
[werknemer] , geboren [geboortedatum] 1964 (56 jaar), is op 6 februari 2017 in dienst getreden bij [werkgever] . De laatste functie die [werknemer] vervulde is die van chauffeur, met een salaris van € 2.680,- bruto per vier weken, exclusief vakantiegeld.
2.2.
Op 6 mei 2020 heeft [werknemer] zich arbeidsongeschikt gemeld. Bij adviezen in de periode van 18 juni 2020 tot en met 15 oktober 2020, adviseerde de Arbo-arts steeds om vanwege de focus op herstel vooralsnog niet te starten met re-integreren.
2.3.
Bij advies van 18 november 2020 heeft de Arbo-arts geschreven:
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] Er is geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid. Om de re-integratiebegeleiding UWV-proof te laten verlopen adviseer ik de inzet van een arbeidsdeskundig onderzoek waarmee arbeidsmogelijkheden voor passende arbeid in kaart kunnen worden gebracht.’Op 18 november 2020 is ook een inzetbaarheidsprofiel opgesteld.
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] Er is geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid. Om de re-integratiebegeleiding UWV-proof te laten verlopen adviseer ik de inzet van een arbeidsdeskundig onderzoek waarmee arbeidsmogelijkheden voor passende arbeid in kaart kunnen worden gebracht.’Op 18 november 2020 is ook een inzetbaarheidsprofiel opgesteld.
2.4.
Op 19 november 2020 heeft [werkgever] naar aanleiding van het advies van de Arbo-arts van 18 november 2020 een bijstelling plan van aanpak WIA opgesteld. Als reden voor de bijstelling is gegeven:
‘De belastbaarheid is verbeterd waardoor er benutbare mogelijkheden zijn ontstaan voor werkzaamheden.’De aangepaste afspraken zijn volgens het bijstellingsformulier
‘-27-11-2020 intake interventie -Vervolgens inzet arbeidsdeskundige -afspraken maken over optimale inzetbaarheid in de praktijk – 16-12-2020 spreekuur bedrijfsarts’[werknemer] heeft het bijgestelde plan van aanpak niet ondertekend.
‘De belastbaarheid is verbeterd waardoor er benutbare mogelijkheden zijn ontstaan voor werkzaamheden.’De aangepaste afspraken zijn volgens het bijstellingsformulier
‘-27-11-2020 intake interventie -Vervolgens inzet arbeidsdeskundige -afspraken maken over optimale inzetbaarheid in de praktijk – 16-12-2020 spreekuur bedrijfsarts’[werknemer] heeft het bijgestelde plan van aanpak niet ondertekend.
2.5.
Bij advies van 16 december 2020 heeft de Arbo-arts geadviseerd:
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] Conform het voorgaande advies is er momenteel geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid. Conform het voorgaande advies blijft het essentieel om geen re-integratiekansen te missen door het bijtijds in kaart laten brengen van arbeidsmogelijkheden voor passende arbeid met behulp van een arbeidsdeskundig onderzoek. In het geval een multidisciplinaire interventie van start zal gaan, zal het re-integratieproces tijdelijk on hold worden gezet.’
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] Conform het voorgaande advies is er momenteel geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid. Conform het voorgaande advies blijft het essentieel om geen re-integratiekansen te missen door het bijtijds in kaart laten brengen van arbeidsmogelijkheden voor passende arbeid met behulp van een arbeidsdeskundig onderzoek. In het geval een multidisciplinaire interventie van start zal gaan, zal het re-integratieproces tijdelijk on hold worden gezet.’
2.6.
Bij e-mail van 28 december 2020 heeft [werknemer] aan de Arbo-arts geschreven:
‘Ik las in uw verslag, opgemaakt na ons telefonisch contact d.d. 16/12-20, u vermeldde hierin dat ik bepaalde werkzaamheden kan uitoefenen. Ik ben hier totaal niet toe in staat vanwege mijn psychische- en lichamelijke staat. Wij hadden één en ander ook besproken, en uw conclusie was dan ook dat ik eerst de revalidatie zou gaan volgen bij Heliomare.’
‘Ik las in uw verslag, opgemaakt na ons telefonisch contact d.d. 16/12-20, u vermeldde hierin dat ik bepaalde werkzaamheden kan uitoefenen. Ik ben hier totaal niet toe in staat vanwege mijn psychische- en lichamelijke staat. Wij hadden één en ander ook besproken, en uw conclusie was dan ook dat ik eerst de revalidatie zou gaan volgen bij Heliomare.’
2.7.
In een reactie van 7 januari 2021 heeft de Arbo-arts geschreven:
‘Na intern overleg blijkt dat het belangrijk is te weten hoe snel betrokkene met de behandeling zal kunnen starten. Als de behandeling op korte termijn zal starten, dan kan het re-integratietraject wel on hold worden gezet. In het aankomende vervolgconsult zal ik dit nogmaals nagaan.’
‘Na intern overleg blijkt dat het belangrijk is te weten hoe snel betrokkene met de behandeling zal kunnen starten. Als de behandeling op korte termijn zal starten, dan kan het re-integratietraject wel on hold worden gezet. In het aankomende vervolgconsult zal ik dit nogmaals nagaan.’
2.8.
Op 5 januari 2021 heeft (een medewerker van) [werkgever] een huisbezoek gebracht aan [werknemer] , met het verzoek om het bijgestelde plan van aanpak te ondertekenen. [werknemer] heeft het bijgestelde plan van aanpak niet ondertekend.
2.9.
Bij brief van 11 januari 2021 heeft (de gemachtigde van) [werkgever] [werknemer] , onder verwijzing naar de rapportages van de Arbo-arts, gesommeerd om mee te werken aan de re-integratie en om het bijgestelde plan van aanpak te ondertekenen. Verder is geschreven:
‘Indien u aan dit verzoek/deze sommatie niet of niet tijdig gevolg geeft of wanneer u anderszins uw medewerking blijft weigeren of onmogelijk maakt, zal cliënte haar loonverplichtingen opschorten vanaf 14 januari as.!’
‘Indien u aan dit verzoek/deze sommatie niet of niet tijdig gevolg geeft of wanneer u anderszins uw medewerking blijft weigeren of onmogelijk maakt, zal cliënte haar loonverplichtingen opschorten vanaf 14 januari as.!’
2.10.
Op 13 januari 2021 is [werknemer] op kantoor van [werkgever] verschenen voor een gesprek. Bij e-mail van 14 januari 2021 heeft de gemachtigde van [werkgever] aan [werknemer] geschreven:
‘[…] Nu u weigerachtig blijft mee te werken aan uw re-integratie zit er voor cliënte in dit stadium niet anders op dan de in het vooruitzicht gestelde loonopschorting ook daadwerkelijk toe te passen.’
‘[…] Nu u weigerachtig blijft mee te werken aan uw re-integratie zit er voor cliënte in dit stadium niet anders op dan de in het vooruitzicht gestelde loonopschorting ook daadwerkelijk toe te passen.’
2.11.
Op 29 januari 2021 heeft de gemachtigde van [werkgever] per e-mail aan [werknemer] geschreven:
‘Van cliënte begreep ik dat onderstaand mailbericht van 14 januari jl. u niet op andere gedachten heeft gebracht. U blijft weigeren om zowel medewerking aan de door de bedrijfsarts voorgestelde (lichte) te-integratiewerkzaamheden te geven als om het gewijzigde plan van aanpak, dat al vanaf medio november 2020 in uw bezit is te ondertekenen. Onder meer om die reden zet cliënte de aangezegde loonopschorting hierbij dan ook om in een loonstop.’
‘Van cliënte begreep ik dat onderstaand mailbericht van 14 januari jl. u niet op andere gedachten heeft gebracht. U blijft weigeren om zowel medewerking aan de door de bedrijfsarts voorgestelde (lichte) te-integratiewerkzaamheden te geven als om het gewijzigde plan van aanpak, dat al vanaf medio november 2020 in uw bezit is te ondertekenen. Onder meer om die reden zet cliënte de aangezegde loonopschorting hierbij dan ook om in een loonstop.’
2.12.
Bij rapportage van 27 januari 2021 heeft de Arbo-arts niet het vakje ‘er is sprake van benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden’, maar het vakje ‘vanwege focus op herstel vooralsnog niet starten met re-integreren’ aangekruist. Verder staat in de rapportage:
‘Gezien de aankomende behandeling is er sprake van een tijdelijke GBM-situatie in de periode 4-2-2021 tot aan 22-3-2021. Gedurende deze periode is betrokkene niet belastbaar te achten voor re-integratie activiteiten en passende arbeid.’
‘Gezien de aankomende behandeling is er sprake van een tijdelijke GBM-situatie in de periode 4-2-2021 tot aan 22-3-2021. Gedurende deze periode is betrokkene niet belastbaar te achten voor re-integratie activiteiten en passende arbeid.’
2.13.
Op 27 januari 2021 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. Op 3 februari 2021 heeft de arbeidsdeskundige een conceptrapport uitgebracht. Op 10 februari 2021 heeft de arbeidsdeskundige een definitief rapport uitgebracht. In een begeleidende e-mail bij het afgeronde rapport schrijft de arbeidsdeskundige:
‘Gezien de recente ontwikkelingen heb ik het advies aangepast, en adviseer ik allereerst de inzet van mediation. Dit heb ik ook meegenomen in mijn verslag waar dat van toepassing is.’Uit de conclusie van het rapport volgt onder andere dat er aanknopingspunten voor ander passend werk zijn bij [werkgever] en dat uit de praktijk zal moeten blijken of [werknemer] in dit werk kan re-integreren. De arbeidsdeskundige adviseert onder andere:
‘Recente gebeurtenissen (na de gesprekken en het opstellen van het concept rapport) zijn van invloed geweest op de arbeidsverhoudingen, inmiddels ervaart werknemer deze als dusdanig verstoord dat het een dialoog over de re-integratie in de weg staat. Start daarom z.s.m. een mediationtraject om de dialoog over re-integratie te kunnen hervatten. Als uit mediation blijkt dat partijen met elkaar verder kunnen: Bouw op in taken van de functie van werfmedewerker. Probeer in de praktijk uit wat wel en niet gaat, en evalueer regelmatig. Bouw geleidelijk op volgens advies van de bedrijfsarts en houd rekening met een periode van geen benutbare mogelijkheden in de beginfase van de behandeling.’
‘Gezien de recente ontwikkelingen heb ik het advies aangepast, en adviseer ik allereerst de inzet van mediation. Dit heb ik ook meegenomen in mijn verslag waar dat van toepassing is.’Uit de conclusie van het rapport volgt onder andere dat er aanknopingspunten voor ander passend werk zijn bij [werkgever] en dat uit de praktijk zal moeten blijken of [werknemer] in dit werk kan re-integreren. De arbeidsdeskundige adviseert onder andere:
‘Recente gebeurtenissen (na de gesprekken en het opstellen van het concept rapport) zijn van invloed geweest op de arbeidsverhoudingen, inmiddels ervaart werknemer deze als dusdanig verstoord dat het een dialoog over de re-integratie in de weg staat. Start daarom z.s.m. een mediationtraject om de dialoog over re-integratie te kunnen hervatten. Als uit mediation blijkt dat partijen met elkaar verder kunnen: Bouw op in taken van de functie van werfmedewerker. Probeer in de praktijk uit wat wel en niet gaat, en evalueer regelmatig. Bouw geleidelijk op volgens advies van de bedrijfsarts en houd rekening met een periode van geen benutbare mogelijkheden in de beginfase van de behandeling.’
2.14.
Op 9 februari 2021 heeft Double Vision Investigations (DVI) een rapport uitgebracht van het onderzoek dat zij in opdracht van [werkgever] had verricht. De opdrachtomschrijving was:
‘Onderzoek en observatie naar werknemer i.v.m. bewegelijkheid en andere werkzaamheden.’Uit het rapport volgt op 18 december 2020 en 4, 5, 12 en 13 januari 2021 observatie heeft plaatsgevonden. Tussen 22 en 28 januari 2021 is door DVI een observatie auto ingezet.
‘Onderzoek en observatie naar werknemer i.v.m. bewegelijkheid en andere werkzaamheden.’Uit het rapport volgt op 18 december 2020 en 4, 5, 12 en 13 januari 2021 observatie heeft plaatsgevonden. Tussen 22 en 28 januari 2021 is door DVI een observatie auto ingezet.
2.15.
Bij e-mail van 12 februari 2021 heeft de gemachtigde van [werknemer] aan de gemachtigde van [werkgever] geschreven dat er in verband met de rapportage van de Arbo-arts van 27 januari 2021 geen juridische basis (meer) bestaat voor de loonopschorting van 13 januari 2021 en de loonstop van 27 januari 2021. Namens [werknemer] is verzocht om een bevestiging van het tijdig betalen van het salaris van [werknemer] . Daarop is per e-mail van 19 februari 2021 gereageerd dat de loonstop gehandhaafd blijft.
2.16.
Naar aanleiding van een verzoek van de gemachtigde van [werkgever] heeft de Arbo-arts aan de casemanager van de Arbo-dienst bericht:
‘Ik constateer dat ik in de consultrapportage d.d. 27-1-2021 per abuis heb aangevinkt “vanwege focus op herstel vooralsnog niet starten met re-integreren” terwijl ik “benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden” had moeten aanvinken […]’
‘Ik constateer dat ik in de consultrapportage d.d. 27-1-2021 per abuis heb aangevinkt “vanwege focus op herstel vooralsnog niet starten met re-integreren” terwijl ik “benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden” had moeten aanvinken […]’
2.17.
Bij rapportage van 24 maart 2021 heeft de Arbo-arts geadviseerd:
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] De belastbaarheid is niet gewijzigd ten opzichte van de voorgaande beoordeling. Dit hangt samen met het feit dat de behandeling wel deels is aangepast maar een gerichte behandeling/interventie niet van start is gegaan. Om verdere stagnatie te kunnen voorkomen adviseer ik uw medewerker om mogelijkheden voor vervolgbehandeling met de eigen vaste behandelaar te bespreken en in werking te laten stellen. Er is geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid.’
‘Er is sprake van: Benutbare mogelijkheden voor aangepaste werkzaamheden. […] De belastbaarheid is niet gewijzigd ten opzichte van de voorgaande beoordeling. Dit hangt samen met het feit dat de behandeling wel deels is aangepast maar een gerichte behandeling/interventie niet van start is gegaan. Om verdere stagnatie te kunnen voorkomen adviseer ik uw medewerker om mogelijkheden voor vervolgbehandeling met de eigen vaste behandelaar te bespreken en in werking te laten stellen. Er is geen sprake van een GBM-situatie d.w.z. betrokkene is belastbaar voor re-integratie activiteiten en passende arbeid.’
2.18.
Op 3 maart 2021 heeft [werknemer] een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. [werknemer] heeft het UWV gevraagd om te beoordelen of het werk dat hij moet doen, passend is. In het arbeidsdeskundig rapport van het UWV staat:
‘In de aanvraag Deskundigenoordeel beschrijft werknemer dat de werkgever ander werk heeft aangeboden in de vorm van materieel schuren in de lasloods. Werknemer acht zich tot het werk niet in staat vanwege de expositie aan stof. Aanvullend ervaart hij ook belemmeringen ten aanzien van autorijden waardoor het reizen naar het werk een probleem is.’Uit het verzekeringsgeneeskundig onderzoek volgt:
‘De bedrijfsarts is te volgen in het oordeel dat betrokkene in november 2020 over benutbare mogelijkheden beschikt […] In het kader van het aangeboden werk brengt betrokkene een specifieke beperking in ten aanzien van expositie aan stof. Hij relateert deze aan een in het verleden doorgemaakte aandoening waardoor expositie aan stof schadelijk zou kunnen zijn. Deze beperking kan op grond van de medische gegevens en situatie echter niet onderschreven worden. Bij de aandoening die betrokkene heeft doorgemaakt is geen verband tussen expositie aan stof en het ontstaan van klachten. […] Hoewel verwarring en onduidelijkheid zal zijn ontstaan door de verschillende terugkoppelingen door de bedrijfsarts, is de bedrijfsarts volledig te volgen in de stelling dat pas op het moment van daadwerkelijk starten van behandeling gesproken kan worden van een situatie waarin betrokkene tijdelijk niet belastbaar was als gevolg van de behandelingen.Het aanvullende advies van de bedrijfsarts dat vanaf eind januari/begin februari 2021 sprake is noodzaak van interventie in het kader van een verstoorde arbeidsverhouding en dat dit voorwaardelijk is in het kader van een opstart met re-integratie is ook te onderschrijven.’De conclusie van het rapport is:
‘Er bestaat geen contra-indicatie om genoemde werkzaamheden te verrichten.’
‘In de aanvraag Deskundigenoordeel beschrijft werknemer dat de werkgever ander werk heeft aangeboden in de vorm van materieel schuren in de lasloods. Werknemer acht zich tot het werk niet in staat vanwege de expositie aan stof. Aanvullend ervaart hij ook belemmeringen ten aanzien van autorijden waardoor het reizen naar het werk een probleem is.’Uit het verzekeringsgeneeskundig onderzoek volgt:
‘De bedrijfsarts is te volgen in het oordeel dat betrokkene in november 2020 over benutbare mogelijkheden beschikt […] In het kader van het aangeboden werk brengt betrokkene een specifieke beperking in ten aanzien van expositie aan stof. Hij relateert deze aan een in het verleden doorgemaakte aandoening waardoor expositie aan stof schadelijk zou kunnen zijn. Deze beperking kan op grond van de medische gegevens en situatie echter niet onderschreven worden. Bij de aandoening die betrokkene heeft doorgemaakt is geen verband tussen expositie aan stof en het ontstaan van klachten. […] Hoewel verwarring en onduidelijkheid zal zijn ontstaan door de verschillende terugkoppelingen door de bedrijfsarts, is de bedrijfsarts volledig te volgen in de stelling dat pas op het moment van daadwerkelijk starten van behandeling gesproken kan worden van een situatie waarin betrokkene tijdelijk niet belastbaar was als gevolg van de behandelingen.Het aanvullende advies van de bedrijfsarts dat vanaf eind januari/begin februari 2021 sprake is noodzaak van interventie in het kader van een verstoorde arbeidsverhouding en dat dit voorwaardelijk is in het kader van een opstart met re-integratie is ook te onderschrijven.’De conclusie van het rapport is:
‘Er bestaat geen contra-indicatie om genoemde werkzaamheden te verrichten.’
3.Het verzoek
3.1.
[werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden vanwege – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [werknemer] , zodanig dat van [werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [werkgever] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van de wettelijke transitievergoeding en zonder rekening te houden met een opzegtermijn, omdat [werknemer] ernstig verwijtbaar heef gehandeld. [werkgever] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht.
3.2.
De Arbo-arts is vanaf 18 november 2020 consistent van mening dat er benutbare mogelijkheden zijn om re-integratiewerkzaamheden te verrichten. [werkgever] heeft [werknemer] daarom (herhaaldelijk) lichte werkzaamheden aangeboden, die [werknemer] heeft geweigerd. Ook heeft [werknemer] het gewijzigde plan van aanpak niet ondertekend. [werkgever] heeft, na een waarschuwing, het loon van [werknemer] opgeschort en de loonbetaling gestopt. Daarbij heeft [werkgever] [werknemer] ook gewaarschuwd dat er ontslag zou kunnen plaatsvinden. [werknemer] heeft zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat hij niet hoefde te re-integreren en zich onterecht gebaseerd op de kennelijke verschrijving van de rapportage van 27 januari 2021.
3.3.
Nu [werknemer] op geen enkele wijze is te bewegen tot het verrichten van re-integratiewerkzaamheden is er sprake van verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Na de loonopschorting en loonstop heeft [werkgever] geen andere mogelijkheid meer dan ontbinding te vragen. [werkgever] is het vertrouwen in [werknemer] verloren.
4.Het verweer
4.1.
[werknemer] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daartoe is – samengevat – het volgende aangevoerd.
4.2.
[werkgever] heeft geen deskundigenoordeel overgelegd zodat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen op grond van artikel 7:671b lid 5 BW. Daarnaast houdt het verzoek verband met de ziekte van [werknemer] , zodat sprake is van een opzegverbod. Verder voert [werknemer] aan dat hij niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. Hem kan niet worden verweten dat hij passend werk heeft geweigerd, omdat een arbeidsdeskundig onderzoek nodig was om zijn mogelijkheden in kaart te brengen. Dat onderzoek heeft pas op 27 januari 2021 plaatsgevonden. Op dat moment was de arbeidsrelatie al verstoord, omdat werkgever zich van het advies van de Arbo-arts niets aantrok; zij stelde eenzijdig een plan van aanpak op en eiste van [werknemer] dat hij drie halve dagen kwam schuren in de lasloods. Vervolgens is de re-integratie stilgevallen omdat [werkgever] niet meer meewerkt aan het Heliomare-traject en geen mediation heeft ingezet.
4.3.
Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [werknemer] om toekenning van een transitievergoeding. Ook verzoekt [werknemer] om toekenning van een billijke vergoeding van € 68.932,20 bruto (22 maandsalarissen) omdat [werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ten slotte verzoekt [werknemer] om schadevergoeding van € 2.500,- netto in verband met immateriële schade als gevolg van de slechte behandeling door [werkgever] en de schending van de privacy van [werknemer] door het onderzoek van DVI.
5.De beoordeling
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
5.2.
Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
5.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter is er een redelijke grond voor ontbinding. Daarover wordt het volgende overwogen.
5.4.
[werkgever] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de e-grond, in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW. Uit artikel 7:671b lid 5 BW volgt dat het verzoek wordt afgewezen indien de werkgever:
a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 627 lid 7, de betaling van het loon heeft gestaakt; of
b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden, met inachtneming van het bepaalde in artikel 627 lid 7, de betaling van het loon heeft gestaakt; of
b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
5.5.
De kantonrechter overweegt dat deze vereisten, blijkens de parlementaire geschiedenis, cumulatieve vereisten zijn (zie ook: ECLI:NL:GHSHE:2017:3683 en ECLI:NL:GHARL:2017:4868). In deze zaak staat vast dat [werkgever] [werknemer] schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van zijn re-integratieverplichtingen en de betaling van het loon heeft gestopt. Verder heeft [werkgever] bij brief van 22 april 2021 het door [werknemer] aangevraagde deskundigenoordeel overgelegd. Uit dat deskundigenoordeel volgt dat de door [werkgever] aangeboden arbeid – te weten schuurwerkzaamheden in de lasloods – passend was.
5.6.
De kantonrechter is van oordeel dat [werkgever] hiermee aan de vereisten van artikel 7:671b lid 5 BW heeft voldaan. Hoewel een door de werkgever aangevraagd deskundigenoordeel ten aanzien van de vraag of een werknemer aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, meer voor de hand ligt bij ontbindingsverzoek op de e-grond, volgt uit het deskundigenoordeel dat de aangeboden arbeid passend was. Daaruit moet in deze zaak de conclusie worden getrokken dat – nu [werknemer] die passende arbeid heeft geweigerd – hij niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen.
5.7.
De vraag die moet worden beantwoord is of die schending van de re-integratieverplichtingen ook verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW oplevert. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Gelet op de uitkomst van het deskundigenoordeel heeft [werknemer] , zoals hiervoor overwogen, passende arbeid geweigerd en zijn re-integratieverplichtingen geschonden. Daaraan kan de stelling van [werknemer] dat hem niet kan worden verweten dat hij passend werk heeft geweigerd, omdat eerst een arbeidsdeskundig onderzoek nodig was om zijn mogelijkheden in kaart te brengen, niet afdoen. De kantonrechter vindt dat dit niet uit de rapportages van de Arbo-arts volgt; een arbeidsdeskundig onderzoek wordt geadviseerd, maar niet als voorwaarde gesteld. [werknemer] was dus gehouden om vanaf 18 november 2020 de aangeboden passende arbeid te accepteren en te verrichten. Dat heeft hij, ook na een loonopschorting en loonstop, niet gedaan. Verder heeft [werknemer] bij e-mail van 28 december 2020 en ter zitting verklaard dat hij zichzelf in het geheel niet in staat acht om werkzaamheden uit te voeren. [werknemer] is het niet eens met het deskundigenoordeel en het deskundigenoordeel heeft dus niks veranderd in zijn bereidheid om re-integratiewerkzaamheden te verrichten.
5.8.
Uit het voorgaande volgt dat [werknemer] in strijd met zijn re-integratieverplichtingen heeft gehandeld door de aangeboden passende arbeid niet te verrichten. Daaraan kan het feit dat een multidisciplinaire interventietraject gepland stond niet afdoen. Ter zitting heeft [werkgever] onweersproken gesteld dat dat traject niet vóór 25 februari 2021 zou starten (en is gestart). Voor zover [werknemer] zijn vordering baseert op de e-mail van de Arbo-arts van 7 januari 2021, wordt overwogen dat op het moment waarop [werknemer] in staat werd geacht passende arbeid te verrichten en op de momenten van de loonopschorting en loonstop, de behandeling niet ‘op korte termijn’ zou gaan plaatsvinden. De kantonrechter vindt verder dat [werknemer] uit de hiervoor besproken startdatum van het behandeltraject, de eerdere adviezen van de Arbo-arts en de context van het advies van de Arbo-arts van 27 januari 2021 had moeten begrijpen dat de Arbo-arts per abuis ‘vanwege focus op herstel vooralsnog niet starten met re-integreren’ had aangevinkt. Hij mocht daaraan dan ook niet de verwachting ontlenen dat hij vanaf 27 januari 2021 niet (meer) hoefde te re-integreren.
5.9.
[werknemer] heeft nog aangevoerd dat op enig moment mediation geadviseerd werd, en dat [werkgever] zich niet aan dat advies gehouden heeft. [werknemer] stelt dat hij in ieder geval vanaf dat moment geen (passende) arbeid meer hoefde te verrichten. De kantonrechter volgt die stelling niet. De kantonrechter begrijpt dat de arbeidsrelatie verstoord is geraakt doordat [werknemer] – ten onrechte, zoals hiervoor is vastgesteld – weigerde passende arbeid te verrichten en het bijgestelde plan van aanpak te ondertekenen en [werkgever] vervolgens – terecht – het loon heeft opgeschort en gestopt. Ook ter zitting heeft [werknemer] verklaard dat hij zichzelf niet in staat acht om te re-integreren, zonder die stelling met medische gegevens te onderbouwen. Gelet op het voorgaande kan van [werkgever] niet verlangd worden om mediation in te zetten. Daar komt nog bij dat uit het meest recente advies van de Arbo-arts van 24 maart 2021 niet volgt dat geen aangepast werk kan worden gedaan voordat mediation heeft plaatsgevonden.
5.10.
De conclusie is het [werknemer] te verwijten valt dat hij ten onrechte passende arbeid heeft geweigerd. Daar komt bij dat [werkgever] het bijgestelde plan van aanpak heeft geweigerd te ondertekenen, terwijl vaststaat dat [werknemer] dat plan van aanpak uiterlijk op 11 januari 2021 heeft ontvangen. [werknemer] stelt dat hem niet verweten kan worden dat hij het plan van aanpak niet heeft ondertekend, omdat [werkgever] hem heeft gezegd dat het ondertekenen van het plan van aanpak betekende dat hij de aangeboden passende werkzaamheden moest gaan verrichten. Zoals hiervoor overwogen had het op de weg van [werknemer] gelegen om de aangeboden arbeid te verrichten. Daarmee had het ook op de weg van [werknemer] gelegen om het bijgestelde plan van aanpak te ondertekenen. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen en dat hij daarmee zodanig verwijtbaar heeft gehandeld dat van [werkgever] niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.11.
De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt gelet op de ontbinding wegens verwijtbaar handelen van [werknemer] .
5.12.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van [werkgever] zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus zal worden ontbonden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [werknemer] verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Daartoe wordt het volgende overwogen. Er is verwarring ontstaan rondom het oordeel van de bedrijfsarts van 27 januari 2021, hoewel al snel duidelijk werd dat er sprake was van een verschrijving. Ook rondom het traject bij Heliomare is onduidelijkheid geweest. [werknemer] heeft blijkbaar in de veronderstelling verkeerd dat het traject bij Heliomare het begin van de re-integratie zou vormen. Hoewel dat traject geen voorwaarde voor de re-integratie vormde en niet duidelijk is geworden door toedoen van wie die onduidelijkheid is ontstaan, komt de kantonrechter tegen die achtergrond tot het oordeel dat aan de kant van de werknemer wel van verwijtbaarheid, maar niet van ernstige verwijtbaarheid sprake is geweest.
5.13.
Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zal het einde van de arbeidsovereenkomst worden bepaald op 1 juli 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (artikel 7:671b lid 9 BW). Ook wordt het verzoek van [werknemer] om een transitievergoeding toe te kennen, toegewezen. Tegen de hoogte van de gevorderde transitievergoeding heeft [werkgever] geen verweer gevoerd, zodat dat bedrag zal worden toegewezen.
5.14.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9 BW). Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor overwogen heeft [werkgever] [werknemer] passende arbeid aangeboden. Ook heeft zij terecht een loonopschorting en loonstop toegepast. Dat [werkgever] geen mediation heeft ingezet kan haar, zoals onder 5.9. overwogen, niet worden tegengeworpen.
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor overwogen heeft [werkgever] [werknemer] passende arbeid aangeboden. Ook heeft zij terecht een loonopschorting en loonstop toegepast. Dat [werkgever] geen mediation heeft ingezet kan haar, zoals onder 5.9. overwogen, niet worden tegengeworpen.
5.15.
Omdat aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [werkgever] geen gelegenheid te worden geboden het verzoek in te trekken.
5.16.
Verder ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan [werknemer] een schadevergoeding toe te kennen. De kantonrechter overweegt dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat geen sprake is van een ‘ronduit slechte behandeling’ van [werknemer] door [werkgever] . Daarnaast ziet de kantonrechter in de observatie van [werknemer] – die vanaf de openbare weg heeft plaatsgevonden – geen reden aanleiding om een schadevergoeding toe te kennen.
5.17.
De kantonrechter zal bepalen dat partijen ieder hun eigen proceskosten moeten betalen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van één van beide partijen.
6.De beslissing
De kantonrechter:
6.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2021;
6.2.
veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van de transitievergoeding van € 4.598,88 bruto;
6.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten betaalt;
6.4.
wijst de overige verzoeken af;
6.5.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.Y.H.G. Erkens en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken door mr. W.S.J. Thijs in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter