ECLI:NL:RBNHO:2019:1054

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: HAA 16/5473

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 februari 2019 in de zaak tussen

[X] , wonende te [Z] , eiser

(gemachtigde: mr. M. van der Voort),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Hoorn, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2011 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 89.113, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 671.850 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 4.359.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.781, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 671.850 negatief en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. De bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente is daarbij verminderd tot € 3.319.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.

Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2018 te Haarlem.

Namens eiser zijn verschenen zijn gemachtigde en drs. R.A.M. Keiner. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. O.C.W. Pos en mr. K.T. Kruijdenhof.

Overwegingen

Feiten

1. Eiser is gehuwd met mevrouw [A] . Eiser is directeur en voor 87,5% aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ). De overige aandelen in deze vennootschap worden gehouden door de echtgenote van eiser.

2. [B] is voor 98,52% aandeelhouder van [C] B.V. De overige aandelen worden gehouden door de beheervennootschappen van de kinderen van eiser en zijn echtgenote, zijnde [D] B.V. en [E] B.V.

3. [C] B.V. en zes dochtervennootschappen vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: de [C] ). De activiteiten van de [C] houden verband met grond-, water-, geo- en funderingstechniek.

4. Op 26 mei 2005 heeft de [C] met [F] N.V. (hierna: [F] ) een kredietovereenkomst gesloten, waarbij in rekening-courant een kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld van € 550.000 tegen een rente van 5,75% op jaarbasis. Als zekerheden heeft [F] bedongen:

- hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van eiser;

- een recht van hypotheek op de onroerende zaak aan [g] voor een bedrag van € 825.000 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten;

- een recht van hypotheek op de onroerende zaak aan de [h] voor een bedrag van € 380.000 in hoofdsom, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten;

- een pandrecht op de handelsvorderingen van de [C] ; en

- een pandrecht op alle zaken, waardepapieren en effecten die [F] of een derde voor de [C] onder beheer heeft of krijgt.

5. Eiser heeft op 4 augustus 2006 in privé een overeenkomst van geldlening gesloten met [I] B.V., waarbij aan eiser in hoofdsom een bedrag van € 550.000 tegen een rente van 5,95% per jaar ter beschikking is gesteld. De hoofdsom is niet opeisbaar vóór 1 augustus 2016 en gedurende de looptijd behoeft ook niet te worden afgelost. Tot zekerheid heeft eiser ten behoeve van [I] B.V. een recht van hypotheek gevestigd op de onroerende zaak aan de [h] voor een bedrag van € 550.000, te vermeerderen met 40% voor rente en kosten.

6. Eiser heeft op 4 augustus 2006 in privé een overeenkomst van geldlening gesloten met de [C] , waarbij aan de [C] in hoofdsom een bedrag van € 550.000 tegen een rente van 5,95% ter beschikking is gesteld. De looptijd van de lening is tien jaar en de lening is gedurende deze tijd aflossingsvrij. De lening is achtergesteld ten opzichte van de bankleningen. Eiser heeft geen zekerheden bedongen.

7. In februari 2007 heeft [J] U.A. (hierna: de [J] ) aan de [C] financiering verstrekt voor de overname van financieringen bij de [F] en de financiering van crediteuren tot bedragen van in totaal € 1.350.000 tegen een rente van 5,7%. Het tot deze financiering behorende rekening-courantkrediet is in juli 2007 tijdelijk verhoogd met € 100.000. Tot zekerheid heeft de [C] onder andere de inventaris en vorderingen op derden aan [J] verpand en een recht van hypotheek voor een bedrag van € 1.500.000 op haar vastgoed aan de [g] gevestigd. Eiser is persoonlijk tot zekerheid een voorwaardelijke borgtocht aangegaan tot een bedrag van € 100.000 en akkoord gegaan met achterstelling van zijn lening bij alle vorderingen van de [J] .

8. In 2008 heeft via kwijtschelding van schulden door [B] aan de [C] een agiostorting van € 1.000.000 plaatsgevonden.

9. De [C] heeft in de jaren 2001 tot en met 2004 de volgende resultaten behaald:

2001: € 475.000 -/-

2002: € 1.085.000 -/-

2003: € 389.000 -/-

2004: € 373.000 -/-

Uit de geconsolideerde aangiften vennootschapsbelasting voor de jaren 2005 tot en met 2010 van de [C] kunnen de volgende gegevens worden afgeleid (bedragen in euro’s):

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Ondernemingsvermogen

540.191-/-

520.317 -/-

476.584 -/-

890.516

897.182

951.229

Schulden

4.920.350

4.641.184

4.273.072

3.479.313

3.272.078

3.598.478

Resultaat

155.743

19.875

43.733

104.01

6.656

54.047

10. De aandelen in [B] zijn op 20 juli 2011 door eiser en zijn echtgenote verkocht en op 27 juli 2011 geleverd aan [K] B.V. en [L] B.V. De aandelen in de [C] zijn op 22 juli 2011 door [B] , [E] B.V. en [D] B.V. verkocht aan [M] . Daarbij is bedongen dat eiser zijn vordering in verband met de lening in privé van € 550.000 aan de [C] uiterlijk voor de levering van de aandelen zal kwijtschelden. De aandelen zijn op 27 juli 2011 geleverd aan [M] , en gelet op de financiële situatie van de [C] op last van de [J] op 29 augustus 2011 weer geleverd aan [B] . Op 29 november 2011 zijn de faillissementen uitgesproken van [B] en de [C] .

11. Eiser heeft aangifte IB/PVV 2011 gedaan naar een inkomen uit werk en woning van € 574.019 negatief en een inkomen uit aanmerkelijk belang van € 671.850 negatief. Bij het inkomen uit werk en woning is loon tot een bedrag van € 72.781 in aanmerking genomen, en een negatief resultaat uit het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen (hierna: TBS) dat als volgt is samengesteld:

Baten:

- rente lening [C] € 32.725

Kosten:

- afwaardering rentevordering € 32.725

- afwaardering vordering [C] € 550.000

- afwaardering vordering [N] B.V. €
185

€ 767.725 €
767.725-/-

€ 735.000 -/-

TBS-vrijstelling 12% €
88.2+

Resultaat € 646.800 -/-

12. Verweerder heeft naar aanleiding van de aangifte vragen gesteld aan eiser. Na enige correspondentie over en weer heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden. Bij brief van 1 september 2015 heeft verweerder eiser bericht van de aangifte te zullen afwijken. Verweerder heeft de kosten van het TBS geheel gecorrigeerd, de afwaardering van de rentebate gecorrigeerd met € 14.166 en het resultaat TBS vastgesteld op € 16.332 (€ 18.559 rente lening [C] minus een TBS-vrijstelling van € 2.227). Verweerder heeft het verzamelinkomen vastgesteld op € 582.737 negatief (72.781 looninkomsten vermeerderd met € 16.332 resultaat uit TBS minus € 671.850 verlies uit aanmerkelijk belang).

13. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder de correctie op de afwaardering van de rentebate ongedaan gemaakt, waardoor het TBS op nihil is gesteld, en het verzamelinkomen vastgesteld op € 599.069 negatief.

Geschil14. In geschil is of de lening van € 550.000 van eiser aan de [C] als verlies uit TBS kan worden afgewaardeerd tot nihil en of eiser aanspraak kan maken op een additionele aftrek van € 18.559 in verband met aan [I] B.V. betaalde rente.

15. Eiser stelt zich op het standpunt dat de lening moet worden aangemerkt als een zakelijke lening dan wel een onzakelijke lening waarvoor een niet-winstdelende rente kan worden bepaald, die wegens oninbaarheid kan worden afgewaardeerd tot nihil. Voor het geval de rechtbank dit betoog volgt, stelt eiser voorts dat hij aanspraak kan maken op een additionele rentelast van € 18.559 in box I in verband met aan [I] B.V. betaalde rente over de periode 1 januari tot 27 juli 2011. Eiser maakt ten slotte aanspraak op immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 427.551 negatief en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 671.850.

16. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de lening moet worden gekwalificeerd als een onzakelijke lening waarvoor geen rentepercentage kan worden bepaald waarvoor een onafhankelijke derde bereid zou zijn deze lening onder gelijkblijvende voorwaarden te verstrekken. Ook omdat de kwijtschelding van de lening van eiser aan de [C] heeft plaatsgevonden in de kapitaalsfeer, kan geen TBS-verlies in aanmerking kan worden genomen. Verweerder stelt dat eiser over het hoofd ziet dat de renteaftrek reeds in de aangifte is verwerkt als betaald aan [O] , de directeur-grootaandeelhouder van [I] B.V., en dat bij het vaststellen van de aanslag rekening is gehouden met renteaftrek voor het gehele jaar, zodat de aanslag te laag is vastgesteld. In reactie op het verzoek om immateriële schadevergoeding stelt verweerder dat de behandelduur in de bezwaarfase met een half jaar is overschreden. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

17. Artikel 3.90 van de Wet IB 2001 luidt als volgt:

“Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling (…)”

18. Artikel 3.92, eerste lid, aanhef en letter a, van de Wet IB 2001 luidt als volgt:

“1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft (…)”

19. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 volgt het volgende beoordelingskader voor de onzakelijke lening:

“3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

3.3.2.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

3.3.4.

Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap. Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden. Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.”

20. Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, volgt het volgende beoordelingskader voor de onzakelijke lening van een aanmerkelijk-belanghouder aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft:

“3.3. Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.

(…)

3.5.

Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de abhouder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.”

21. Tussen partijen is niet in geschil dat de geldverstrekking door eiser aan de [C] civiel- en fiscaalrechtelijk als lening moet worden gekwalificeerd. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of de lening onder de voorwaarden en omstandigheden op het moment van het aangaan daarvan als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. De bewijslast ter zake rust op verweerder.

22. Verweerder voert ter onderbouwing van zijn standpunt dat de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd - samengevat - het volgende aan. Op het moment van het verstrekken van de lening, in de jaren voorafgaand daaraan en daaropvolgend was het ondernemingsvermogen van de [C] steeds negatief. Zij had omvangrijke schulden aan [B] , banken en overige crediteuren. Met ingang van 2008 is het ondernemingsvermogen positief geworden als gevolg van de kwijtschelding van schulden, niet als gevolg van het inbrengen van liquide middelen. De resultaten van de [C] waren over de jaren 2001 tot en met 2005 (met voorbijgaan aan een buitengewone bate in 2005 van € 235.000) negatief. De resultaten in de jaren nadien waren gering positief. De lening is aangewend voor het betalen van crediteuren en achterstallige belastingschulden. Dit duidt erop dat er van een positieve kasstroom geen sprake was. Op het moment van het aangaan van de lening waren er geen concrete en objectieve aanwijzingen dat de vooruitzichten in de toekomst zouden verbeteren. Om de [C] een lening te kunnen verstrekken heeft eiser hetzelfde bedrag in privé geleend van [I] B.V. Tot zekerheid heeft eiser aan [I] B.V. een recht van hypotheek op zijn privéwoning verstrekt, maar zelf heeft eiser van de [C] geen zekerheden bedongen. Gelet op de financiële positie van de [C] was deze daar ook niet meer toe in staat, aangezien op nagenoeg alle activa zekerheden waren verstrekt ten behoeve van de bank. Daarom had het voor de hand gelegen dat de rente die de [C] aan eiser verschuldigd was zou worden verhoogd met een risico-opslag, hetgeen niet is gebeurd. De overeengekomen bepalingen betreffende looptijd en aflossing zijn in de verhouding eiser / de [C] aanzienlijk soepeler dan in de verhouding [I] B.V. / eiser. Daarnaast is de lening achtergesteld ten opzichte van de bankleningen, aldus verweerder.

23. Eiser heeft een en ander onvoldoende weersproken. De rechtbank overweegt in dat verband als volgt. Uit de stukken moet worden afgeleid dat de vermogenspositie van de [C] op het moment van het aangaan van de lening negatief was. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat in de materiële activa stille reserves aanwezig waren en ook overigens heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van goodwill. Het taxatierapport dat ziet op de waardering van de onroerende zaken en waarnaar eiser in dit verband verwijst, dateert van 18 september 2015. Op dat moment was het geschil tussen partijen reeds ontstaan. Het rapport maakt geen melding van een taxatie naar de toestand in 2006, terwijl daarin activa worden vermeld waarvan het bouwjaar dateert van na 2006. De omslag in de vermogenspositie in 2008 is uitsluitend toe te rekenen aan agio als gevolg van de kwijtschelding van een lening en niet aan een verandering in de prestaties van de onderneming. Niet in geschil is dat de lening door de [C] is aangewend om bestaande belastingschulden af te lossen en crediteuren te voldoen. Mede in het licht hiervan heeft eiser onvoldoende onderbouwd dat sprake was van een positieve kasstroom waaruit jaarlijks eventueel een rente inclusief risico-opslag van 11% en een aflossing van € 55.000 betaald zou kunnen worden. Eiser heeft zijn stelling dat de toekomstverwachtingen voor de [C] gunstig waren, onvoldoende concreet gemaakt. De macro-ecomische vooruitzichten zijn te algemeen om iets te kunnen zeggen over de vooruitzichten van een individueel bedrijf. Een goede wereldwijde reputatie duidt erop dat de [C] haar opdrachtgevers in het verleden naar tevredenheid heeft bediend, maar die reputatie alleen biedt geen aanknopingspunten voor de verwachting in de toekomst opdrachten te verkrijgen. Dat [J] in 2007 bereid is gebleken een kredietfaciliteit van € 1.450.000 te verstrekken, kan niet los worden gezien van het feit dat daarbij een aanzienlijke reeks zekerheden is bedongen (zie overweging 7). De omstandigheid dat derden in de jaren nadien bereid zijn gebleken de [C] via financial lease bedrijfsmiddelen ter beschikking te stellen, duidt op zichzelf evenmin op gunstige toekomstverwachtingen, aangezien die bereidheid gepaard is gegaan met zekerheden in de vorm van het voorbehouden van de eigendomsrechten op deze bedrijfsmiddelen.

24. [I] B.V. heeft op 4 augustus 2006 een lening aan eiser in privé verstrekt van € 550.000 tegen een rente van 5,95% tot zekerheid waarvan eiser in privé een recht van hypotheek heeft gevestigd. Eiser heeft dit bedrag dezelfde dag tegen dezelfde rente geleend aan de [C] . Eiser heeft geen risico-opslag en geen zekerheden bedongen en is akkoord gegaan met achterstelling van de lening bij de bestaande bankleningen. Eiser heeft met zijn betoog dat het eenvoudiger was de lening aan hem te verstrekken niet afdoende verklaard waarom [I] B.V. de lening niet rechtstreeks aan de [C] kon verstrekken. De rechtbank leidt uit de toelichting van eiser op de gang van zaken af dat hij er bewust van heeft afgezien zekerheden van de [C] te bedingen, waar hij opmerkt dat hij in deze periode al bezig was met herfinanciering van de banklening van de [C] , en dat het daarvoor niet gunstig zou zijn als alle zekerheden door de [C] al vergeven waren (zie conclusie van repliek, bladzijde 8). Gesteld dat er nog ruimte zou zijn voor de [C] om ten gunste van eiser nog een tweede recht van hypotheek te vestigen (eiser heeft dit tegenover de betwisting door verweerder niet nader onderbouwd), dan heeft eiser er kennelijk mee ingestemd om die ruimte niet aan te houden met het oog op zijn verhaalsmogelijkheden, maar met het oog op de financieringsmogelijkheden van de [C] .

25. De rechtbank acht verweerder erin geslaagd aannemelijk te maken dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de [C] , onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Daarom moet worden verondersteld dat bij die verstrekking een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Mede gelet op de toelichting van eiser op de beslissing geen zekerheden bij de [C] te bedingen, moet ervan worden uitgegaan dat eiser dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de [C] in de hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Aangezien de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd, kan deze niet ten laste van het resultaat uit TBS worden afgewaardeerd tot nihil.

26. Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd geen bespreking meer. Het beroep zal ongegrond worden verklaard.

Immateriële schadevergoeding

27. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn.

28. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

29. De rechtbank zal de toerekening van de overschrijding van de redelijke termijn bepalen met inachtneming van het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Gelet op het feit dat de termijn op 20 oktober 2015 (datum binnenkomst bezwaarschrift) is aangevangen en de rechtbank uitspraak doet op 15 februari 2019, is een periode van (afgerond) drie jaar en vier maanden (40 maanden) verstreken. De redelijke termijn is derhalve overschreden met (afgerond) 16 maanden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. Aangezien de bezwaarfase, gelet op de datum van de uitspraak op bezwaar (28 oktober 2016), (afgerond) 12 maanden heeft geduurd, is een periode van zes maanden daaraan toe te rekenen. Het restant is toe te rekenen aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 6/16e deel van € 1.500 te betalen (€ 562,50) en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) 10/16e deel (€ 937,50).

Proceskosten en griffierecht

30. Uitsluitend in de omstandigheid dat eiser een vergoeding wegens immateriële schadevergoeding zal worden toegekend, ziet de rechtbank aanleiding verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van het beroep, ieder bij helfte (r.o. 3.14.1 van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252).

31. Reeds omdat het beroep ongegrond is, is voor een integrale vergoeding van proceskosten geen aanleiding. De rechtbank stelt de door verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) te vergoeden proceskosten voor de beroepsfase op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 640 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512, en met een wegingsfactor van 0,5 voor het gewicht van de zaak). Het gewicht van de zaak bepaalt de rechtbank op 0,5 (licht), omdat het beroep ongegrond is en enkel een vergoeding voor immateriële schade wordt toegekend (r.o. 2.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660).

32. Het griffierecht dient op grond van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 eveneens bij helfte door verweerder en de Staat (de minister voor Rechtsbescherming) te worden vergoed.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare

immateriële schade van eiser tot een bedrag van € 562,50;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 320;

- draagt verweerder op € 23 aan griffierecht aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade van eiser tot een bedrag van € 937,50;

- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming in de proceskosten van eiser tot

een bedrag van € 320; en

- draagt de minister voor Rechtsbescherming op € 23 aan griffierecht aan eiser te

vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. Koenis, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en mr. R. van Scharrenburg, leden, in aanwezigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.