ECLI:NL:RBNHO:2018:9192

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: HAA 16/3231 en HAA 16/3232

uitspraak van de meervoudige kamer van 24 oktober 2018 in de zaken tussen

[X] , statutair gevestigd te [Z] , eiseres

(gemachtigde: mr. M. Sanders),

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Almelo, verweerder.

Procesverloop

HAA 16/3231

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van negatief € 1.191.906. Hierbij is het verlies vastgesteld op € 1.191.906 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

HAA 16/3232

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 107.780.142. Hierbij is het volgens de verliesvaststellingsbeschikking 2007 vastgestelde verlies ten bedrage van € 1.191.906 verrekend (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking).

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 september 2018 te Haarlem. De zaken zijn gelijktijdig behandeld. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde en mr. [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. G. Kolsté en R.G. Paternotte.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een Societas Europaea, een Europese vennootschapsvorm ingesteld bij verordening van 8 oktober 2001 van de Europese Raad betreffende het statuut van de Europese vennootschap (EG 2157/2001). Tot 14 mei 2009 was eiseres een société anonyme, vergelijkbaar met een Nederlandse naamloze vennootschap, en had zij de naam [C] SA. De activiteiten van eiseres bestaan uit verhuur van onroerend goed (niet van woonruimte).

2. Eiseres heeft haar statutaire zetel in [Z] (Frankrijk) en heeft met ingang van 1 juli 2007 een vaste inrichting in Nederland (hierna ook: de vaste inrichting). De vestiging van eiseres in Frankrijk zal hierna worden aangeduid als het hoofdhuis.

3. Eiseres heeft in 2007 een openbaar ruilbod uitgebracht op de aandelen [D] NV, op dat moment een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb). Ter financiering van het ruilbod worden door eiseres maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uitgegeven en maximaal 9.363.720 in nieuwe of bestaande aandelen in eiseres in te ruilen obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (hierna: de ORA’s). De aandeelhouders van [D] NV konden kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in eiseres als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen [D] NV. Eiseres heeft ervoor gekozen om naast aandelen ook ORA’s uit te geven omdat de vergoedingen op de ORA’s (hierna aangeduid als Cash Amount) niet zijn onderworpen aan Franse bronheffing.

4. De uitgifteprijs van een nieuw aandeel in eiseres is gelijk aan de slotkoers van het aandeel in eiseres op de Eurolistmarkt van Euronext Parijs op de sluitingsdatum van het ruilbod. De ORA’s worden uitgegeven tegen een nominale waarde die gelijk is aan de uitgifteprijs van de nieuwe aandelen in eiseres.

5. Er zijn in totaal 9.363.708 ORA’s uitgegeven. De nominale waarde van de ORA en de waarde van een gewoon aandeel van eiseres op het moment van de fusie is € 196,60. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft eiseres kosten gemaakt ten bedrage van

€ 9.424.557 (hierna: de emissiekosten). De meeste van de uitgegeven ORA’s zijn na uitgifte in 2007 geconverteerd (ingeruild voor aandelen in eiseres) en volgens het ‘Financial Report’ over het eerste half jaar 2015 stonden er per 30 juni 2015 nog 6.269 open.

6. Het aandelenbelang in [D] NV is toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland. Ten aanzien van het inkomen uit de vaste inrichting is eiseres buitenlands belastingplichtige in Nederland.

7. De ORA’s hebben in beginsel een looptijd van 50 jaar. Eiseres heeft het

recht om na het verstrijken van een periode van 12 jaar volgend op de datum van uitgifte van de ORA’s, inruiling van de ORA’s af te dwingen (ieder jaar daaropvolgend op het moment dat het dividend wordt uitgekeerd). Die inruiling zal alleen plaatsvinden in aandelen in eiseres; aflossing in geld is niet mogelijk. Houders van ORA’s kunnen na het verstrijken van een periode van drie maanden na uitgifte van de ORA’s om inruiling vragen, ook weer alleen tegen aandelen in eiseres. Als de looptijd van 50 jaar is verstreken, kunnen de ORA’s ook slechts worden ingeruild tegen aandelen in eiseres. Op het moment dat de ORA’s worden ingeruild voor gewone aandelen dan kunnen de gewone aandelen een lagere waarde hebben dan de nominale waarde van de ORA’s. Er vindt in die situatie geen vergoeding plaats voor het verschil. Aan de ORA’s zijn geen aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, verbonden.

8. Tot de gedingstukken behoort een zogenoemde ‘note d’operation’ met een prospectus van [..] mei 2007, waarin informatie en voorwaarden met betrekking tot de ORA’s zijn opgenomen. De prospectus vermeldt - voor zover hier van belang - het volgende:

“
Risks Relating to the ORA for Which the Application for Admission to Trading is Made

Comparison of the ORA with Other Financial Instruments Representing Debt and Limitation of the Rights Linked to the Shares.

The characteristics and terms of the ORA differ from those of other debt financial instruments, insofar as the value of the [X] shares that the holders of ORA will receive on the redemption date is not fixed (see Chapter 5 “Information on ORA to be issued and admitted to trading on Eurolist by Euronext Paris and Amsterdam”). The ORA are different insofar as the ORA principal amount is only repayable in [X] shares. Neither [X] nor the holders of ORA have the right, respectively, to pay or to receive the reimbursement of the principal amount of the ORA in cash save in the event of compulsory liquidation. No warranty can be given that the value of the [X] shares received by the holders of ORA on the redemption date will be equal to or higher than the issue price of the ORA. If the value of the [X] shares on the redemption date is lower than the issue price of the ORA, the investment could result in a loss for the investor. Consequently, the holders of ORA assume the risk that the price of the [X] shares could fall, possibly substantially.

(…)

Limitations on the Rights Associated to the Shares

The holders of ORA will not be entitled to exercise the rights attached to the shares (and, in particular, voting rights) before and until [X] has delivered the [X] shares to them on the redemption date.

(…)

5 INFORMATION ON ORA TO BE ISSUED AND TO BE LISTED ON EUROLIST BY EURONEXT PARIS AND AMSTERDAM

(…)

5.7

ORA Ranking and Security

5.7.1

Seniority

The ORA in respect of principal and as the case may be, the attached Cash Amount (...) if

any, will constitute unsecured, direct, unconditional, subordinated obligations of [X] . The ORA will rank senior to [X] shares and, if applicable, participating loans (
prêts

participatifs).

(… )

5.8

Cash Amount

5.8.1

Amount, Calculation and Payment of Cash Amount

a) Interest (the “
Cash Amount”) will accrue on each outstanding ORA on an annual basis form August 1st of one year to July 31th of the following year or over a period longer than 12 months as is necessary in order to include the payment date of the final dividend on the [X] shares in respect of any fiscal year (the “
Accrual Period”).

(...)

b) The Cash Amount for each ORA will be equal to 100% of the dividend paid on each [X] share during the relevant Accrual Period multiplied by the number of [X] share(s) into which one ORA is redeemable on the basis of the Redemption Ratio.

(...)

c) Notwithstanding the above, the minimum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 1.5% of the nominal value of each ORA (the “
Minimum Cash Amount”) and the maximum Cash Amount due in respect of each Accrual Period will be equal to 17.5% of the nominal value of each ORA (the “
Maximum Cash Amount”).

(…)

5.8.2

Cash Amount Deferral

Any Deferred Cash Amount must be paid on the Final Cash Amount Payment Date of the

first Accrual Period for which an amount of Interim Dividends and Final Dividend exceeding 0.40 Euro per [X] share has been paid. If no such amount of Interim Dividends and Final Dividends is paid, the Deferred Cash Amount will be paid upon the final maturity of the ORA, upon [X] exercising the Issuer Cali Option (see paragraph 5.9.2), upon Accelerated Redemption (see paragraph 5.9.6) or upon the exercise of the Withholding Tax Option (see paragraph 5.9.8).

Any Deferred Cash Amount must be paid in cash or by delivery of new ORA, at [X] ’s election. The holders of ORA will be notified of this choice at least 20 days before the contemplated date of payment of such Deferred Cash Amount. Notice will be given

by registered letter with acknowledgment of receipt and/or by insertion of a notice published

in a national newspaper in France and the Netherlands, informing holders of the amount in

cash or the number of new ORA that will be transferred to them.

If a Deferred Cash Amount is paid in ORA, the value of the ORA will be equal to the volume-weighted average closing prices of the [X] shares multiplied by the Redemption Ratio, during the 10 Trading Days immediately preceding its payment (but excluding that date). Where the number of ORA calculated in that way would not be a whole number, ORA holders will receive, at their election (of which notice must be given to the Paying Agent no later than 10 days before the contemplated payment date):

• either the immediately lower whole number of ORA, in which case the holder will be paid a cash amount equal to the product of the fractional ORA multiplied by the value of the ORA;

• or the immediately higher whole number of ORA, in which case, the holder will pay a cash

amount to [X] equal to the value of the additional fraction of the ORA thus requested,

valued on the basis for in the preceding paragraph.

5.9

Maturity Date, Redemption Conditions and Procedures

5.9.l Maturity Date

The ORA will have a fifty year term as from their issue date. On the redemption date, each

ORA will be fully redeemed in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio (see paragraph 5.10 “Anti-Dilution measures”). No cash reimbursement will be possible (without the exception of paragraph 5.9.7).

5.9.2 [X] Call Option

[X] will have the right to demand the redemption of the ORA on the first Final Cash

Amount Payment Date falling after the expiry of a period of 12 years following the ORA issue date and then, on each Final Cash Amount Payment Date (the “
Issuer Call Option”).

Redemption will take place in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio and may

not take place in cash. (…)

5.9.3 Terms of Exercise of the Redemption Right at any Time

ORA holders may at any time after the expiry of a non-redemption period of three months from the date of issue of the ORA in the context of the first settlement of the Offer, request

the redemption of all or part of their ORA into [X] shares on the basis of the Redemption Ratio (the “
Redemption Right”) by sending a written notice to the Paying Agent. (…)

5.9.7 Compulsory or Voluntary Liquidation

In the event of the compulsory liquidation (
liquidation judiciaire) of [X] , and only in this case, ORA holders will be entitled to request for payment of the nominal value of the ORA in cash. In the event of the voluntary liquidation (
liquidation conventionnelle) of [X] , each ORA holder will be entitled to choose between (i) redemption of the ORA in [X] shares on the basis of the Redemption Ratio and (ii) redemption of the ORA in cash.”

9. Om te voorkomen dat de rechten van de ORA-houders zouden verminderen door

bijvoorbeeld uitgifte van aandelen, uitbetaling van exceptioneel dividend aan de aandeelhouders of op enige andere wijze, is hiervoor een regeling opgenomen in paragraaf 5.10 van de prospectus. Onder punt 9 van paragraaf 5.10 van de prospectus staat het volgende:

“9) Distribution of an Exceptional Dividend by [X]

If [X] distributes an Exceptional Dividend, the new Redemption Ratio will be calculated as set below.

The term “
Exceptional Dividend” means any dividend paid in cash or in kind to shareholders, where the total amount of such dividend exceeds by 50% or more the total

annual dividends per share paid in cash or in kind in respect to the previous fiscal year (the

“
Total Annual Dividend”). For the avoidance of doubt, the Total Annual Dividend for a given fiscal year shall not include any Exceptional Dividend, distribution of reserves or premiums in cash or in kind. Any dividend which does not meet the definition of an Exceptional Dividend shall be dealt with in accordance with the provisions of paragraph 5.8.1(b).

Any dividend triggering an adjustment of the Redemption Ratio by virtue of the events listed

in sub-sections 1 to 8 above will not lead to an adjustment pursuant to this sub-section 9.

In case of payment by [X] of an Exceptional Dividend, the Redemption Ratio will be adjusted as follows:

NRA = RA X [1 + D/(Share Price - D)]

Where:

• “NRA” means the new Redemption Ratio;

• “RA” means the last Redemption Ratio in effect immediately before the payment of the

Exceptional Dividend; this last Redemption Ratio may have been adjusted on the occurrence

of prior events, in which case it would be the more recent NRA;

• “D” means the Exceptional Dividend in Euro per share; and

• “Share Price” means the average price of the [X] share listed on Euronext Paris on the

trading day immediately preceding the date of payment or distribution of the Exceptional

Dividend.

[X] ’s management bodies will report on the calculation components and on the results of

any adjustment in the annual report following such adjustment.”

10. De ORA’s worden volgens de International Accounting Standards 32 (‘Financial instruments: Presentation’) als ‘equity instruments’ beschouwd, met uitzondering van het zogenoemde contingent Minimum Cash Amounts tot het twaalfde jaar. In (financiële) verslagleggingen van eiseres worden de ORA’s gelijkgesteld met gewone aandelen en aangemerkt als bestanddeel van het kapitaal.

11. Op verzoek van eiseres heeft de Belastingdienst bij brief van 4 september 2008 aan eiseres meegedeeld dat de ORA’s voor de toepassing van de financieringslimieten van artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb worden aangemerkt als eigen vermogen. De brief vermeldt voorts:

“Voor de toepassing van artikel 28 van de Wet wordt in verband daarmee de ORA gelijkgesteld met een aandeel en de beloning voor de ORA met dividend.

In dit kader wijs ik u er, wellicht ten overvloede, voorts nog op dat in artikel 28, lid 2, letter b van de Wet onder meer geëist wordt dat de ter beschikking te stellen winst over alle aandelen gelijkelijk wordt verdeeld.

Hoewel de ORA onder zodanige voorwaarden is uitgegeven dat de beloning voor de houder daarvan zoveel als mogelijk gelijk zal zijn aan het dividend op een aandeel, valt, gezien het minimum en het maximum dat daaraan is gesteld, niet op voorhand uit te sluiten dat in enig jaar niet aan genoemde eis wordt voldaan. Voor dat geval biedt het vierde lid van de Wet de Minister van Financiën de mogelijkheid afwijkingen toe te staan van genoemde eis.”

12. Bij brief 11 mei 2010 vermeldt eiseres in aanvulling op haar aangifte Vpb dat op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, oprichtingskosten en kosten van wijziging van kapitaal aftrekbaar zijn. Omdat de ORA voor de toepassing van de Wet Vpb gelijk wordt gesteld met een aandeel, had de commerciële activering niet gevolgd moeten worden en komen de emissiekosten direct ten laste van het fiscale resultaat, aldus de brief van eiseres.

13. Vanuit Frans civielrechtelijk perspectief vormen de ORA’s vreemd vermogen. De emissiekosten worden vanuit Frans fiscaalrechtelijk perspectief toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting. De emissiekosten zijn in Frankrijk niet aftrekbaar.

Geschil14. In geschil is of de emissiekosten ter zake van de ORA’s ten laste van de in Nederland belastbare winst 2007 van eiseres kunnen worden gebracht en aldus in aanmerking dienen te worden genomen in de verliesverrekeningsbeschikking 2008. Het geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

Kwalificeren de ORA’s als eigen vermogen of als vreemd vermogen? Indien de ORA’s kwalificeren als vreemd vermogen, dan kunnen de emissiekosten ten laste worden gebracht van de in Nederland belastbare winst van eiseres. Indien de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en de emissiekosten worden toegerekend aan de vaste inrichting, dan houdt partijen verdeeld of deze kosten dienen te worden geactiveerd (verweerder) dan wel in het onderhavige jaar (2007) in aftrek strekken op de in Nederland belastbare winst van eiseres (eiseres).

Is het toerekenen van de emissiekosten aan het hoofdhuis van eiseres in Frankrijk en niet aan de vaste inrichting verenigbaar met de regels inzake winstallocatie, in het bijzonder artikel 7 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten op 16 maart 1973, Trb.1973, 83 (hierna: het Verdrag)?

Is het niet in aftrek toestaan van de emissiekosten in strijd met de non-discriminatiebepaling van artikel 25, vierde lid, van het Verdrag en de in artikel 49 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU) vervatte vrijheid van vestiging?

15. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, herziening van de verliesvaststellingsbeschikking en de verliesverrekeningsbeschikking en vermindering van de aanslagen.

16. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

17. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

Bevoegdheid

18. Eiseres is statutair gevestigd in [Z] . Gelet op artikel 8:7, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is in dat geval bevoegd de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan het bestuursorgaan zijn zetel heeft. Nu de uitspraak op het bezwaarschrift is gedaan door de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Groningen, is uitsluitend de rechtbank Noord-Nederland bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige beroepen. Ter zitting heeft de rechtbank partijen voorgehouden dat de beroepen zijn ingesteld bij een onbevoegde rechtbank en dat in de rechtsmiddelverwijzing onder de uitspraken op bezwaar abusievelijk staat vermeld dat eiseres beroep kan instellen bij de rechtbank Noord-Holland. Partijen hebben daarop gezamenlijk verklaard dat zij met het oog op de proceseconomie en gelet op de mogelijkheid dat aan de onbevoegdheid van de rechtbank in hoger beroep wordt voorbijgegaan (artikel 8:117 van de Awb), wensen dat de rechtbank (Noord-Holland) deze zaak in eerste aanleg behandelt en dat de zaak niet wordt verwezen naar de rechtbank Noord-Nederland. Gelet op dit een en ander zal de rechtbank inhoudelijk op het beroep beslissen en laat de rechtbank een onbevoegdverklaring achterwege.

Inhoudelijk

19. Tussen partijen is in geschil of de emissiekosten ter zake van de ORA’s ten laste van de winst van de vaste inrichting van eiseres in Nederland kunnen worden gebracht. Niet in geschil is dat eiseres een vaste inrichting heeft in Nederland. Voorts is niet in geschil dat de ORA’s dienen ter financiering van de verwerving van het aandelenbelang in [D] NV en dat dit aandelenbelang terecht aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland is toegerekend. Partijen zijn voorts eensluidend van mening dat, indien de rechtbank van oordeel is dat de ORA’s als vreemd vermogen kwalificeren, de emissiekosten aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend en in het onderhavige jaar aftrekbaar zijn van de belastbare winst van eiseres. Indien de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en de emissiekosten worden toegerekend aan de vaste inrichting, dan stelt verweerder zich op het standpunt dat deze kosten dienen te worden geactiveerd en niet in het onderhavige jaar (2007) in aftrek strekken op de in Nederland belastbare winst van eiseres.

20. De rechtbank stelt voorop dat eiseres een buiten Nederland gevestigde rechtspersoon is en moet worden aangemerkt als buitenlands belastingplichtige in de zin van artikel 3, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb. Alvorens wordt toegekomen aan de door partijen genoemde toewijzingsregels van het Verdrag zal moeten worden beoordeeld of de emissiekosten naar nationaal recht behoren tot de belastbare winst van eiseres. Artikel 17 van de Wet Vpb bepaalt dienaangaande, voor zover thans relevant, het volgende:

“1. Ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen wordt de belasting geheven naar het belastbare Nederlandse bedrag; artikel 7, vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. Het belastbare Nederlandse bedrag is het in een jaar genoten Nederlandse inkomen verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen; artikel 7, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Het Nederlandse inkomen is het gezamenlijke bedrag van:

a.de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming, zijnde het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming die, of een gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of van een vaste vertegenwoordiger in Nederland (Nederlandse onderneming)”

21. Artikel 18, eerste lid, van de Wet Vpb bevat een schakelbepaling voor het bepalen van de belastbare winst uit onderneming:

“1. De belastbare winst uit onderneming wordt opgevat en bepaald op de voet van artikel 8, eerste tot en met het achtste, elfde en dertiende lid, alsmede de artikelen 8b tot en met 15aj en artikel 15d.”

22. Artikel 8 van de Wet Vpb bepaalt - voor zover hier van belang - dat de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van onder meer de artikelen 3.8 en 3.25 van de Wet IB 2001. Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 is winst uit onderneming (winst) het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming (de zogenoemde totaalwinst). Ingevolge het bepaalde in artikel 3.25 van de Wet IB 2001 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goed koopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst. De bestendige gedragslijn kan alleen worden gewijzigd indien goed koopmansgebruik dit rechtvaardigt (jaarwinstbepaling).

23. Indien de emissiekosten op grond van het voorgaande tot de Nederlandse belastbare winst behoren, komt de vraag aan de orde of deze ook op grond van het Verdrag door Nederland mogen worden belast. Artikel 7, van het Verdrag bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:

“1. De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indiende onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend.

2. Indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent met behulp van een aldaar gevestigde vaste inrichting, worden in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is.

3. Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten - daaronder begrepen kosten van de leiding en algemene beheerskosten - die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders.”

24. Niet in geschil is dat eiseres een vaste inrichting heeft in Nederland; dit geldt zowel voor toepassing van de Wet Vpb als voor toepassing van het Verdrag. In het kader van artikel 17, derde lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Vpb, dient vervolgens te worden beoordeeld of de emissiekosten behoren tot het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit de onderneming die met behulp van deze vaste inrichting wordt gedreven. In het kader van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag, ligt de vraag voor of de emissiekosten behoren tot de voordelen die deze vaste inrichting geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is (in casu het hoofdhuis in Frankrijk). In dit verband dient het begrip ‘voordelen’ algebraïsch te worden opgevat, hetgeen betekent dat hieronder ook voordelen in negatieve zin (kosten, lasten en uitgaven) kunnen vallen.

25. Voor de toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting dan wel aan het hoofdhuis, kunnen - naast de genoemde bepalingen in de Wet Vpb, de Wet IB 2001, het Verdrag en de jurisprudentie dienaangaande - het OESO-modelverdrag, het OESO-commentaar en het Nederlandse verdragsbeleid van belang zijn (zie hierna).

26. Verweerder meent dat - zo de ORA’s kwalificeren als eigen vermogen en niet als vreemd vermogen - de emissiekosten niet kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting van eiseres. Ter onderbouwing van dit standpunt wijst verweerder op de in het kader van artikel 13 van de Wet Vpb (oud) inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 en HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164.

27.1.

Het arrest HR 23 oktober 2009, nr. 08/00324, ECLI:NL:HR:2009:BK0909 gaat over de vraag of artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb (oud), in de weg staat aan aftrek van emissiekosten gemaakt ter financiering van de overname van een buitenlandse groep. De Hoge Raad oordeelde als volgt:

“3.2. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de 'underwriting discount' en de advieskosten bij het bepalen van de winst van belanghebbende in aftrek komen. Daartoe heeft de Rechtbank overwogen dat beide kostensoorten betrekking hebben op de emissie, dat kosten van wijziging van het kapitaal in de zin van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2000; hierna: de Wet) op de winst in aftrek komen en dat deze kosten van uitbreiding van het kapitaal eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende en mitsdien niet kunnen worden gerekend tot kosten welke verband houden met een (buitenlandse) deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet.

3.3.

Het tweede - thans nog enige - middel keert zich tegen dit oordeel met het betoog dat de kosten vallen onder de vrijstelling van artikel 13, lid 1, van de Wet, nu de met de emissie verkregen gelden niet ten behoeve van belanghebbende zelf zijn aangewend en een duidelijk verband bestaat tussen de gemaakte kosten en de vergroting van het belang in de buitenlandse kleindochter, die de overname van de groep heeft gefinancierd.

3.4.

Het middel kan geen doel treffen. De onderhavige kosten zijn aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal en daardoor in beginsel aftrekbaar op grond van artikel 9, lid 1, aanhef en letter e, van de Wet. Voorts hebben deze kosten primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als beursgenoteerde naamloze vennootschap; de kosten zijn niet afhankelijk van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen (in het onderhavige geval: voordelen uit de te verwerven buitenlandse groep), dat zij voor de toepassing van artikel 13, lid 1 van de Wet aan die voordelen moeten worden toegerekend.”

27.2.

In gelijke zin luidt het arrest HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, dat - voor zover thans van belang - gaat over de vraag of de deelnemingsvrijstelling in de weg staat aan aftrek van kapitaalsbelasting. De Hoge Raad oordeelde - voor zover hier van belang - het volgende:

“4.5.1. Middel c strekt ten betoge dat het hiervóór omschreven karakter van de kapitaalsbelasting meebrengt dat een direct verband tussen deze belasting en de met behulp van het kapitaal verkregen deelneming ontbreekt, dat het arrest BNB 1977/176 is achterhaald door het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, en dat het Hof derhalve ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 13, lid 4, van de Wet aan de aftrek van deze kosten in de weg staat.

(…)

4.6.1.

Bij de beoordeling van deze middelen dient het volgende te worden vooropgesteld.

De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren, gelijk ook het Hof in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, BNB 1992/170, heeft geoordeeld, tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. (…)

4.6.2.

De Hoge Raad heeft in voormeld arrest BNB 1977/176 geoordeeld dat, indien de uitgifte van aandelen geschiedt met het oogmerk om een deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet (zoals deze voor de jaren 1980 en 1981 luidde) te verwerven of uit te breiden, de daardoor verschuldigde kapitaalsbelasting verband houdt met die deelneming, zodat aftrek van die belasting slechts mogelijk is onder de in artikel 13, lid 4, van de Wet gestelde voorwaarde, doch is, gelet op het hiervóór onder 4.6.1 overwogene nader van oordeel dat niet voldoende gronden bestaan om aan te nemen dat tussen de belasting en de deelneming een verband bestaat als bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet, dat leidt tot uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling. Middel c bestrijdt derhalve terecht 's Hofs oordeel dat de door de kapitaalsbelasting opgeroepen kosten bij de bepaling van de winst over 1980 buiten aanmerking moeten worden gelaten.”

28. De bovengenoemde arresten zijn gewezen in het kader van de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Vpb en zien op de vraag of kosten van wijziging van het kapitaal verband houden met de deelneming dan wel met de voordelen daaruit en niet of dergelijke kosten behoren tot de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming. Zoals eiseres terecht betoogt in haar pleitnota (punten 6 en 7) gelden in dat verband andere maatstaven om te beoordelen of het ter zake vereiste verband bestaat. De in Nederland belastbare winst dient op basis van eerdergenoemde bepalingen van de Wet Vpb, de Wet IB 2001 en het Verdrag te worden bepaald en toegerekend. De rechtbank ziet geen reden de maatstaven uit genoemde arresten zonder meer toe te passen in het kader van de voorliggende winstallocatie. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de emissiekosten behoren tot de bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van eiseres, betekent dit niet dat deze kosten onder alle omstandigheden aan het hoofdhuis en niet aan de vaste inrichting van eiseres dienen te worden toegerekend. De vaststelling dat de kosten primair zien op het bestaan van eiseres als rechtspersoon heeft in dit verband geen onderscheidende betekenis nu hoofdhuis en vaste inrichting deel uitmaken van dezelfde rechtspersoon.

29. Vaststaat dat de emissiekosten verband houden met de uitgifte van de ORA’s en dat de ORA’s zijn uitgegeven ter financiering van de verwerving van het aandelenbelang in [D] NV. Het aandelenbelang [D] NV is - naar tussen partijen niet in geschil is - terecht toegerekend aan de vaste inrichting van eiseres in Nederland, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank betekent dat voor de fiscale winstbepaling dit aandelenbelang tot het vermogen van de vaste inrichting behoort, dat het houden van het aandelenbelang behoort tot de activiteiten van de vaste inrichting en dat de voordelen uit het aandelenbelang in beginsel tot de winst van de vaste inrichting behoren. De ORA’s zijn uitgegeven met het oog op de verwerving van dit aandelenbelang en zijn daarmee dienstbaar aan de activiteiten van de vaste inrichting. De rechtbank acht in de gegeven omstandigheden een zodanig verband aanwezig tussen de ORA’s en de ondernemingsactiviteiten van de vaste inrichting, dat de emissiekosten dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting (vgl. HR 20 december 2002, nr. 37 652, ECLI:NL:HR:2002:AF2257 en HR 23 januari 2004, nr. 37 893, ECLI:NL:HR:2004:AI0670).

30. Ook beoordeeld vanuit de in artikel 7, tweede lid, van het Verdrag neergelegde zelfstandigheidsfictie, dienen de emissiekosten aan de vaste inrichting te worden toegerekend. De rechtbank constateert dat voor winstallocatie op basis van deze bepaling wordt uitgegaan van een afzonderlijke en afgesplitste onderneming die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. De tekst van deze verdragsbepaling gaat uit van het ‘arm’s length’-beginsel nu in het kader van deze zelfstandigheidsfictie de winst wordt bepaald alsof sprake is van ‘onafhankelijke transacties’. Het betoog van verweerder dat de emissiekosten niet zouden worden doorberekend vanuit het hoofdhuis indien de vaste inrichting zou worden behandeld als een afzonderlijke en afgesplitste onderneming, volgt de rechtbank niet. Aannemelijk is dat de emissiekosten in de gegeven omstandigheden door het hoofdhuis zouden worden doorberekend aan de vaste inrichting. Verweerder gaat in zijn betoog, zoals hiervoor reeds overwogen, ten onrechte ervan uit dat bovengenoemde inzake de deelnemingsvrijstelling gewezen arresten (zie 27.1 en 27.2) in de weg staan aan de doorberekening van dergelijke kosten.

31. De rechtbank vindt voor bovenstaande uitleg van artikel 7 van het Verdrag steun in het OESO-commentaar bij het OESO-modelverdrag 1963. De rechtbank stelt vast dat het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het Verdrag gelijkluidend zijn aan het eerste en het tweede lid van artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 dat gold ten tijde van het sluiten van het Verdrag. In paragraaf 12 van het OESO-commentaar op artikel 7 van het OESO-modelverdrag 1963 is uiteengezet dat bij de zelfstandige winstberekening van de vaste inrichting moet worden uitgegaan van ‘prices prevailing in the ordinary market’, hetgeen ook een aanwijzing vormt voor ‘at arm’s length’-winstbepaling in de door eiseres voorgestane zin.

32. Eiseres neemt daarenboven het standpunt in dat de emissiekosten ook op basis van het OESO-modelverdrag van juli 2010 en nieuwe OESO-inzichten toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting en aldaar ten laste van het resultaat gebracht kunnen worden. Deze inzichten zijn onder meer vastgelegd in het OESO-rapport van 22 juli 2010 ‘Report on the Attribution of Profits tot Permanent Establishments’ (hierna: het PE-Report) en de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations’ van 22 juli 2010 (hierna: de TPG), waarnaar wordt verwezen in het PE-Report. Eiseres beroept zich in dit verband op de in het PE-Report besproken ‘arm’s length principle’ en de zogenoemde ‘functionally separate entity approach’ die volgens de nieuwe inzichten de basis vormt voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting. Eiseres wijst hierbij in het bijzonder op onderdeel 7.10 van de TPG waarin staat vermeld dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn om de kosten van zogenoemde ‘shareholder activities’ voor haar rekening te nemen en dat hiertoe worden gerekend “[c]osts of activities relating to the juridical structure of the parent company itself”. In datzelfde onderdeel 7.10 is evenwel een passage opgenomen op grond waarvan onder omstandigheden wel van een concerndienst (en niet van ‘shareholder activities’) kan worden gesproken die voor verrekening in aanmerking komt:

“In contrast, if for example a parent company raises funds on behalf of another group member which uses them to acquire a new company, the parent company would generally be regarded as providing a service to the group member. The 1984 Report also mentioned “costs of managerial and control (monitoring) activities relating to the management and protection of the investment as such in participations”. Whether these activities fall within the definition of shareholder activities as defined in these Guidelines would be determined according to whether under comparable facts and circumstances the activity is one that an independent enterprise would have been willing to pay for or to perform for itself.”

33. Ter ondersteuning van haar beroep op genoemde nieuwe OESO-inzichten beroept eiseres zich op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 27 januari 2011, nr. 1375, waarin onder meer staat dat de conclusies van het PE-Report worden onderschreven als een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 van het OESO-modelverdrag ten grondslag hebben gelegen. Eiseres wijst verder op het besluit van de Staatssecretaris van 14 november 2013, nr. IFZ 2013/184M, Stcrt. 26 november 2013, nr. 32.854 (het zogenoemde verrekenprijsbesluit), waarin de Staatsecretaris schrijft dat de OESO-richtlijnen in beginsel directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk.

34. Verweerder meent dat eiseres geen beroep kan doen op genoemd besluit van 15 januari 2011 omdat de uitgangspunten van het PE-report als zodanig niet ook in Frankrijk worden toegepast. Verweerder wijst hiertoe onder meer op onderdeel 1.2 van dit besluit, waarin onder andere het volgende staat vermeld:

“Daarom zal de Nederlandse belastingdienst een arm’s length winsttoerekening aan een vaste inrichting die gebaseerd is op de uitgangspunten van het PE-Report en die als zodanig ook in het andere betrokken land door belastingplichtige consistent is toegepast niet corrigeren.”

Het verschil in de wijze waarop de emissiekosten van de ORA’s in Frankrijk en in Nederland beoordeeld worden voor de bepaling van de winst van de vaste inrichting van eiseres in Nederland, vindt volgens verweerder zijn oorzaak niet in de wijze waarop de winsttoerekening plaatsvindt, maar in de civielrechtelijke kwalificatie van de ORA’s. Om die reden is volgens verweerder geen sprake van toepassing van de uitgangspunten ‘als zodanig’. De toezegging van de Staatssecretaris is niet bedoeld om een verschil in behandeling, dat veroorzaakt wordt door een kwalificatieverschil, op te lossen, aldus verweerder.

35. De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat het besluit van 15 januari 2011 in casu toepassing mist. Vaststaat dat de emissiekosten in Frankrijk niet aftrekbaar zijn. Ook als ervan wordt uitgegaan dat dit niet het gevolg is van een (at arm’s length) winsttoerekening op basis van het PE-Report maar wordt veroorzaakt door een kwalificatieverschil van de ORA’s, staat dit er niet aan in de weg om aan te nemen dat de winsttoerekening op basis van het PE-Report ook in Frankrijk door eiseres consistent is toegepast. In aanmerking nemende de tekst van artikel 7 van het Verdrag en de mate van OESO-conformiteit van dit verdragsartikel, en gelet op het OESO-modelverdrag 1963 en het OESO-commentaar daarop, waarin al het ‘arm’s length’-beginsel doorklinkt en gelet op de aangehaalde besluiten van de Staatssecretaris, volgt de rechtbank eiseres - ook in het licht van de nieuwe OESO-inzichten - in haar interpretatie van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag. In het kader van de winstallocatie wordt er aldus van uitgegaan dat het hoofdhuis in Frankrijk een dienst heeft verricht jegens de vaste inrichting door de emissiekosten voor haar rekening te nemen; als het hoofdhuis en de vaste inrichting ongelieerde vennootschappen zouden zijn, dan zou de vennootschap die een aandelenbelang heeft verkregen (de vaste inrichting) bereid zijn om een vergoeding te betalen aan de vennootschap die de emissiekosten heeft betaald (het hoofdhuis). De rechtbank ziet hierin een bevestiging dat de emissiekosten aan de vaste inrichting van eiseres moeten worden toegerekend. De in onderdeel 6.2 van het verrekenprijsbesluit genoemde lijst van aandeelhoudersactiviteiten, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat in casu niet van een concerndienst zou kunnen worden gesproken. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn uitleg van paragraaf 7.10 van de TPG waaruit zou volgen dat emissiekosten in verband met uitbreiding van het kapitaal van een vennootschap nimmer kunnen worden toegerekend aan de vaste inrichting. Het gelijk is derhalve ook in zoverre aan eiseres.

36. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat - zo de ORA’s moeten worden aangemerkt als eigen vermogen en toerekening van de emissiekosten aan de vaste inrichting mogelijk is - aftrek niet toegestaan is omdat de kosten dan gezien moeten worden als verwervingskosten van de aandelen [D] NV en geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van deze aandelen. Ingeval de ORA’s moeten worden aangemerkt als vreemd vermogen, meent verweerder dat aftrek wel mogelijk is in het onderhavige jaar.

37. Het betoog van verweerder dient te worden beoordeeld in het kader van de regels inzake jaarwinstbepaling en goed koopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001. Indien veronderstellenderwijs ervan uit wordt gegaan dat de ORA’s in feite (naar hun vorm dan wel in wezen) moeten worden aangemerkt als eigen vermogen, dan zijn de emissiekosten aan te merken als kosten van wijziging van het kapitaal. Alsdan zouden ingevolge artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb (tekst 2007), de kosten in beginsel aftrekbaar zijn. Goed koopmansgebruik verplicht er niet toe dergelijke kosten te activeren (vgl. HR 2 maart 1994, nr. 29 061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164, rechtsoverwegingen 4.6.1, 4.6.3 en 4.6.4). Het bepaalde in artikel 18 van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.25 van de Wet IB 2001, staat derhalve niet in de weg aan kostenaftrek in het onderhavige jaar (2007). Het betoog van verweerder faalt ook in zoverre.

38. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of ORA’s moeten worden aangemerkt eigen vermogen dan wel als vreemd vermogen. De rechtbank komt evenmin toe aan het beroep op non-discriminatie en de vrijheid van vestiging.

39. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard. Het belastbaar bedrag van de aanslag Vpb 2007 dient te worden verminderd naar een bedrag van negatief € 10.616.463 (€ 1.191.906 negatief minus € 9.424.557) en de verliesvaststellingsbeschikking zal op datzelfde bedrag worden vastgesteld. De verliesverrekeningsbeschikking zal worden vastgesteld op een bedrag van € 10.616.463 en de aanslag Vpb 2008 zal worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van
€ 98.355.585 (€ 107.780.142 minus € 9.424.557).

Proceskosten

40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Nu sprake is van samenhangende zaken beschouwt de rechtbank de beroepen op de voet van het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van het Besluit als één zaak.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vermindert de aanslag Vpb 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van negatief
€ 10.616.463 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van
€ 10.616.463;

- vermindert de aanslag Vpb 2008 tot een naar een belastbaar bedrag van
€ 98.355.585 en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van
€ 10.616.463;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.252,50; en

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, en mr. S.K.A. Efstratiades en

mr. D.J. Jansen, leden, in aanwezigheid van mr. R.A. Brits, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.