ECLI:NL:RBNHO:2015:1672

Uitspraak

Rechtbank noord-holland

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer: HAA 12/134

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 maart 2015 in de zaak tussen

[X], gevestigd te [Z], eiseres,

gemachtigden: mr. M.L. Molenaars en mr. R.A. de Boer,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amersfoort, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2008 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 15.939.767. Hierbij is heffingsrente in rekening gebracht en een verzuimboete van € 567 opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 2 december 2011 de aanslag en de beschikking heffingsrente gehandhaafd en de verzuimboete vernietigd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken/conclusies ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2014. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigden en drs. [A], bijgestaan door [B], [C], [D] en [E]. Namens verweerder zijn verschenen mr. A.G.G. van Asten en mr. G.J. Lamers, bijgestaan door M.M. van Aardrijk en E.A. Timmermans.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is opgericht in 1983. Zij heeft tot taak de toegang tot de kapitaalmarkt voor de aangesloten woningcorporaties te bevorderen tegen de laagst mogelijke kosten onder gunstige condities. Daartoe staat zij borg voor rente en aflossingsverplichtingen van de deelnemers. Volgens het jaarverslag van eiseres van 2010 is 96% van de woningcorporaties aangesloten bij eiseres en wordt 96% van de activiteiten van de aangesloten corporaties gefinancierd onder borging door eiseres. Het jaarlijkse rentevoordeel als gevolg van de borging door eiseres bedraagt € 500 tot € 800 miljoen. Dit rentevoordeel komt ten goede aan de deelnemende corporaties. Dit jaarverslag van 2010 vermeldt verder dat dankzij de stringente risicomonitoring de zekerheidsstructuur van eiseres in 27 jaar nog nooit was aangesproken.

2. Eiseres verleent borgstelling aan geldgevers voor leningen aan de deelnemende woningcorporaties voor nieuwbouw, woningverbetering, aankoop van woningen, verzorgings-/verpleegtehuizen en andere activa met een maatschappelijke functie (niet-woningen). Uitsluitend organisaties die op grond van artikel 70 van de Woningwet de status van “toegelaten instelling” hebben, kunnen voor borgstellingen door eiseres in aanmerking komen. Het is eiseres niet toegestaan om leningen te borgen die zijn aangegaan met het oog op de bouw van commercieel vastgoed.

3. Teneinde de corporaties in de gelegenheid te stellen om leningen tegen gunstige condities aan te trekken is een zekerheidsstructuur ontwikkeld, die bestaat uit drie lagen.

De primaire zekerheid voor de leningen welke worden geborgd door eiseres bestaat uit het eigen vermogen van de betreffende woningcorporaties. De woningcorporaties dienen in eerste instantie zelf zorg te dragen voor de betaling van rente en aflossing van de lening. Eiseres stelt bij het beoordelen van een aspirant deelnemer eisen aan haar kredietwaardigheid. Hierbij wordt onder meer de zogenoemde 2%-aflossingsfictie gehanteerd, waarbij de norm is dat de kasstromen positief moeten zijn na aftrek van 2% aflossing op de leningen en de corporatie in staat is haar leningenportefeuille in 50 jaar af te lossen met de gegenereerde operationele kasstromen. Indien een woningcorporatie niet kredietwaardig is, komt zij niet in aanmerking voor de borgingsfaciliteiten van eiseres.

Indien een corporatie desondanks in de financiële problemen komt, heeft het Centraal Fonds Volkshuisvesting (hierna: het CFV) tot taak om de betreffende corporatie te saneren. Deze taak vloeit voort uit de Woningwet. De wijze waarop het CFV de sanering uitvoert is de verantwoordelijkheid van het CFV. Het CFV wordt net als eiseres gevuld met financiële bijdragen van de woningcorporaties. In een convenant tussen CFV en eiseres (Convenant Naadloze Aansluiting; zie hierna) is nader uitgewerkt hoe beide organisaties hun werkzaamheden op elkaar afstemmen. De middelen die het CFV op jaarbasis ter beschikking staan om de sanering uit te voeren, zijn op basis van het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting gelijk aan 1% van de totale huursom.

4. De secundaire zekerheid voor de leningen die zijn geborgd door eiseres bestaat uit het eigen vermogen van eiseres. Dit komt aan de orde in geval de corporatie niet voldoet aan haar rente- en aflossingsverplichtingen en sanering door het CFV niet plaatsvindt dan wel sanering geen afdoende oplossing vormt voor de financiële problemen van de betreffende corporatie. De mogelijke verplichtingen die voortvloeien uit de borgstelling, worden gedekt uit het zogenoemde garantievermogen. Het garantievermogen is opgebouwd uit het eigen vermogen/risicovermogen van eiseres en de door de deelnemers aan te houden obligo’s. Uit de achtervangovereenkomsten volgt dat het risicovermogen bestaat uit het eigen vermogen van eiseres minus vlottende activa. Obligo’s zijn de bedragen die eiseres van de deelnemende corporaties zal invorderen indien het risicovermogen het garantieniveau onderschrijdt. Het garantieniveau bedraagt 0,25% van de som van het schuldrestant per 31 december van het laatst verstreken kalenderjaar (garantievolume of totaal geborgde leningen). Met deze obligo’s staan deelnemers onderling garant voor elkaar. De hoogte van het obligotarief is vastgesteld op 3,85% over het schuldrestant van de geborgde leningen.

5. De tertiaire zekerheid voor de geborgde leningen bestaat uit de achtervang van Rijk en gemeenten. Indien na het invorderen van de obligo’s het risicovermogen nog steeds onder het garantieniveau van 0,25% blijft, hebben Rijk en gemeentes, ieder voor de helft, de verplichting om op eerste verzoek van eiseres renteloze leningen aan haar te verstrekken. Terugbetaling van de renteloze leningen komt aan de orde als het garantievermogen 1% van de uitstaande schuldrestanten bedraagt. Tot de gedingstukken behoren de zogenoemde achtervangovereenkomsten van eiseres met Rijk en gemeenten (VNG), waarin onder meer beperkingen zijn gesteld aan de borgingsmogelijkheden van eiseres, zoals de bepaling dat eiseres zich maximaal borg kan stellen voor een bedrag dat gelijk is aan 50% van de WOZ-waarde van het door de deelnemer aangeboden onderpand.

6. Eiseres staat borg voor de rente- en aflossingsverplichtingen van deelnemers tot maximaal 50% van de WOZ-waarde van de onroerende zaken die de woningcorporaties als onderpand hebben ingebracht. De afslag van 50% is gebaseerd op de fictie dat de verkoopwaarde van verhuurde wooneenheden slechts 70% van de WOZ-waarde (waarde in onverhuurde staat) bedraagt. Daarnaast geldt nog een risicobuffer van 30%, waardoor de 70% van de WOZ-waarde nogmaals met 30% wordt verlaagd. Per saldo is de berekening 70% maal 70% van de WOZ-waarde van het bezit, ofwel 49% (afgerond 50%) van de WOZ-waarde van het ingebrachte onderpand dat voor borgstelling in aanmerking komt.

7. Indien eiseres wordt aangesproken op grond van de borgstelling verkrijgt zij een regresrecht op de betreffende deelnemer. Rente en aflossing dienen uit dien hoofde te worden vergoed aan eiseres. De woningcorporaties hebben zich verplicht hun bezit vrij te houden van overige rechten van derden. Op eerste verzoek van eiseres zal de woningcorporatie een recht van hypotheek vestigen ten behoeve van eiseres op het bezit dat als onderpand voor de borgstelling is ingebracht.

8. Voor borgstellingsovereenkomsten tot 1 juli 2007 was eenmalig disagio verschuldigd bij de ondertekening van de borgtochtovereenkomst. Vanaf 1 juli 2007 is geen disagiovergoeding meer verschuldigd, maar brengt eiseres per kwartaal een borgstellingsvergoeding in rekening over het actuele schuldrestant van de lening. Deze vergoeding bedraagt € 69 per € 1 miljoen aan schuldrestant en wordt per kwartaal gefactureerd en als bate verantwoord door eiseres.

9. Het “Reglement van deelneming [X]” zoals dat gold per 1 juli 2007 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Artikel 17. Beoordeling

1. De stichting kan zich borg stellen nadat is gebleken, dat de deelnemer op dat moment nog voldoet aan de voorwaarden voor inschrijving en beschikt over voldoende faciliteringsvolume als omschreven in artikel 18.

2. De stichting kan geldleningen borgen die voldoen aan de voorwaarden van de standaardovereenkomsten tot geldlening, de voorwaarden vastgelegd in dit reglement en de overige door het bestuur van de stichting vastgestelde richtlijnen, passend in het risicobeheersingsbeleid. Van vaststelling of wijziging van de richtlijnen zal onverwijld mededeling worden gedaan aan de deelnemers.

Artikel 18. Faciliteringsvolume

1. De stichting zal zich maximaal borgstellen voor de benodigde financieringsbehoefte indien de kasstromen uit operationele activiteiten in de prognoseperiode een positief saldo opleveren, onverminderd het recht van de stichting om alle omstandigheden die naar het oordeel van de stichting een rol spelen mee te wegen in de vaststelling van het te borgen bedrag.

2. In afwijking van het eerste lid kan de stichting borg staan voor de benodigde financieringsbehoefte, ondanks dat de kasstromen uit operationele activiteiten in de prognoseperiode niet een positief saldo vertonen, mits naar het oordeel van de stichting uit de kasstromen uit operationele activiteiten op langere termijn blijkt dat er voldoende middelen beschikbaar zijn voor rente en aflossing van de leningportefeuille.

3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 en 2 kan de stichting zich maximaal borgstellen voor een bedrag dat gelijk is aan een jaarlijks door de stichting te bepalen percentage van de WOZ-waarde van de onderliggende woongelegenheid zoals weergegeven in bijlage III.

4. Betreft de onderliggende woongelegenheid een zorggebouw dan wordt de onroerende zaak slechts als onderpand geaccepteerd indien de financiële risico’s in geval van gedeeltelijke of volledige sluiting van de zorgvoorziening naar het oordeel van de stichting voldoende zijn afgedekt door middel van de door het Rijk medeondertekende schadeloosstellingsregeling.

(…)

Artikel 20. Obligo

1. Indien en zodra de stichting op verzoek van een deelnemer ten behoeve van diens geldgever zich borg heeft gesteld, is de deelnemer gehouden pro rata deel te nemen in het totale risico waartoe de stichting zich voor de deelnemers heeft borg gesteld. Daartoe is de deelnemer, vanaf het moment waarop de stichting zich borg stelt tot aan het tenietgaan van de borgtocht, aan de stichting een bedrag verschuldigd. Dit bedrag is gelijk aan het in bijlage II weergegeven percentage van het schuldrestant van de door die deelnemer aangegane geldleningen waarvoor de stichting zich borg heeft gesteld.

2. Voor de bepaling van het schuldrestant voor geldleningen met een variabele hoofdsom wordt uitgegaan van een fictieve opname uitgedrukt in een percentage van de maximale hoofdsom zoals weergegeven in bijlage II.

3. De deelnemer zal het verschuldigde obligo, dan wel een zodanig gedeelte daarvan als de stichting nodig acht ter voldoening van de aanspraken die geldgevers op de stichting hebben, op eerste aanzegging van de stichting overmaken. De stichting zal niet tot invordering overgaan, dan indien uit de liquiditeitsprognose betreffende de stichting blijkt dat, als gevolg van redelijkerwijs te verwachten aanspraken, op enig moment het risicovermogen het garantieniveau zal onderschrijden.

Artikel 21. Borgstellingsvergoeding (risicovergoeding)

1. Daarnaast is, indien en zodra de stichting zich ten behoeve van de geldgever van de deelnemer borg stelt, de deelnemer aan de stichting een borgstellingsvergoeding verschuldigd, zijnde een periodiek verschuldigd percentage van het schuldrestant van de geldleningen waarvoor de stichting zich borg heeft gesteld conform het tarief zoals weergegeven in bijlage II.

2. Voor die leningen waarbij is afgesproken dat bij aanvang van het 21e jaar een borgstellingsvergoeding verschuldigd is, geldt vanaf de eerste vervaldatum (van betaling van rente en/of aflossing) in het 21e jaar het tarief als bedoeld in lid 1.

3. Die leningen waarvoor een borgstellingsvergoeding in de vorm van een eenmalige vergoeding over de looptijd van de lening is of was verschuldigd, of die in het verleden van borgstellingsvergoeding zijn vrijgesteld worden niet betrokken bij het in lid 1 bedoelde schuldrestant.

4. Geen borgstellingsvergoeding is verschuldigd over het schuldrestant van een geldlening ter herfinanciering van het schuldrestant van een eerder geborgde geldlening; indien

a. voor de eerder geborgde geldlening een borgstellingsvergoeding in de vorm van een eenmalige vergoeding over de looptijd van de lening is of was verschuldigd;

b. het voorcalculatorisch aflossingsschema van de te borgen geldlening exact aansluit bij het aflossingsschema van de eerder geborgde lening; en

c. de hoofdsom van de nieuwe geldlening gelijk is aan het schuldrestant van de eerder geborgde geldlening.

5. De lening, waarvoor een borgstellingsvergoeding in de vorm van een eenmalige vergoeding over de looptijd van de lening is of was verschuldigd, die wordt overgenomen door een andere deelnemer, wordt niet betrokken bij het in lid 1 bedoelde schuldrestant, mits de voorwaarden van de lening ongewijzigd blijven.

6. De borgstellingsvergoeding wordt achteraf over de laatste periodiek betekend. Percentage en periodieken zijn vastgelegd in bijlage II. De stand van het schuldrestant op de laatste dag van de periodiek vormt de grondslag van de borgstellingsvergoeding. Het schuldrestant wordt bepaald door de som van de in lid 1 bedoelde leningen, verminderd met aflossingen, onverminderd het bepaalde in lid 2, 3, 4 en 5. Voor de bepaling van het schuldrestant voor geldleningen met een variabele hoofdsom wordt uitgegaan van een fictieve opname uitdrukt in een percentage van de hoofdsom zoals weergegeven in bijlage II. Leningen tellen pas mee voor de bepaling van het schuldrestant vanaf het moment van (eerste) storting.

(…)

Bijlage II

Obligotarief

Het percentage, als bedoeld in artikel 20 lid 1, is 3,85% over het totaal van de schuldrestanten voor welker betaling de stichting zich in welke vorm dan ook heeft borg gesteld of zich tot vrijwaring heeft verbonden.

Borgstellingsvergoedingtarief

Het percentage, als bedoeld in artikel 21 lid 1, is 0,0276% per jaar. De stichting zal de deelnemer elk kwartaal factureren. De stand van het schuldrestant op de laatste dag van het kwartaal vormt de grondslag van de borgstellingsvergoeding. Het tarief per kwartaal is 0,0069% van het schuldrestant.

Variabele hoofdsom

Voor de bepaling van het schuldrestant van leningen met een variabele hoofdsom, als bedoeld in artikel 20 lid 2 en artikel 21 lid 6, geldt de aanname dat 75% van de maximale hoofdsom is opgenomen.

Collegiale financiering

Het schuldrestant van een geldlening telt, voor de bepaling van het totale schuldrestant, als bedoeld in artikel 20 lid 1 en 21 lid 1, voor 1/3 mee indien de geldlening is aangetrokken in het kader van collegiale financiering.

Bijlage III

WOZ-waarde

Het percentage van de WOZ-waarde als bedoeld in artikel 18 is door de stichting met ingang van 31 december 2008 vastgesteld op 50%.”

10. Het batig saldo van eiseres wordt blijkens de jaarrekeningen van eiseres jaarlijks toegevoegd aan de tot het eigen vermogen behorende borgstellingsreserve. Het batig saldo in de jaren 2002 tot en met 2007 bedroeg in: 2002 € 32.791.000, 2003 € 22.737.000, 2004 € 34.893.000, 2005 € 28.198.000, 2006 € 16.854.000 en 2007 € 15.857.000. De tot het eigen vermogen behorende borgstellingsreserve bedroeg op 1 januari 2008 € 422.402.000. In de jaarrekeningen is geen voorziening getroffen in verband met borgstellingen.

11. Blijkens de (door de accountant goedgekeurde) jaarrekening van eiseres van het onderhavige jaar (2008) d.d. 5 maart 2009, bedroeg het eigen vermogen per 1 januari 2008 € 423.285.000 en per 31 december 2008 € 452.078.000. De borgstellingsreserve is hierbij toegenomen van € 422.402.000 per 1 januari 2008 naar € 438.178.000 per 31 december 2008, dus met € 15.776.000. Blijkens de toelichting op de balans onder het kopje “Niet uit de balans blijkende verplichtingen” is in 2008 het geborgde volume toegenomen van € 64,9 miljard tot € 71,7 miljard. Daarbij is aangegeven dat er een discussie loopt met de Belastingdienst over de hiermee gemoeide fiscale risico’s en de waardering hiervan. In de toelichting op de winst- en verliesrekening 2008 staat voorts vermeld (eiseres is hierbij aangeduid als [X]):

“Het [X] is in het jaar 2008, evenals in voorgaande jaren, niet aangesproken wegens verleende borgstellingen. Ook zijn geen mogelijke claims bekend.”

12. Uit het jaarverslag 2008 blijkt voorts (voor zover hier van belang) dat:

- eiseres op grond van kredietwaardigheden en toekomstige kasstromen deelnemers een faciliteringsvolume toekent. Hiertoe vraagt eiseres tweemaal per jaar gegevens op bij alle deelnemers. Hierbij wordt rekening gehouden met het aanwezige onderpand (p. 24 en p. 29);

- eiseres de verschillen in kredietwaardigheid tussen corporaties uitdrukt in vijf monitorprofielen. In 2008 heeft een aanzienlijke verschuiving plaatsgevonden in de classificatie van de [X]-deelnemers volgens deze vijf monitorprofielen. Het aantal corporaties met het relatief ongunstige risicoprofiel 3 is toegenomen tot 41 (2007: 22). Geen enkele corporatie komt in aanmerking voor de nog ongunstiger risicoprofielen 4 en 5 (p. 25);

- eiseres de ontwikkelingen bij de corporaties nauwlettend en in nauwe afstemming met de deelnemers volgt (p. 26);

- eiseres in haar faciliteringsbeleid zorgvuldig te werk gaat en dat dit ertoe heeft geleid dat slechts in 75% van alle voorgenomen investerings- en (her)financieringsactiviteiten over de jaren 2008-2010 vooraf faciliteringsvolume is verstrekt (p. 29);

- het risicovermogen zoals gedefinieerd in de achtervangovereenkomsten (waarde van de effecten plus de liquide middelen minus crediteuren/transitorische passiva) eind 2008 € 440 miljoen bedroeg en het garantievermogen (eigen vermogen plus door deelnemers aan te houden obligo’s) € 3.212 miljoen (p. 55).

- het garantievermogen, in procenten van het totaal aan geborgde leningen (nominaal), eind 2008: 4,47% bedraagt. Volgens het jaarverslag 2008 is dit percentage voor de jaren 2009-2013 naar verwachting als volgt: 2009 4,47%, 2010 4,47%, 2011 4,46%, 2012 4,46% en 2013 4,46% (p. 91).

13. In het jaarverslag 2006 van eiseres staat onder meer vermeld:

“mede door wijzigingen in de verslagleggingregels hebben diverse gemeenten ons in 2006 gevraagd naar de risico’s die zij door hun achtervangpositie lopen. (…) De kans dat wij achtervangers moeten aanspreken is zeer gering. Sinds de oprichting van het [X] in 1983 is er geen claim geweest en er is noch op de secundaire, noch op de tertiaire zekerheid een beroep gedaan. Materieel gezien lopen Rijk en Gemeenten op basis van de achtervangpositie van het [X] geen risico.”

14. In de toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening in de (door de accountant goedgekeurde) jaarrekening 2010 van 17 maart 2011 zijn aanspraken wegens borgstelling opgenomen onder het kopje “Niet in de balans opgenomen activa en verplichtingen”. Aldaar is opgemerkt:

“Het [X] is in het jaar 2010, evenals in voorgaande jaren, niet aangesproken wegens borgstellingen. Ook zijn geen mogelijke claims bekend.”

Uit het jaarverslag 2010 blijkt verder dat de totale WOZ-waarde bij corporaties rond € 375 miljard ligt. Hiervan is meer dan 95% als onderpand ingebracht bij eiseres. Hier staat tegenover dat inmiddels meer dan € 85 miljard aan leningen is geborgd. Omdat 95% van 50% van € 375 miljard nog altijd ruimschoots meer is dan het bedrag aan geborgde leningen van € 85 miljard, is sprake van voldoende dekking voor eiseres, zo vermeldt het jaarverslag 2010.

15. In de toelichting op de balans in de (door de accountant goedgekeurde) jaarrekening 2011 van 17 juli 2012, is – voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“18. Niet in de balans opgenomen activa en verplichtingen

(…)

18.5.

Aanspraken wegens borgstelling

Op grond van de borgtochtbepalingen in de leningovereenkomsten staat het [X] borg voor de dienst der lening van de door het [X] geborgde leningen van zijn deelnemers. Hierdoor kunnen geldgevers van deelnemers vertrouwen op een tijdige en juiste nakoming van de verplichtingen uit hoofde van een geborgde leningovereenkomst.

Het totaalbedrag van de door het [X] geborgde leningen per ultimo 2011 bedraagt € 86,3 miljard (2010: € 85,3 miljard).

De zekerheidsstructuur van het [X] stelt het [X] in staat om deze dienst der lening te kunnen borgen en kent drie elementen: het risicovermogen van het [X], de obligoverplichting van de deelnemers en de achtervangovereenkomsten met Rijk en gemeenten. In geval van mogelijke aanspraken op de borg hanteert het [X] een zogeheten “Protocol”.

Het risicovermogen bedraagt ultimo boekjaar € 485 miljoen en dient in eerste aanleg voor aanspraken op de borgstelling. Obligo van de deelnemers (ultimo 2011 € 3,2 miljard) zal worden opgevraagd zodra aanspraken op de borg bekend zijn bij het [X] of redelijkerwijs worden voorzien die het risicovermogen zullen overschrijden. Bij (verwachte) aanspraken op de borg waarbij de inschatting wordt gemaakt dat het risicovermogen daalt onder 0,25% van het totale geborgde volume (per ultimo 2011 € 216 miljoen) zal een beroep worden gedaan op de achtervangovereenkomsten met Rijk en gemeenten.

Het risicoprofiel van de borgstelling door het [X] wordt in sterke mate bepaald door de liquiditeitsrisico’s van de deelnemers. De liquiditeitsrisico’s worden onder andere bepaald door verplichtingen uit hoofde van derivatencontracten, waaronder margin calls maar bijvoorbeeld ook door geprognosticeerde verkoopopbrengsten. Het [X] signaleert een sterk gestegen risicoprofiel bij een aantal deelnemers.

Onderdeel van de monitoring door het [X] is het beoordelen van de kredietwaardigheid van de deelnemers. Bij het vaststellen van deze jaarrekening waren alle kredietwaardigheidsbeoordelingen afgerond, met uitzondering van de beoordeling van één deelnemer. Aan deze deelnemer met een geborgd volume ultimo boekjaar 2011 van € 6,1 miljard is op basis van het Reglement van Deelneming een aanwijzing gegeven tot het nemen van maatregelen. Deze maatregelen zullen erop gericht moeten zijn te bewerkstelligen dat deze deelnemer voldoet aan redelijkerwijs te stellen eisen van kredietwaardigheid, zoals omschreven in artikel 8 van het Reglement. Deze deelnemer heeft intensieve onderhandelingen gevoerd met financiers over de liquiditeitsrisico’s in haar derivatenportefeuille. De deelnemer heeft een principeovereenkomst met haar financiers bereikt die de liquiditeitsrisico’s uit de derivatenportefeuille beoogt te mitigeren. Mocht de nadere uitwerking van de principeovereenkomst onverhoopt niet tot een definitieve overeenkomst leiden dan is een faillissement van deze deelnemer niet uit te sluiten.

Voorts signaleert het [X] een aantal deelnemers met een verhoogd liquiditeitsrisico uit hoofde van derivatenposities met een gezamenlijk geborgd volume van € 7,1 miljard per ultimo 2011. Ook bij deze deelnemers worden de ontwikkelingen periodiek beoordeeld.

Bij een onverhoopt faillissement van de hiervoor genoemde deelnemer zal het obligo moeten worden ingeroepen en is het inroepen van de achtervang waarschijnlijk. Afhankelijk van het moment van een onverhoopt faillissement van deze deelnemer kan een liquiditeitstekort bij het [X] ontstaan waarvoor het [X] een aanvullende kredietfaciliteit nodig heeft. Over deze kredietfaciliteit wordt overlegd met een bank. De bank is bereid onder nadere voorwaarden een faciliteit te verstrekken. Op dit moment is de faciliteit nog niet beschikbaar.

In het scenario dat omstandigheden bij de deelnemers met liquiditeitsrisico’s uit hoofde van hun derivatenportefeuilles gelijktijdig tot een aanspraak op de borg leiden zal het obligo ook moeten worden ingeroepen en is het inroepen van de achtervang waarschijnlijk. Als onderdeel van de risico-inschatting hanteert het [X] een directe beschikbaarheid van het vermogen van het [X], een gefaseerde beschikbaarheid van het obligo van 50% (1,6 miljard) en een beschikbaarheid van de noodzakelijke renteloze leningen op de 75e dag na afroep door het [X].

Het [X] is in het jaar 2011, evenals in voorgaande jaren, niet aangesproken wegens borgstellingen. Ook zijn thans geen aanspraken op de borg bekend.

18.6.

Derde partij claims

Naar aanleiding van de ontwikkelingen bij één deelnemer heeft het [X] op basis van zijn Reglement van Deelneming hypotheek gevestigd op het bezit van diezelfde deelnemer. Hierop heeft een derde partij een claim ingediend waarin het [X] aansprakelijk wordt gesteld voor schade die hier mogelijk uit voort komt voor die partij. Het bestuur van het [X] is van mening dat het in overeenstemming met het Reglement van Deelneming heeft gehandeld en verwacht hier geen schade uit. De claim is daarom niet verwerkt in de jaarrekening.”

Het jaarverslag 2011 vermeldt voorts op pagina 34:

“Uit de dVi (
Rb: de Verantwoordingsinformatie) blijkt dat de totale WOZ-waarde bij corporaties rond de € 368 miljard ligt. Hiervan is meer dan 95% bij het [X] als onderpand ingebracht. De dekkingswaarde van het vastgoed wordt dan benaderd als 95% x 70% x 70% van € 368 miljard is € 171 miljard. Dit is ruim boven het geborgde volume van € 86 miljard. Dit geldt op sectorniveau.”

16. In het jaarverslag 2013 van eiseres staat – voor zover hier van belang – op pagina 64 het volgende vermeld:

“Ultimo 2013 zijn drie deelnemers formeel door het Centraal Fonds Volkshuisvesting als saneringscorporatie aangemerkt. Zij ontvangen saneringssteun zodat het mogelijk wordt om weer een financieel gezonde corporatie te worden.

[X] is in het jaar 2013, evenals in voorgaande jaren, niet aangesproken wegens borgstellingen. Ultimo verslagjaar zijn er geen aanspraken op de borg bekend. [X] ziet het risicoprofiel ultimo verslagjaar in lijn met het voorgaande jaar. De effecten van de overheidsmaatregelen zijn door de maatregelen die corporaties hebben getroffen in hun bedrijfsvoering om de risico’s te beheersen, zodanig dat [X] op korte termijn geen toegenomen risico op aanspraken onderkent.”

17. In de notulen van de vergadering van de Raad van Commissarissen van eiseres van 25 februari 2009 staat – voor zover hier van belang – het volgende:

“De heer [F] vraagt of mede door de achtervang het criterium van 4,5% nog steeds voldoende is of zal de neiging gaan ontstaan in de sector om dit percentage te verhogen? De heer [H] (
Rb: algemeen directeur van eiseres) antwoordt dat er geen wetenschappelijke analyse gemaakt is waarom de vermogensverhouding van het [X] op 4,5% bepaald is. Het is een verhoudingsgetal waar alle partijen (gemeenten, corporaties, financiers, de achtervang en ratingsbureau’s) zich goed bij voelen. Met name vanuit de achtervangpositie geredeneerd is er voldoende buffer bij het [X] waarbij de kans op aanspraak van de achtervang minimaal is. Het [X] vertaalt dit in haar fiscale positie in een minimale risicovermogensaanwas tot 4,5%. Deze toevoeging is nu onderwerp van overleg met de fiscus. Daarnaast vraagt het [X] zich natuurlijk ook af in verband met de veranderde risicopositie met betrekking tot de kredietcrisis in de woningmark of we niet van 4,5% niet 4,75% of 5% moeten maken. Het [X] zal dit met de achtervangers bespreken.”

18. Het verslag van de vergadering van de Raad van Commissarissen van eiseres van 7 december 2009 vermeldt onder meer:

“De heer [G] vraagt waarom er geen voorziening is opgenomen in de begroting voor een eventuele aanslag VpB. De heer [H] meldt dat dit consistent is met de gedragslijn die het [X] in het afgelopen jaar gevolgd heeft. In het jaarverslag is melding gemaakt van het feit dat er hierover een verschil van mening bestaat met de belastingdienst. [A BEDRIJF] is akkoord met het gegeven dat daarvoor geen voorziening op de balans wordt opgenomen, omdat je daardoor te gemakkelijk weggeeft dat je misschien belastingplichtig bent. Het [X] heeft samen met de belastingadviseurs gekozen voor de richting dat het totale garantievermogen 4,5% moet zijn van het bedrag aan uitstaande leningen. Het [X] komt nog niet aan de 4,5%, dus de voorziening dient nog opgebouwd te worden”

19. Het verslag van de vergadering van de Raad van Commissarissen van eiseres van 2 december 2010 vermeldt onder meer:

“[A BEDRIJF] – Management letter (informatie)

(…)

Pagina 6 - 2.3. Voortdurende onduidelijkheid inzake grondslag van heffing VpB.

De heer [G] vraagt het eventuele risico nader toe te lichten. De heer [H] antwoordt dat de belastingdienst stelt dat de voorziening voor het [X] inmiddels voldoende is. Het volledige bedrijfsresultaat van het [X] is belastbaar (22% over het totale bedrijfsresultaat). Als er uitgegaan wordt van een resultaat van € 20 miljoen dan moet het [X] een bedrag van ongeveer € 5 miljoen aan VpB betalen.”

20. Een tussen eiseres en het CFV op 2 december 1998 gesloten convenant (ook genoemd Convenant Naadloze aansluiting) houdt – voor zover van belang – het volgende in:

“Overwegende:

dat CFV ten doel heeft sanering te bevorderen van toegelaten instellingen (nader te noemen woningcorporaties) die niet beschikken over de noodzakelijke financiële middelen;

dat CFV daartoe met de woningcorporatie zonodig een saneringsperiode zal afspreken, waarna getoetst zal worden of de woningcorporatie weer volledig aan de criteria van het [X] voldoet:

dat [X] ten doel heeft te bevorderen dat woningcorporaties geld kunnen lenen om hun activiteiten op het gebied van de volkshuisvesting te bekostigen;

dat het derhalve gewenst is dat de criteria voor sanering en kredietwaardigheid naadloos op elkaar aansluiten, dit in het belang van de woningcorporaties die gebruik willen maken van de borgingsfaciliteit van [X] en die zijn aangewezen op saneringssteun van het CFV;

dat zulks thans wettelijk geregeld is in de op 18 mei 1998 in werking getreden wijziging van het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting:

dat bij deze wijziging tevens is bepaald dat CFV mede tot taak krijgt het opstellen van een overzicht van woningcorporaties met het oog op het beoordelen van de noodzaak van saneringen (toezichttaak);

dat het in aansluiting daarop gewenst is de naadloze aansluiting in een overeenkomst nader te omschrijven en afspraken te maken over de wederzijdse informatieverstrekking.

komen het volgende overeen

(…)

5. Naast vermogenssteun bevat het beleidsplan van CFV sinds 1995 ook een vorm van voorwaardelijke steun; deze is erop gericht voorafgaand aan de goedkeuring van een saneringsplan borging door [X] mogelijk te maken (anticipatie). CFV zal haar criteria voor deze vorm van steun zodanig vaststellen dat het voor woningcorporaties die voldoen aan de aanwijzingen van CFV omtrent hun saneringsaanvraag mogelijk blijft in de fase voorafgaand aan de goedkeuring van een saneringsplan – indien noodzakelijk – borging van [X] te verkrijgen. Na ontvangst van een afschrift van het door CFV genomen anticipatiebesluit zal [X] borgstelling verstrekken, indien aan de overige borgstellingsvoorwaarden wordt voldaan.

6. [X] zal, indien door CFV bij de goedkeuring van een saneringsplan met een woningcorporatie een bepaalde saneringsperiode is afgesproken, gedurende die periode aan de woningcorporatie de borgstellingen verstrekken welke nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering en de uitvoering van het saneringsplan, ook al voldoet die woningcorporatie in deze periode niet volledig aan de criteria die [X] voor haar deelnemers pleegt te hanteren. Na ommekomst van de saneringsperiode dient de woningcorporatie weer volledig aan de [X]-criteria te voldoen. CFV zal [X] drie maanden voor het einde van de saneringsperiode verzoeken schriftelijk te verklaren dat de deelnemer aan de criteria van [X] voldoet. Voldoet de woningcorporatie aan het einde van de saneringsperiode niet aan de [X]-criteria, dan wordt de saneringsperiode automatisch gecontinueerd en zal CFV een nieuwe einddatum van de saneringsperiode met de woningcorporatie afspreken en zonodig nieuwe afspraken met de woningcorporatie maken.”

In een aanvullend convenant van 8 december 2000 zijn een aantal punten uit het convenant nader uitgewerkt.

21. De Beleidsregels 2008 van het CFV houden – voor zover van belang – in:

“3.5 Financieringsteun

Financieringsteun kan worden verstrekt als er sprake is van een corporatie die niet aan de kredietwaardigheideisen van het [X] voldoet, maar die nog geen door het Fonds goedgekeurd saneringsplan heeft opgesteld op basis waarvan de noodzaak tot saneringsteun kan worden vastgesteld. Deze steun is te zien als een overbruggingsfinanciering en heeft het karakter van een contragarantie op de garantieverstrekking door het [X]. Aangezien het Fonds volgens het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting geen garanties kan verstrekken, heeft deze de juridische vorm van een voorwaardelijke bijdrage aan de corporatie, voor het geval deze de door het [X] geborgde rente en aflossing van een bepaalde lening niet kan voldoen. Het Waarborgfonds stelt als voorwaarde dat deze bijdrage aan hem wordt verpand. De steun kan uitsluitend worden verleend bij wijze van anticipatie op de goedkeuring van een saneringsplan en de daarop gebaseerde steunverlening.

Als voorwaarde voor de anticipatie geldt, dat de corporatie een aanvang heeft gemaakt met de opstelling van een saneringsplan en de verplichting aanvaardt dit binnen een halfjaar bij het Fonds in te dienen. Nadat het Fonds dit plan heeft beoordeeld en nadat het bestuur ter zake een positief besluit heeft genomen, deelt het Fonds dit aan het [X] mee. Alsdan vervalt de toezegging van de voorwaardelijke bijdrage. De anticipatie is een noodprocedure. Deze kan alleen worden toegepast in de werkelijk noodzakelijke gevallen, dat wil zeggen wanneer er naar het oordeel van het Fonds sprake is van een situatie waarin onverwijld voorzieningen dienen te worden getroffen.

3.6

Vorm van de steun en terugbetaling renteloze leningen

Steun kan diverse vormen aannemen. Het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting sluit alleen de verlening van borgstellingen uit, omdat dit tot de taak van het [X] behoort. Het Fonds acht het niet opportuun om in deze beleidsregels andere vormen uit te sluiten.

Bij de huidige solvabiliteitseisen van het [X] gaat het bij steun van het Fonds om het overbruggen van het verschil tussen een negatief ‘gecorrigeerd eigen vermogen’ (zoals berekend volgens de normen van het Waarborgfonds) en de opbrengst van de eigen saneringsmaatregelen van de betrokken corporatie en bijdragen van derden (waarbij het [X] zich gedurende een af te spreken saneringsperiode conformeert aan het oordeel van het Fonds). Om te bewerkstelligen dat een corporatie bij – per saldo – een beperkte tegenvaller weer bij het Fonds terug moet komen, wordt tevens rekening gehouden met een surplus ter hoogte van 10% van de jaarhuur van het woningbezit, zoals verantwoord in de laatste jaarrekening. Overigens is dan na sanering nog steeds sprake van een financieel zwakke corporatie die bij tegenvallende ontwikkelingen weer bij het Fonds zou kunnen aankloppen. Omdat bijstelling van solvabiliteitseisen van het [X] gevolgen heeft voor het Fonds, is in een convenant vastgelegd dat een dergelijke bijstelling niet zonder overleg tussen beide fondsen kan plaatsvinden.

De steun wordt berekend op basis van de bedrijfswaarde, hetgeen betekent dat een corporatie volgens de prognose tot aan het einde van de levensduur van haar bezit nauwelijks tot enige vermogensopbouw kan komen, die eventueel voor terugbetaling van een (renteloze) lening kan worden aangewend. Maar in de praktijk blijkt soms van zodanige meevallers sprake te zijn, dat een eerdere terugbetaling kan worden gerealiseerd.

Indien de steun de vorm heeft van een renteloze lening, zal terugbetaling als volgt plaats vinden. Vijf respectievelijk tien jaar na het moment dat geldt als aanvang van de saneringsperiode, wordt bekeken of (gehele of gedeeltelijke) terugbetaling kan plaatsvinden (eerste en tweede toetsingsmoment).

Voor terugbetaling wordt de helft van het volkshuisvestelijk vermogen aangewend voorzover dat meer bedraagt dan 10% van de kale jaarhuur volgens de meest recente jaarrekening, die dan volgens overheidsvoorschriften beschikbaar dient te zijn.

Bij de bepaling van de omvang van dit volkshuisvestelijk vermogen wordt in dit verband de renteloze lening van het Fonds aangemerkt als behorend tot het volkshuisvestelijk vermogen van de corporatie.

Voorzover op het tweede toetsingsmoment geconstateerd wordt dat niet het gehele bedrag kan worden terugbetaald, wordt de renteloze lening omgezet in een bijdrage. Voorzover uitstel van betaling van de renteloze lening heeft plaatsgevonden, zodat van terugbetaling in letterlijke zin geen sprake kan zijn, gaat het om een tegen elkaar wegstrepen van de uitbetalings- en de terugbetalingsverplichting.

In geval een corporatie waarvan een verzoek om steun wordt ingewilligd, naderhand overgaat tot fusie, kan de terugbetaling niet meer aan de vermogensontwikkeling van de oorspronkelijke corporatie worden gerelateerd, omdat het vermogen van zo’n corporatie opgaat in het totale vermogen van de door fusie tot stand gekomen corporatie. In dat geval zullen afspraken worden gemaakt over afkoop of kwijtschelding van de terugbetalingsverplichting. De eventuele afkoopsom wordt dan berekend op basis van de geprognosticeerde ontwikkeling van het volkshuisvestelijk vermogen.

Op grond van de Algemene wet bestuursrecht kan bij subsidieverstrekking een onderscheid worden gemaakt tussen subsidieverlening – waarbij aanspraak op subsidie wordt gegeven en een (maximum) subsidiebedrag kan worden bepaald – en subsidievaststelling, die dan doorgaans gekoppeld wordt aan de uitvoering van de gesubsidieerde activiteiten en recht geeft op uitbetaling. Subsidievaststelling moet altijd plaatsvinden, de facultatieve subsidieverlening gaat daaraan vooraf. Omdat steunverlening bij het Fonds altijd maatwerk is, zal per geval worden bepaald of aan subsidievaststelling een subsidieverlening vooraf zal gaan. Naarmate een sanering veelomvattender is, zal er eerder behoefte aan bestaan om alvorens sprake is van één of meer subsidievaststellingen, een besluit tot subsidieverlening te nemen.

De vaststelling van een subsidie geeft recht op uitbetaling binnen vier weken. Corporaties kunnen echter de voorkeur geven aan een gespreide betaling. Dit zal met name aan de orde komen indien uitbetaling zou leiden tot (een toename van) overfinanciering en/of indien uitstel van de betaling een rol kan spelen in het renterisicomanagement. In die situatie zal het Fonds overgaan tot verstrekking van saneringsteun in de vorm van een subsidieverlening, gekoppeld aan een voorschotregeling. Na afloop van de saneringsperiode vindt dan de definitieve subsidievaststelling plaats. Corporaties kunnen een gemotiveerd verzoek om gespreide betaling indienen.

Tenzij in het subsidiebesluit anders wordt bepaald, geldt dan een rente-vergoeding waarbij de rente achteraf wordt vastgesteld aan de hand van de gemiddelde effectieve rente op staatsleningen met een resterende looptijd van vijf tot acht jaar, verhoogd met 0,5%-punt en afgerond op 0,125%. De datum van ingang van de rentevergoeding is de datum waarmee gerekend is in de steuntoekenning.”

22. In een rapport van september 2012, van de VNG-commissie Gemeentelijke achtervang in de corporatiesector, genaamd Herstel van vertrouwen, is op pagina 9 en 10 met betrekking tot de zekerheidsstructuur het volgende opgemerkt:

“Deze garantiestructuur is tot op heden zeer robuust gebleken. Sinds het bestaan van deze structuur heeft het [X] geen enkele keer middelen behoeven uit te keren aan geldverstrekkers, laat staan dat de achtervangpositie van Rijk en gemeenten ingezet moest worden. Met enige regelmaat komen corporaties in financiële problemen. Deze zijn allemaal via sanering door het CFV, de primaire zekerheid dus, opgelost. In totaal hebben sinds de instelling van het CFV, exclusief [B BEDRIJF], 18 corporaties saneringssteun ontvangen voor een totaalbedrag van € 531 miljoen. Mede door de achtervangpositie van Rijk en gemeenten beoordelen de internationale ratingbureau’s de algehele garantiestructuur met triple-A. Deze hoge rating is mede bepalend voor de relatief lage renteopslag ten opzichte van staatsleningen, die corporaties op de kapitaalmarkt moeten betalen. De Vestia affaire heeft daarin geen verandering gebracht.”

23. In een notitie van [E BEDRIJF] van 29 januari 2013 dat op verzoek van eiseres is opgemaakt is een analyse gemaakt van de risico’s voor eiseres die volgen uit het beleid van CFV bij sanering. In de notitie staat het volgende:

“1. Ons is de gevraagd om aan te geven welke risico’s voor [X] ([X]) volgen uit het beleid van Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV) bij sanering als gevolg van het uitspreken van de niet-kredietwaardigheid door [X]. De analyse waarop deze notitie is gebaseerd, is beperkt tot de beleidsregels van het CFV over 2013 (zoals van u in concept ontvangen, de Beleidsregels 2013) en 2012 (de Beleidsregels 2012, tezamen met de Beleidsregels 2013, de Beleidsregels), alsmede het convenant tussen [X] en CFV van 2 december 1998 (het Convenant) en het aanvullend convenant van 8 december 2000 (het Aanvullend Convenant, tezamen met het Convenant, de Convenanten). Gevraagd is tevens om dit zo bondig mogelijk te presenteren.

2. Wij zien de volgende risico’s:

(i) Borging bij voorwaardelijke steun

Het CFV kan een woningcorporatie voorafgaand aan de aanvraag van een saneringsbesluit voorwaardelijke steun geven. (voetnoot 1: Beleidsregels onder 3.5.) Hierdoor kan een woningcorporatie (weer) voldoen aan de kredietwaardigheidseisen van [X], zodat [X] weer tot borging van (nieuwe) leningen kan overgaan. (voetnoot 2: Convenant onder nr. 5; en Aanvullend Convenant derde alinea.) Deze steun is tijdelijk naar zijn aard, maar de duur hiervan is niet beperkt in het Convenant of de Beleidsregels. De steun is bovendien steeds “voorwaardelijk”, terwijl een borging van [X] dat (naar wij aannemen) niet is. Indien door de woningcorporatie naar het oordeel van CFV niet aan de voorwaarden is voldaan, hetgeen buiten de macht van [X] ligt, wordt de steun waarop de borging was gebaseerd ingetrokken. De woningcorporatie is dan in dezelfde situatie als vóór de tijdelijke steun, maar [X] heeft dan méér borgingen verstrekt met alle risico’s van dien.

(ii) Voorwaardelijke steun geen garantie

De Beleidsregels vermelden over de voorwaardelijke steun dat deze “het karakter van een contragarantie” heeft én dat CFV “geen garanties kan verstrekken” volgens het Besluit Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (BCFV). (voetnoot 3: Beleidsregels onder 3.5.) Wij merken op dat deze verwijzing in de Beleidsregels naar het BCFV niet juist lijkt. De regel dat uit het fonds (CFV) geen garanties worden verstrekt is neergelegd in artikel 71a lid 2 van de Woningwet. In de Beleidsregels is voorts gesteld dat de voorwaardelijke steun de “Juridische vorm van een voorwaardelijke bijdrage aan de corporatie” heeft. (voetnoot 4: Beleidsregels onder 3.5.) Onzes inziens kan die laatste stelling echter niet buiten twijfel stellen dat voorwaardelijke steun steeds anders gekwalificeerd zou moeten worden dan als een garantie. De juiste juridische kwalificatie van de voorwaardelijke steun hangt af van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de bewoordingen gebruikt in de voorwaarden van de “(contra)garantie” en/of de overwegingen van het anticipatiebesluit. Er kan dus niet in het algemeen worden gezegd of eventuele voorwaardelijke steun in strijd met het BCFV zou zijn, althans met artikel 71a lid 2 van de Woningwet. Indien voorwaardelijke steun niet rechtsgeldig gegeven kan worden wegens strijd met het BCFV of de Woningwet, bestaat het risico dat het pandrecht van [X] op die voorwaardelijke bijdrage niet rechtsgeldig is.

(iii) Sancties CFV

Uit de Beleidsregels volgt dat CFV aan woningcorporaties sancties kan opleggen naar aanleiding van ontoereikende informatieverstrekking bij het aanvragen van saneringssteun. (voetnoot 5 Beleidsregels onder 3.8.) Het risico bestaat dat [X] op basis van voorwaardelijke steun verdere borging verstrekt en dat vervolgens ten gevolge van de ontoereikende informatieverstrekking er géén sanering volgt, maar er wél sancties worden opgelegd door CFV, waardoor de woningcorporatie in een nóg slechtere situatie kan komen te verkeren dan vóór de voorwaardelijke steun.

(iv) Borging tijdens saneringsperiode

Het CFV kan bij een saneringsbesluit een bepaalde saneringsperiode afspreken met een woningcorporatie. (voetnoot 6: Convenant onder nr. 6; en Beleidsregels onder 3.2 slot.) Volgens het Convenant zou [X] gedurende die saneringsperiode borgstellingen verstrekken die “nodig zijn voor de normale bedrijfsvoering en de uitvoering van het saneringsplan, ook al voldoet die woningcorporatie niet volledig aan de criteria van [X]”. (voetnoot 7: Convenant onder nr. 6.) De Beleidsregels vermelden ook dat [X] tijdens een saneringsperiode afwijkende criteria zou hanteren. (voetnoot 8: Beleidsregels onder 3.1: “Terwijl normaliter de opbrengsten van verkopen of andere maatregelen door het [X] pas worden meegenomen als ze zijn gerealiseerd, kan een corporatie met een door het Fonds goedgekeurd saneringsplan, vooruitlopend op de realisatie daarvan al borging krijgen”.) Als [X] overgaat tot borgen terwijl niet wordt voldaan aan de eigen daarvoor geldende regels, zou [X] kunnen worden verweten in strijd met haar eigen regels en met haar eigen verantwoordelijkheden tegenover de achtervangers en andere deelnemers te handelen. Wij verwijzen op dit punt naar onze notitie van 24 september 2012 aangaande borging na een niet-kredietwaardigheidsoordeel, waarin wij (onder andere) concluderen dat [X] na het uitspreken van een niet-kredietwaardigheidsoordeel in beginsel geen verdere borgstellingen ten behoeve van de betreffende woningcorporatie kan afgeven op basis van het Reglement van Deelneming, welk standpunt ook op de website van [X] wordt uitgedragen. Een uitzondering op die regel kan “in incidentele gevallen ten voordele van de deelnemer” worden gemaakt op basis van artikel 40 van het Reglement van Deelneming. Dit lijkt in incidentele gevallen de mogelijkheid te geven om toch te borgen wanneer een niet-kredietwaardigheidsoordeel is gegeven. Het is echter niet aannemelijk dat artikel 40 in dit opzicht onbegrensde mogelijkheden zou bieden. In het financierings- en borgingssysteem dat ten behoeve van de woningcorporatiesector is opgezet en waarvan [X] deel uitmaakt, kan het “voordeel” van de deelnemer (corporatie) te wiens behoeve wordt afgeweken van het Reglement van Deelneming, tevens het nadeel van andere partijen (lees: de achtervangers) zijn. Met die belangen zal [X] zorgvuldig (en bij voorkeur: in overleg) om moeten gaan.

De hierboven beschreven risico’s bij borging tijdens een saneringsperiode worden prangender wanneer CFV een saneringsbesluit neemt dat (om welke reden dan ook) niet leidt tot een succesvolle sanering. Dan ligt voor de hand dat de borg zal worden ingeroepen en kan het risico zich materialiseren dat [X] zich niet met succes kan omdraaien naar de achtervangers. Dit aanvullende risico wordt vergroot door de beperkte mogelijkheden voor [X] om de inhoud van saneringsbesluiten te beïnvloeden. Wij merken overigens op dat, wanneer naar het oordeel van [X] een saneringsbesluit er niet toe kan of zal leiden dat de corporatie weer aan de criteria van [X] voldoet, [X] het hier besproken risico kan mitigeren door te weigeren om verdere borging te verstrekken, mede gelet op de hierboven genoemde beperkingen die gelden bij borging tijdens een saneringsperiode.

(v) Doel sanering

Met de Beleidsregels 2013 heeft het CFV het doel van te nemen saneringbesluiten gewijzigd. Het CFV stelt niet meer als doel om de corporatie weer solvabel te maken, maar de voortgezette exploitatie van het (woning)bezit ofwel het “beheer van de sociale kernvoorraad”. (voetnoot 9: Zie de aanbiedingsbrief van 17 oktober 2012 van CFV aan het [X] bij voorleggen van de Beleidsregels 2013, tweede bullet; en zie Beleidsregels 2013 laatste alinea onder 3.) Wij nemen aan dat hierdoor de kans toeneemt dat een woningcorporatie na sanering niet weer kredietwaardig is. Binnen dit beleid zou voorstelbaar zijn dat sanering wordt vormgegeven door een faillissement van de woningcorporatie met overname van het woningbezit door een derde die dan de verdere exploitatie ter hand neemt. Door deze beleidswijziging neemt onzes inziens de kans derhalve toe dat een afgegeven borging wordt ingeroepen.

(vi) Onzorgvuldig handelen CFV

Een risico is dat CFV haar verantwoordelijkheden in een individueel geval niet naar behoren zou kunnen uitvoeren. Het CFV zou bijvoorbeeld onzorgvuldig kunnen handelen bij het toekennen van voorwaardelijke steun, bij het nemen van saneringsbesluiten, het opleggen van saneringsheffingen of bij het toezien op de woningcorporatie tijdens de uitvoering van saneringsmaatregelen. In zulke gevallen zouden partijen succesvol kunnen opkomen tegen door het CFV genomen besluiten. Het risico op een onsuccesvolle sanering zou hierdoor kunnen toenemen. [X] zou alsdan ten onrechte of gedurende een te lange periode borgingen af kunnen geven, met alle risico’s van dien, terwijl er bij zorgvuldig handelen van CFV mogelijk géén, minder of slechts onder andere voorwaarden verdere borging zou zijn afgegeven. Dit risico volgt niet als zodanig uit de Beleidsregels of Convenanten, maar wordt voor [X] wel vergroot doordat: (a) in de Beleidsregels is neergelegd dat [X] zich in bepaalde gevallen bij sanering zou conformeren aan het oordeel van het CFV; en (b) in het Convenant dat [X] bepaalde vereiste toestemming voor bepaalde saneringsmaatregelen slechts met “zeer zwaarwegende argumenten” zou kunnen onthouden.’ (voetnoot 10: Beleidsregels onder 3.6; Convenant onder nr. 7.)

(vii) Niet saneren

Het nemen van een saneringsbesluit is een discretionaire bevoegdheid van CFV. CFV kan dus na het uitspreken van een niet-kredietwaardigheidsoordeel door [X] ook besluiten om een aanvraag van een saneringsbesluit buiten behandeling te laten of af te wijzen (daarbij derhalve niet noodzakelijkerwijze onzorgvuldig handelend als hierboven onder (vi) bedoeld). Saneringssteun kan bijvoorbeeld uitblijven indien CFV hiervoor ontoereikende middelen heeft. (voetnoot 11: Beleidsregels laatste alinea onder 3.7.) Wij verwijzen op dit punt naar onze notitie van 24 september 2012, waarin onder andere is geconcludeerd dat [X] op basis van het Convenant het CFV juridisch niet kan dwingen tot sanering van een woningcorporatie. Overigens kan een woningcorporatie ook nalaten om een aanvraag te doen. Indien een woningcorporatie niet wordt gesaneerd wanneer dit nodig is, neemt het risico toe dat [X] wordt aangesproken onder een ten behoeve van die woningcorporatie afgegeven borging.”

24. Tot de gedingstukken behoort een (Definitief Concept)rapport van 30 september 2014 van waarderingsbureau [C BEDRIJF], met de titel ‘[X], Bepaling Minimaal Vereist Vermogensniveau’. Het rapport behelst een cijfermatige onderbouwing van een garantieniveau van 4,5% van het geborgde volume. Het rapport bevat een disclaimer waarin onder meer het volgende is vermeld:

“(…)

• Hoewel ons rapport gemoeid is met het analyseren van financiële en boekhoudkundige informatie kan onze Engagement niet worden geïnterpreteerd als een audit, in overeenstemming met algemeen aanvaarde boekhoudprincipes, van de boeken van het [X]. Derhalve zullen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden en doen wij geen uitspraken over de juistheid en compleetheid van de informatie door Management aan ons verstrekt.

• Wij bepalen het Minimaal Vereist Vermogensniveau onder de veronderstelling van het continuïteitsbeginsel. De uitkomsten in dit rapport zijn derhalve alleen betekenisvol voor het specifieke doel van de Engagement zoals reeds eerder omschreven.

• In het verloop van ons onderzoek hebben wij financiële en andere informatie gebruikt, aan ons verstrekt door het management of door ons verkregen uit publieke informatiebronnen welke door ons als betrouwbaar werden geacht. De meer significante en materiele informatiebronnen zijn door ons in het rapport geïdentificeerd. Onze conclusies zijn afhankelijk van de juistheid en compleetheid van de ontvangen informatie. Wij hebben geen onderzoek verricht naar de juistheid en betrouwbaarheid van de informatie aan ons verstrekt of door ons verkregen en wij doen derhalve geen uitspraken en geven geen assurantie met betrekking tot de juistheid of betrouwbaarheid van deze informatie.

• De bepaling van het Minimaal Vereist Vermogensniveau betreft geen exacte wetenschap en de uitkomsten zijn derhalve noodzakelijk subjectief en in zekere mate afhankelijk van een ieders eigen interpretatie van de ontsloten informatie en onderzoek. Derhalve bestaat er geen onweerlegbaar uniek kapitaalratio als uitkomst van dit onderzoek. Wij concluderen derhalve een bandbreedte waarin wij het waarschijnlijk achten dat het Minimaal Vereist Vermogensniveau zich bevind.”

25. In dit rapport van [C BEDRIJF] staat verder het volgende vermeld:

“Management Samenvatting

Achtergrond en Garantievermogen

Onze Opdracht

• Ons is gevraagd om door middel van verschillende benaderingen het Minimaal Vereist Vermogensniveau te bepalen per ultimo 2008 en voor de jaren daarna.

• Doordat er sprake is van vele parameters, die door de bijzondere en unieke positie van het [X] in sommige gevallen op basis van onderbouwde aannames ingevuld moeten worden, wordt het Minimaal Vereist Vermogensniveau door ons uitgedrukt door middel van een bandbreedte.

• Wij doen geen uitspraken over de fiscale aftrekbaarheid van de dotatie aan de borgstellingsvoorziening (dit wordt daarom beschouwd als onderdeel van het vermogen). Wij richten ons derhalve sec op de vraagstelling ten aanzien van het Minimaal Vereist Vermogensniveau om de borgstellingsactiviteiten uit te kunnen voeren.

Rapportage

• Conform onze opdracht hebben wij ons (vooralsnog) gericht op het Minimaal Vereist Vermogensniveau per 2008. Voor de jaren daarna hebben wij, indien mogelijk, kwalitatief bepaalde opmerkingen gemaakt.

Relevante Items voor Vermogensniveau

• Voor het bepalen van het Minimaal Vereist Vermogensniveau is een aantal elementen belangrijk die betrekking hebben op het waarborgstelsel en de bedrijfsvoering van het [X]:

- Garantievermogen: Voor onze analyse gaan wij ervan uit dat het Garantievermogen voor de borging aangehouden moet worden door de secundaire laag (het [X] en de woningbouwcorporaties door middel van de obligo’s). Zoals samengevat in nevenstaande tabel, het target Garantievermogen bedraagt in totaal 4.5% van het geborgd volume:

» Commerciële borgstellingsreserve aangehouden door het [X] — Target 0.65% van het geborgd volume; en

» De obligo’s aangehouden door de woningbouwcorporaties zelf — Target 3.85% van het geborgd volume.

- Definities vermogensniveau:

» Minimaal Vereist Vermogensniveau: het [X] vermogen plus obligo’s. Dit heeft betrekking op het Garantievermogen ([X] vermogen en obligo’s).

» Minimaal Vereiste Vermogen [X]: wordt afgeleid van het Minimaal Vereist Vermogensniveau door de obligo’s in mindering te brengen.

(…)

- Inbaarheid: De obligo’s vormen een belangrijk onderdeel van het Garantievermogen. Management van het [X] heeft aangegeven dat een bepaald gedeelte van de obligo’s niet direct inbaar is. Echter, voor onze analyse zijn wij ervan uit gegaan dat 100% van de obligo’s direct inbaar is. Indien dit percentage lager is dan 100%, dan heeft dit per saldo een opwaarts effect op de borgstellingsreserve die aangehouden moet worden door het [X].

- Standalone principe: De borging is gebaseerd op de aanname dat de sector in principe standalone (dus zonder tertiaire zekerheid) moet kunnen opereren. De vermogensverschaffers zijn met name [NAAM BANK] en de [NAAM BANK]. Deze kapitaalverschaffers zijn op zoek naar de hoogst mogelijke kredietwaardigheid. Het is derhalve cruciaal dat de borging maximale zekerheid biedt. Deze aanname betekent dat het [X] haar risicomanagement zodanig moet inrichten dat er in principe geen sprake is van een tertiaire zekerheid. Dit uitgangspunt is expliciet afgestemd met de Overheid. Het is eveneens afgestemd dat het het [X] een voorziening aanhoudt waarmee het debiteurenrisico op de geborgde volumes kan worden opgevangen, zodat het risico op beroep op de tertiaire zekerheid geminimaliseerd wordt. In het geval de gemeenten en/of Overheid wel als achtervang dient op te treden, dan leidt dit direct tot een regresvordering op het [X] ter voldoening waarvan het [X] middelen zal moeten voorzien.

Voor onze analyse is de achtervang die wordt geboden door gemeentes en de Overheid derhalve niet relevant.”

Management Samenvatting

Krachtenveld en Relevante Observaties Vermogensniveau

• Het [X] opereert in een complex krachtenveld waarin een aantal stakeholders geïdentificeerd kan worden.

• Deze stakeholders hebben allemaal hun eigen belangen die samenhangen en/of beïnvloed worden door de parameters.

• Zoals eerder aangegeven, het [X] staat garant voor het voldoen van renteverplichting en aflossing van geborgde leningen aangetrokken door de woningbouwcorporaties (geborgd volume). Het doel van de borging is:

- Verlenen van zekerheid aan vermogensverschaffers (banken zijn met name [NAAM BANK] en [NAAM BANK]); en

- Verbeteren van de financieringsvoorwaarden (lagere interestlasten door hogere rating) voor de woningbouwcorporaties.

• Voor de borging van het debiteurenrisico heeft het [X] beschikking over de volgende vermogenscomponenten:

- Haar eigen (risico) vermogen (opgebouwd uit de bestemmingsreserves); en

- De obligo’s aangehouden door de woningbouwcorporaties.

• Deze twee componenten zorgen samen voor het Garantievermogen.

• De borging zorgt voor een hogere rating van de betreffende leningen en leidt daarmee tot lagere interestlasten.

• De daling van interestlasten houdt daarmee rechtstreeks verband met de hoogte van het Garantievermogen en het debiteurenrisico dat op dit vermogen rust.

• Indien een woningbouwcorporatie in een default-situatie terecht komt, dan staat het [X] garant voor het terugbetalen van de geborgde leningen.

• Om dit te financieren kunnen de volgende middelen worden aangesproken:

a. Eigen vermogen van de desbetreffende woningbouwcorporaties die een aanspraak doen;

b. Borgstellingsreserve [X];

c. Obligo’s woningbouwcorporaties; en

d. Onderpand.

• Het onderpand en de overige activa betreffen voornamelijk woningen. Om de woningen in liquide middelen om te zetten is het van groot belang goed inzicht te hebben in:

a. De reële waarde van de woningen (doorgaans afgeleid van de WOZ waarde);

b. De impact van verhuurde staat op de reële waarde; en

c. Het percentage dat wordt gerealiseerd in een liquidatieverkoop.

• Het Garantievermogen wordt aangesproken als de opbrengst van het onderpand en overige activa niet afdoende zijn om de lening te kunnen terugbetalen.”

26. De conclusie van het [C BEDRIJF] rapport is dat een minimaal vereist vermogensniveau tussen 4,5% tot 7,0% redelijk is. [C BEDRIJF] heeft deze percentages afgeleid van bandbreedtes die het heeft bepaald aan de hand van drie verschillende benaderingen.

26.1.

In de eerste benadering – die is onderverdeeld in twee sub-methoden — heeft [C BEDRIJF] het minimaal vereist vermogensniveau van eiseres afgeleid van het rentevoordeel dat wordt gerealiseerd door de woningcorporaties doordat het debiteurenrisico wordt overgedragen aan eiseres door middel van de borging.

In submethode 1.a is een link gelegd tussen de vanwege de borging door eiseres gerealiseerde daling van interestlasten van de aangesloten woningbouwcorporaties enerzijds en rendementseisen die door grootbanken en levensverzekeraars worden aangelegd anderzijds. De daling van de interestlasten hangt rechtstreeks samen met de overheveling van debiteurenrisico van de desbetreffende banken naar eiseres. [C BEDRIJF] heeft gekeken welk vermogen eiseres zou moeten aanhouden om het bedrag van rentekorting als rendement te realiseren, met inachtneming van rendementseisen die gesteld worden in de financiële sector. Het debiteurenrisico wordt in deze methode vertaald als “rendement”. [C BEDRIJF] komt op basis van deze benadering tot een range van 3,9% tot 6,8% aan minimaal vereist vermogen in een vergelijking met grootbanken en een range van 4,5% tot 7,9% aan minimaal vereist vermogen in een vergelijking met levensverzekeraars. Dit vermogen moet door eiseres ten minste worden aangehouden om de daling van de interestlasten vanwege de borging in lijn te brengen met rendementseisen die aan grootbanken en levensverzekeraars gesteld worden.

In submethode 1.b heeft [C BEDRIJF] gekeken naar de (impliciete) verhoging van de creditrating van de woningbouwcorporaties door de borging door eiseres. De gewogen gemiddelde rating met borging is AA+ en zonder borging AA-. De hoogte van de creditrating hangt nauw samen met afnemend debiteurenrisico (in het geval van een verhoging van de rating) dan wel toenemend debiteurenrisico (in het geval van een verlaging van de rating). Om deze verhoging van de rating te realiseren moet eiseres een vermogen aanhouden in een range van 4,8% tot 8,3%.

26.2.

In de tweede benadering heeft [C BEDRIJF] bekeken welk minimaal vereist vermogensniveau eiseres moet aanhouden voor de vereiste ‘funding’ van de geborgde verplichtingen (rente en aflossing op de geborgde leningen) van de woningbouwcorporaties. In essentie houdt deze benadering in dat [C BEDRIJF] heeft bepaald welk vermogen eiseres moet aanhouden ter dekking van de redelijkerwijs op de lange(re) termijn te verwachten tekorten bij de woningbouwcorporaties in het nakomen van hun (door eiseres geborgde) betalingsverplichtingen jegens de banken. Rente wordt betaald door de woningcorporatie uit de lopende jaarlijkse inkomsten, de huuropbrengsten. Schieten de verwachte inkomsten tekort om de (toekomstige) rentebetalingen te dekken, dan moet eiseres hiervoor vermogen aanhouden. Vervolgens moet bepaald worden welk vermogen nodig is om defaultsituaties bij de woningcorporaties op te vangen indien voortzetting van de activiteiten van de woningcorporatie niet haalbaar is en geliquideerd moet worden (executiescenario). Daarbij moet worden bepaald wat het verschil tussen de geborgde lening (exclusief renteverplichtingen) enerzijds en de verwachten realisatie van onderpand (woningen) bij liquidatieverkoop. Op basis van analyse van deze waardes komt [C BEDRIJF] tot een minimaal vereist vermogensniveau van 3,6% tot 6,8% van het geborgd volume. De onderkant van deze range (3,6%) gaat uit van het meest optimistische scenario bij de realisatie van onderpand (de meest optimistische aanname is dat 49% van de WOZ-waarde gerealiseerd wordt) en dat de obligo’s direct en volledig inbaar zijn.

26.3.

In de derde benadering heeft [C BEDRIJF] een benchmark uitgevoerd op basis van observaties met betrekking tot met eiseres vergelijkbare instellingen en ondernemingen. Deze marktbenadering dient als zogenoemde sanity check om te beoordelen of het minimaal vereist vermogensniveau aangehouden door eiseres in lijn is met de markt. [C BEDRIJF] heeft in dit verband een aantal Nederlandse instellingen geïdentificeerd. Hierbij zijn ook grootbanken en levensverzekeraars in ogenschouw genomen. Op basis van de analyses heeft [C BEDRIJF] een bandbreedte van 2,5% - 5,3% afgeleid. De onderkant van de range (2,5%) is relatief laag en dit wordt veroorzaakt door de observatie met betrekking tot grootbanken. Dit niveau is volgens [C BEDRIJF] te laag voor eiseres. [C BEDRIJF] concludeert dat deze bandbreedte een minimaal vereist vermogensniveau van 4,5% ondersteunt. Tevens concludeert [C BEDRIJF] dat de benchmarkuitkomsten aangeven dat de uitkomsten afgeleid op basis van de gekozen primaire benaderingen (benaderingen 1 en 2) als redelijke indicators kunnen dienen. [C BEDRIJF] merkt hierbij wel op dat de specifieke kenmerken van de vergelijkbare instellingen en ondernemingen een goede vergelijking lastig maken.

De aanslagregeling

27. Op grond van een tussen eiseres en het Ministerie van Financiën gesloten vaststellingsovereenkomst is eiseres vanaf het jaar 2008 belastingplichtig voor de Vpb. In een brief van het Ministerie van Financiën aan (de toenmalige gemachtigde van) eiseres van 6 juli 2009 is daartoe vermeld:

“Onder verwijzing naar de in aanvulling op het verzoek gevoerde correspondentie en diverse besprekingen, heb ik besloten tegemoet te komen aan uw verzoek om [X] vrij te stellen van de heffing van vennootschapsbelasting op de voet van voormeld artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 juncto artikel 2 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971. Daaraan verbind ik de volgende voorwaarden.

1. De gelijkstelling geldt voor de jaren 2002 tot en met 2007. Zoals aangegeven in uw brief van 24 maart 2009 en besproken tijdens het overleg van 25 maart 2009 is [X] met ingang van 1 januari 2008 belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting1.

2. In de huidige statuten is geen bepaling opgenomen die overeenkomt met de voorwaarden 3 en 4, zoals opgenomen in het besluit van 15 mei 2006, nr. [NUMMER]. Aangezien voormeld artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb per 1 januari 2008 is vervallen, acht ik het weinig zinvol om de statuten op dit punt nog aan te laten passen. Gelet op het hetgeen u hierover hebt opgemerkt in uw brief van 10 juli 2007 ben ik er bij het verlenen van deze goedkeuring vanuit gegaan dat [X] in de jaren 2002 tot en met 2007 feitelijk aan deze voorwaarden heeft voldaan.

3. Binnen twee maanden na dagtekening van deze brief verklaren de bestuurders van [X] aan de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum dat zij bovenstaande voorwaarden aanvaarden.

1In voormelde brief van 24 maart 2009 en het daarop volgende overleg heeft [X] aangegeven dat bij inwilliging van het gelijkstellingsverzoek en het ontstaan van belastingplicht per 1 januari 2008 op de openingsbalans per die datum een (fiscale) voorziening voor borgstellingsverplichtingen wordt opgenomen voor hetzelfde bedrag dat als reserve in de (commerciële) jaarrekening is opgenomen. Aldus wordt voorkomen dat de bestaande (commerciële) reserve alsnog – ten laste van het fiscale resultaat over 2008 en daaropvolgend – tot een fiscale voorziening wordt omgevormd.”

28. Genoemde brief van eiseres van 24 maart 2009 luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“Concreet zou dat neerkomen op aanvaarding van belastingplicht voor de vennootschapsbelasting met ingang van 1 januari 2008. Daarbij zou van de zijde van het [X] tevens bereidheid bestaan om op de openingsbalans per die datum een voorziening voor borgstellingverplichtingen op te voeren gelijk aan het bedrag van de reserve dat per die datum met het oog op die verplichtingen in de jaarrekening bestaat. Aldus wordt voorkomen dat de bestaande reserve alsnog – ten laste van het fiscaal resultaat over de jaren vanaf 2008 en verder – tot een voorziening wordt omgevormd.

Verondersteld dat wij elkaar inderdaad op deze hoofdlijnen kunnen vinden, blijft uiteraard staan dat de omvang van de borgstellingvoorziening in de toekomst afhankelijk zal zijn van een aantal onzekere factoren en ontwikkelingen. Dat heeft tot gevolg dat de omvang van de voorziening van jaar tot jaar zal kunnen fluctueren en aldus een terugkerend waarderingsprobleem zal opleveren, als gevolg waarvan van tijd tot tijd wederom discussies zouden kunnen ontstaan. Dit brengt voor beide partijen enige onzekerheid met zich mee, hetgeen waarschijnlijk onwenselijk wordt geacht.

Het voorgaande zou aanleiding kunnen vormen te trachten te komen tot een voor beide partijen aanvaardbaar systeem van fiscale winstbepaling, waarbij voor wat betreft de grondslag van de belastingheffing wordt aangesloten bij de kernactiviteit van het [X]. Met een dergelijk stelsel van winstbepaling kan enerzijds een min of meer voorspelbare belastingdruk worden gegenereerd, hetgeen beide partijen zekerheid kan bieden, terwijl anderzijds een meer transparant systeem van winstbepaling ontegenzeggelijk de charme van de eenvoud heeft.

Concreet wordt daarom voorgesteld te komen tot een systeem van winstbepaling waarbij de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting bestaat uit de volgende twee elementen:

• Een
costplusvergoeding voor de activiteiten met betrekking tot de borgstelling; en

• Een additionele vergoeding voor het
‘at risk’stellen van eigen vermogen.

De
costplusvergoeding zou daarbij volledig tot het resultaat worden gerekend, terwijl de vergoeding voor het
‘at risk’stellen van vermogen gedeeltelijk aan de borgstellingvoorziening zou worden gedoteerd en voor het overige deel tot de winst zou behoren.

Ter nadere onderbouwing van het bovenstaande voorstel is in overleg met de transfer pricing specialisten van [D BEDRIJF] de bijgaande oriënterende notitie opgesteld.

Deze notitie begint met een beschrijving van de (financiële) positie van het [X] en haar activiteiten (voor een groot gedeelte bestaand uit eerder verstrekte informatie), alsmede een eerste aanzet tot het bepalen van de relevante percentages.

Gaarne bespreken wij met u de bovenstaande uitgangspunten. Indien mocht blijken dat deze benaderingswijze u eveneens aanspreekt, zou nader overleg tussen wederzijdse transfer pricing specialisten naar onze overtuiging moeten kunnen leiden tot definitieve overeenstemming.”

29. Eiseres heeft op 2 september 2009 schriftelijk verklaard met de in de onder 27 genoemde brief gestelde voorwaarden akkoord te gaan.

30. In een memorandum van de adviseur (en voormalige gemachtigde) van eiseres van 30 juli 2010 betreffende “dotatie borgstellingsvoorziening” is, voor zover hier van belang, het volgende opgemerkt:

“Bij wege van compromis heeft de [X] ([X]) er mee ingestemd dat met ingang van 1 januari 2008 – evenals voor de woningcorporaties – belastingplicht ontstaat voor de vennootschapsbelasting. Een en ander is vastgelegd in een namens de Minister van Financiën afgegeven beschikking d.d. 6 juli 2009, op basis waarvan [X] tot de genoemde datum is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting.

In deze beschikking is als voetnoot opgenomen dat op de openingsbalans per 1 januari 2008 een (fiscale) voorziening voor borgstellingverplichtingen zal worden opgenomen voor hetzelfde bedrag dat als reserve in de (commerciële) jaarrekening is opgenomen. Aldus wordt voorkomen dat de bestaande (commerciële) reserve alsnog – ten laste van het fiscale resultaat over het jaar 2008 en daaropvolgende jaren – tot een fiscale voorziening wordt omgevormd.

Hoewel de omvang van de fiscale voorziening voor borgstellingverplichtingen per 1 januari 2008 daarmee is gegeven, regelt het bereikte compromis niet of en, zo ja, in welke mate, vervolgens dotaties aan de betreffende voorziening mogen worden gedaan. De fiscale positie van [X] vanaf 2008 wordt echter wel in grote mate door deze kwestie bepaald.”

31. Eiseres heeft voor het jaar 2008 aangifte Vpb gedaan naar een belastbaar bedrag van € 163.767. In de aangifte is een voorziening opgenomen op 1 januari 2008 ten bedrage van € 422.402.000 en op 31 december 2008 van € 438.178.000. Hierbij is een bedrag van € 15.776.000 ten laste van de fiscale winst van dat jaar toegevoegd aan de voorziening.

32. De aanslag Vpb 2008 is opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 15.939.767. Bij het opleggen van de aanslag heeft verweerder de dotatie aan de voorziening ad € 15.776.000 niet in aftrek op de belastbare winst toegelaten.

Geschil33.In geschil is of, en zo ja, tot welk bedrag, eiseres een bedrag ten laste van haar winst mag toevoegen (doteren) aan haar voorziening voor borgstellingverplichtingen. Indien dit niet het geval is, is in geschil of eiseres op grond van het met het Ministerie van Financiën gesloten compromis dan wel op grond van gewekt vertrouwen aan deze voorziening kan doteren.

34. Daarnaast is in geschil of op grond van het zogeheten huurgarantiearrest (HR 3 december 2010, nr. 09/01513, ECLI:NL:HR:2010:BL2098, BNB 2011/29), uitstel van winstneming mogelijk is ter zake van de ontvangen borgstellingsvergoedingen en daarnaast een voorziening mag worden gevormd voor het bedrag van de nog niet ontvangen borgstellingvergoedingen die dienen ter dekking van het actueel gelopen risico.

35. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 163.767.

36. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

Hoogte van de voorziening en uitstel van winstneming

37. Vaststaat dat per 1 januari 2008 een voorziening op de fiscale balans van eiseres staat ten bedrage van € 422.402.000. Partijen hebben ter zitting desgevraagd aangegeven dat niet in geschil is dat deze voorziening per 1 januari 2008 terecht is gevormd. Verweerder heeft voorts in zijn nadere conclusie van 4 november 2014 naar voren gebracht dat de hoogte van de voorziening per 1 januari 2008 aansluit bij het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik en bij het compromis met eiseres. Hiervan uitgaande is niet in geschil de vraag of een voorziening kan worden gevormd maar is de vraag of en in hoeverre in het onderhavige jaar een bedrag ten laste van de winst aan de voorziening mag worden toegevoegd (gedoteerd).

38. Deze vraag dient te worden beantwoord volgens goedkoopmansgebruik. Ingevolge artikel 8, eerste lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.25 Wet IB 2001 wordt de in een kalenderjaar genoten winst bepaald volgens goedkoopmansgebruik, met inachtneming van een bestendige gedragslijn die onafhankelijk is van de vermoedelijke uitkomst.

39. De rechtbank volgt verweerder niet voorover hij betoogt dat niet mag worden gedoteerd aan de voorziening omdat zeker of zo goed als zeker is dat nimmer kosten zullen worden betaald ter zake van de aangegane borgstellingsverplichtingen (vgl. HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, ECLI:NL:HR:2010:BJ8485, BNB 2010/273). De gedingstukken en hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht bieden onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat (bijna) volledige zekerheid bestaat dat uit hoofde van de door eiseres aangegane borgstellingsverplichtingen nimmer (op eiseres drukkende) uitgaven zullen worden gedaan. In zoverre faalt het betoog van verweerder.

40. Eiseres stelt dat ultimo 2008 een voorziening mag worden gevormd van bij benadering 0,65% van het geborgde vermogen en dat in dat jaar de ten laste van de winst te brengen dotatie aan de voorziening 0,65% van de toename van het geborgde vermogen bedraagt. Er wordt naar gestreefd dat het vermogen van eiseres en het bij de deelnemers op te vragen kapitaal (obligo’s) gezamenlijk steeds 4,5% van het totaal bedrag van de door eiseres geborgde leningen bedraagt. Aangezien het door de deelnemers aan te houden obligo in beginsel 3,85% van hun uitstaande leningen bedraagt, werkt eiseres ter dekking van de borgstellingverplichtingen toe naar een vermogen ter grootte van 0,65% van de geborgde leningen.

41. Bij de beoordeling van de hoogte van de voorziening per balansdatum ultimo 2008 dient een inschatting te worden gemaakt van het risico dat eiseres op dat moment liep uit hoofde van de door haar aangegane borgstellingsverplichtingen. Hierbij dient rekening te worden gehouden met alle feiten en omstandigheden die licht werpen op het per balansdatum gelopen risico, ook indien deze feiten en omstandigheden na de balansdatum bekend worden (vgl. arrest van 11 april 2008 nr. 44.089, ECLI:NL:HR:2008:BC9189, BNB 2008/168). Evenals partijen gaat de rechtbank ervan uit dat dotering mogelijk is indien en voor zover een redelijke mate van zekerheid bestaat dat zich uit hoofde van de borgstellingen uitgaven zullen voordoen boven het bedrag van de per 1 januari 2008 gevormde voorziening (vgl. HR 26 augustus 1998, nr. 33 417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409). Op eiseres rust de bewijslast in dezen.

42. De door verweerder genoemde aanpassing van de criteria voor borgbare activiteiten, de aanscherping van regels en inperking van de bewegingsvrijheid voor woningcorporaties (aanpassing van de omschrijving van maatschappelijk vastgoed dat kan worden aangemerkt als Dienst van het Algemene Economische Belang (DAEB), vervallen van de stichtingskostengrens, afschaffing van de zogenoemde “1/3-2/3 –regel” of commerciële plint en het aan banden leggen van handel in derivaten), en de door eiseres genoemde aanpassingen van het huurdersbeleid en invoering van de verhuurdersheffing, hebben zich na balansdatum 31 december 2008 voorgedaan. Hoewel deze feiten en omstandigheden gevolgen kunnen hebben voor het risico dat aanspraken uit hoofde van borgstellingen voor rekening van eiseres blijven, doen deze zich na balansdatum voor en dienen ze bij de beoordeling van de hoogte van de voorziening ultimo 2008 buiten beschouwing te blijven, nu zij ook geen licht werpen op het risico dat eiseres liep op dat moment.

43. Bij de beoordeling van de vraag of goed koopmansgebruik de door eiseres voorgestane dotatie aan de voorziening toestaat, acht de rechtbank in de eerste plaats van belang dat eiseres nimmer als borg is aangesproken en dat de verwachting daartoe ook niet bestond ultimo 2008 en evenmin in andere jaren, zo volgt uit de overgelegde jaarrekeningen. Omdat er geen uitgaven zijn geweest, zijn tot op heden ook geen bedragen onttrokken aan de borgstellingsreserve. Zelfs in een aantal gevallen waarin woningcorporaties in ernstige financiële problemen zijn geraakt (onder meer als gevolg van risicovolle beleggingen of speculaties met rentederivaten en het uitbreken van de kredietcrisis en waarbij eiseres aanvullende financieringen heeft geborgd terwijl de desbetreffende woningcorporaties niet voldeden aan de te hanteren kredietwaardigheidscriteria) is gebleken dat de woningcorporaties in staat zijn geweest de tekorten op te vangen zonder dat eiseres is aangesproken uit hoofde van haar borgstellingsverplichtingen.

44. Van belang is voorts dat de omvang van de voorziening niet is gebaseerd op een analyse waarbij de risico’s bijvoorbeeld per borging of per woningcorporatie dan wel per groep woningcorporaties (monitorprofielen) zijn beoordeeld. Eiseres heeft de voorziening berekend als een vast percentage van het totale geborgde vermogen (collectieve benadering). Deze door eiseres gekozen collectieve benadering is zeer abstract en beoogt het insolventierisico te kwantificeren van de aangesloten woningcorporatiesector als geheel. Nu geen historische gegevens beschikbaar zijn over de mate waarin uitgaven uit hoofde van de borgingsactiviteiten voor rekening van eiseres zijn gebleven, ligt naar het oordeel van de rechtbank een collectieve benadering niet voor de hand (vgl. Hof Amsterdam 18 februari 1998, 96/3354, ECLI:NL:GHAMS:1998:AV9100, V-N 1998/39.20).

45. Verder acht de rechtbank aannemelijk dat gelet op de onder de feiten weergegeven zekerheidsstructuur de kans zeer klein was dat eiseres zou worden aangesproken uit hoofde van de door haar aangegane borgstellingsverplichtingen. In het bijzonder wijst de rechtbank hierbij op de kredietwaardigheidsbeoordeling van eiseres die voorafgaat aan een nieuwe borging of aansluiting van een woningcorporatie, de financiële controle en eventuele sanering van in financiële problemen geraakte woningcorporaties door het CFV (zie de Beleidsregels 2008 van het CFV en het tussen eiseres en CFV op 2 december 1998 gesloten convenant, weergegeven onder de feiten in onderdelen 20 en 21) en op de omvang van de obligoverplichtingen van de deelnemende woningbouwcorporaties, zijnde 3,85% van het geborgde vermogen. De in de notitie van [E BEDRIJF] van 29 januari 2013 voor eiseres geconstateerde risico’s die volgen uit het beleid van CFV bij sanering, acht de rechtbank van ondergeschikt belang en leiden niet tot een ander oordeel.

46. De rechtbank neemt bij de beoordeling van de hoogte van de voorziening verder in aanmerking dat – zo eiseres al zou worden aangesproken op haar borgstellingsverplichtingen – zij voldoende zekerheid heeft uit hoofde van haar regresrechten op de betreffende woningcorporatie waardoor de gelden die worden aangewend voor een borgstelling weer terug zullen vloeien naar eiseres. Hierbij wijst de rechtbank op de hoge dekkingsgraad waarbij de borging maximaal 50% van de WOZ-waarde van het door de deelnemende corporaties ingebrachte onderpand bedraagt. Verder wijst de rechtbank erop dat eiseres – indien zij zou worden aangesproken – desgewenst het recht van eerste hypotheek kan vestigen op het bezit van de deelnemende woningcorporatie en dat de woningcorporaties verplicht zijn hun bezit vrij te houden van overige rechten van derden.

47. Bij de inschatting van het door eiseres per balansdatum gelopen risico dient verder de achtervangpositie van Rijk en gemeenten in ogenschouw te worden genomen. Op grond hiervan dienen – zo het garantievermogen onder een bepaald niveau daalt (0,25% van het geborgde vermogen) – Rijk en gemeenten renteloze leningen te verstrekken aan eiseres en bestaan er ruimhartige aflossingsvoorwaarden nu de drempel voor terugbetaling aanzienlijk hoger ligt. Terugbetaling is pas aan de orde als de borgstellingsreserve 1% van de uitstaande schuldrestanten bedraagt. Ook hierdoor is het risico op blijvende verliezen voor eiseres aanzienlijk beperkt.

48. Omtrent de hoogte van de voorziening en de voorgestane dotatie daaraan in 2008 overweegt de rechtbank verder dat in de jaarrekeningen van eiseres de borgstellingsreserve steeds tot het eigen vermogen is gerekend en derhalve niet als vreemd vermogen is aangemerkt. Er zijn geen verplichtingen of voorzieningen dienaangaande opgenomen in de jaarrekeningen. De door de accountant goedgekeurde jaarrekeningen vermelden dat er naar verwachting ook geen claims zullen volgen uit hoofde van de borgstellingsverplichtingen. In de jaarrekening 2011 – een jaar waarin zich financiële problemen bij een aantal corporaties hebben gemanifesteerd – is expliciet aandacht hieraan besteed en is er uitdrukkelijk voor gekozen dienaangaande geen verplichtingen in de balans op te nemen.

49. Eiseres heeft ter onderbouwing van de dotatie aan de voorziening voorts naar voren gebracht dat de betrokken actoren in overleg hebben vastgesteld dat bij de risico’s die eiseres over haar portefeuille loopt, een voorzieningenniveau van 4,5% passend is. Dit percentage is berekend in een periode waarin de omvang van de voorziening slechts commercieel van betekenis was. Het is derhalve absoluut niet fiscaal geïndiceerd, zo stelt eiseres. Met betrekking tot deze stellingen overweegt de rechtbank als volgt.

50. Aannemelijk is dat de achtervangers (Rijk en gemeenten) als zogenoemde stakeholders bepaalde eisen stellen aan de omvang van het bij eiseres aan te houden garantievermogen, dat de financiers een zakelijke rentekorting hebben verleend aan de woningcorporaties waarbij de omvang van het door eiseres overgenomen risico een rol zal hebben gespeeld en dat de woningcorporaties er belang bij hebben dat de borgstellingsvergoeding niet op een te hoog bedrag wordt vastgesteld. Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid dat de genoemde 4,5% en de hoogte van de gevormde reserve een reële afspiegeling vormen van het door eiseres gelopen risico op de uitstaande borgstellingsverplichtingen. Deze feiten en omstandigheden vormen een verklaring voor de totstandkoming van de hoogte van de borgstellingsreserve en de borgstellingsvergoedingen, maar niet voor de door eiseres in verband met de borgstelling gelopen risico’s en de hoogte van de voorziening. Uit de feiten volgt dat de borgstellingsvergoedingen en vorming van de reserve primair gebaseerd zijn op het behalen van een rentevoordeel voor de corporaties en het bieden van zekerheid aan de financiers. Het door de sector nagestreefde percentage van 4,5 (en 0,65 voor eiseres) is aldus gericht op het behoud van de hoge ratings van Standard & Poor’s en Moody’s. Dat wil niet zeggen dat er ook een rechtstreeks verband is tussen dit percentage en de kans dat eiseres in die omvang wordt aangesproken op haar borgstellingsverplichtingen. De rechtbank acht veeleer aannemelijk dat het de bedoeling is van de betrokken actoren dat de borgstellingsreserve niet wordt aangesproken om zodoende het rentevoordeel voor de deelnemende woningcorporaties te kunnen blijven benutten. De rechtbank acht deze lezing van de feiten ook verenigbaar met het uitgangspunt in de bedrijfsvoering van eiseres dat zij op korte termijn financieel kan bijspringen en liquiditeitssteun geeft indien corporaties in acute geldnood komen te verkeren.

51. Onder de gedingstukken bevinden zich geen stukken waarin met betrokken actoren is vastgesteld dat een voorzieningenniveau van 4,5% passend is. Uit het verslag van de Raad van Commissarissen van 25 februari 2009 volgt dat 4,5% een verhoudingsgetal betreft waar alle partijen (gemeenten, corporaties, financiers, de achtervang en ratingbureau’s) zich goed bij voelen. Met name vanuit de achtervangpositie geredeneerd is er voldoende buffer bij eiseres waarbij de kans op aanspraak van de achtervang minimaal is. Met genoemde buffer wordt gedoeld op de tot het eigen vermogen behorende borgstellingsreserve en dit ziet niet op een ten laste van het eigen vermogen te vormen voorziening. Hieruit volgt niet dat het gestelde voorzieningenniveau met de betrokken partijen is vastgesteld.

52. Gelet op de hierboven besproken per balansdatum ultimo 2008 bestaande feiten en omstandigheden acht de rechtbank de kans dat eiseres zou worden aangesproken boven het bedrag van de per 1 januari 2008 aanwezige voorziening verwaarloosbaar. Niet aannemelijk is geworden dat per balansdatum een redelijke mate van zekerheid bestond dat eiseres uit hoofde van de borgstellingen zou worden aangesproken voor een hoger bedrag. Eiseres heeft in dezen dan ook niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast. De stellingen van eiseres die ertoe strekken dat de risico’s uit hoofde van de borgstellingen in 2008 zijn toegenomen en de omstandigheid dat het door eiseres geborgde volume in 2008 is toegenomen, brengen de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het zou in strijd komen met goed koopmansgebruik, in het bijzonder het realiteitsbeginsel, in het onderhavige jaar de voorziening ten laste van de fiscale winst verder op te bouwen. Het voorzichtigheidsbeginsel noopt hier niet toe, zo volgt uit het voorgaande. De omstandigheid dat per 1 juli 2007 de borgstellingsvergoedingen per kwartaal worden afgerekend en niet meer vooraf in de vorm van een disagio, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel. Hoewel op grond van het zogenoemde matchingprincipe lasten moeten worden toegerekend aan de jaren waarin de hiermee verband houdende opbrengsten worden verantwoord, zou het in strijd komen met het realiteitsbeginsel om een verdere toename van de voorziening toe te staan. De rechtbank kent in dit verband derhalve doorslaggevende betekenis toe aan het beginsel dat de jaarwinstbepaling in overeenstemming dient te zijn met de realiteit.

53. Eiseres heeft ter cijfermatige onderbouwing van de dotatie aan de voorziening het rapport ingebracht van het waarderingsbureau [C BEDRIJF]. Dit rapport brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

54. Voor het bepalen van de omvang van de voorziening dient een inschatting te worden gemaakt van de bedragen waarvoor eiseres zal worden aangesproken uit hoofde van haar borgstellingen. Het rapport richt zich evenwel sec op het minimaal vereist vermogensniveau om de borgstellingsactiviteiten uit te kunnen voeren. In het rapport is uitdrukkelijk aangegeven dat geen uitspraken worden gedaan over de fiscale aftrekbaarheid van de dotatie aan de borgstellingsvoorziening. Het minimaal vermogen is in het rapport dan ook niet als voorziening gedefinieerd en dat vermogen kan dan ook niet zonder meer worden gelijkgesteld met bedragen waarvan met een redelijke mate van zekerheid kan worden gezegd dat die uit hoofde van de borgstellingen ten laste van eiseres zullen komen. Blijkens de disclaimer in het rapport kan de analyse ook niet worden opgevat als een audit die overeenstemt met algemeen aanvaarde boekhoudprincipes, zodat niet kan worden gezegd dat het minimaal vereiste vermogensniveau als balanspost dient te worden aangemerkt.

55. In de eerste benadering van het rapport is het door de borgingsstructuur gerealiseerde rentevoordeel voor de woningcorporaties dan wel de hogere creditrating van eiseres tot uitgangspunt genomen en niet de geschatte risico’s uit hoofde van de uitstaande borgstellingen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat aldus een juiste inschatting van de omvang van de voorziening kan worden gemaakt. Ook als ervan uit wordt gegaan dat genoemd rentevoordeel een afspiegeling vormt van het door eiseres gelopen risico uit hoofde van de borgstellingen en als uitgangspunt kan worden genomen voor de berekening van de voorziening, kan de rechtbank de in het rapport getrokken conclusie niet volgen. De analyse in het rapport gaat uit van het zogenoemde standalone principe, waarbij de tertiaire zekerheid (achtervang van gemeentes en Rijk) buiten beschouwing is gelaten. De rechtbank acht aannemelijk dat de tertiaire zekerheid medebepalend is voor het gerealiseerde rentevoordeel en de rating van eiseres door genoemde ratingbureau’s, zodat niet valt in te zien waarom dit element van de zekerheidsstructuur in deze benadering buiten beschouwing dient te blijven. Dat het de bedoeling is dat de achtervangpositie nimmer zal worden aangesproken, brengt hierin geen verandering. Ook blijkt niet uit het rapport of en in hoeverre rekening is gehouden met de rol die het CFV speelt in de zekerheidsstructuur.

56. In de tweede benadering van het rapport wordt uitgegaan van te verwachten tekorten in vermogen en inkomsten bij de woningcorporaties. De door verweerder in aanmerking genomen verwachting dat 49% van de WOZ-waarde gerealiseerd wordt vindt eiseres in dit kader te optimistisch. Daartoe stelt zij dat in een executiescenario het in de praktijk niet slechts zal gaan om aflossing van het nominale bedrag van de lening, maar ook om nog uitstaande rentebetalingen. Tegenover de deze uitstaande rentebetalingen staan bij een executiescenario geen inkomende huuropbrengsten meer, zo stelt eiseres. De opbrengst is volgens eiseres ook lager omdat in een dergelijk scenario rekening moet worden gehouden met een slechte markt en het feit dat de woningen die verkocht worden waarschijnlijk slecht onderhouden zullen zijn. Eiseres gaat in haar eigen berekeningen uit van een potentiële opbrengst van 36% van de WOZ waarde (waarde verhuurd 60% maal 60% begrote opbrengst van de verhuurde staat).

57. Eiseres heeft een regresrecht en kan het eerste recht van hypotheek nemen op de in onderpand gegeven woningen. Voorts dient ervan uit te worden gegaan dat in een executiescenario eiseres zal trachten de woningen onder zakelijke voorwaarden en onder zo gunstig mogelijke omstandigheden te koop aan te bieden. Anders dan eiseres kennelijk meent moet het ervoor worden gehouden dat in het kader van de WOZ-waardebepaling reeds rekening is gehouden met de onderhoudstoestand van de huurwoningen. Eiseres heeft met haar stellingen niet aannemelijk gemaakt dat het vermogen van de corporaties in voorkomende gevallen onvoldoende uitwinningsmogelijkheden voor eiseres bieden. In dit verband merkt de rechtbank voorts op dat eiseres in deze tweede benadering mede de risico’s op het niveau van de individuele corporaties in aanmerking neemt door te kijken naar de cash flow van specifieke woningcorporaties ingeval van faillissement, hetgeen op gespannen voet staat met de door eiseres gehanteerde collectieve benadering van de voorziening waarbij de solvabiliteit van de corporatiesector als geheel in ogenschouw wordt genomen.

58. Los van de vraag of het reëel is om van een dergelijke lage opbrengstwaarde van het onderpand uit te gaan, is de rechtbank van oordeel dat het totale bezit van de woningcorporaties ruim voldoende zekerheid biedt voor eiseres. Zelfs bij een zeer negatief scenario waarbij wordt uitgegaan van een executieopbrengst van 25% van de WOZ-waarde is er voldoende opbrengst om aan de verplichtingen te voldoen, zo kan uit het jaarverslag 2011 worden opgemaakt. De WOZ-waarde bij de corporaties lag in 2011 rond de € 368 miljard. Hiervan is meer dan 95% als onderpand bij eiseres ingebracht; het geborgde volume bedroeg in dat jaar € 86 miljard. Een bedrag van € 368 miljard maal 95% maal 25% is € 87,4 miljard; dat is meer dan het geborgde volume van € 86 miljard. Met betrekking tot 2008 zal een vergelijkbare berekening kunnen worden gemaakt, zo oordeelt de rechtbank.

59. De derde benadering in het rapport is een zogenoemde benchmarkbenadering. Deze benadering dient ter ondersteuning van de eerste twee benaderingen en is bedoeld als controlemiddel om te kijken of de bevindingen uit de eerste twee benaderingen in lijn liggen met de benchmarkgegevens. Gelet op de bandbreedte van het minimaal vereiste vermogensniveau die volgt uit deze benadering (2,5%-5,3%) is er een aanzienlijke onzekerheidsmarge. In het rapport is bovendien vermeld dat de specifieke kenmerken van de vergelijkbare instellingen en ondernemingen een goede vergelijking lastig maken. Op zichzelf biedt deze benadering dan ook – zo heeft eiseres ter zitting ook aangegeven – geen onderbouwing van het voorgestane voorzieningenniveau. Nu de eerste twee benaderingen niet kunnen worden gevolgd, leidt ook de derde benadering niet tot de door eiseres beoogde cijfermatige onderbouwing.

60. Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het rapport van [C BEDRIJF] als onderbouwing voor de voorziening en is een dotatie aan de voorziening in 2008 niet mogelijk. Voor zover eiseres meent dat nog niet ontvangen borgstellingsvergoedingen zien op actueel gelopen risico en zij betoogt dat een voorziening moet kunnen worden gevormd voor het bedrag van de nog niet ontvangen borgstellingsvergoedingen, faalt het beroep eveneens. Uitstel van winstneming ter zake van de jaarlijks ontvangen borgstellingsvergoedingen is ook niet aan de orde nu sinds 2007 geen sprake meer is van een vooruitbetaalde borgstellingsprovisie en niet kan worden gezegd dat de borgstellingsvergoedingen zien op in latere jaren te lopen risico’s. Het beroep op het huurgarantiearrest (HR 3 december 2010, nr. 09/01513, ECLI:NL:HR:2010:BL2098, BNB 2011/29), faalt dan ook.

Uitleg compromis en beroep op vertrouwensbeginsel

61. De rechtbank oordeelt als volgt met betrekking tot de door eiseres voorgestane uitleg van het compromis en het beroep op het vertrouwensbeginsel.

62. De in de brief van 26 juli 2009 weergegeven vaststellingsovereenkomst vermeldt geen afspraken over de mogelijkheid en hoogte van dotaties aan de per 1 januari 2008 op te nemen voorziening. Naar het oordeel van de rechtbank kan het compromis niet zodanig worden uitgelegd dat in de jaren 2008 en verder dotaties aan de borgstellingsreserve in aftrek op de fiscale winst zouden worden toegelaten. Met de opname van de voorziening op de beginbalans is beoogd te voorkomen dat de bestaande commerciële reserve alsnog ten laste van het fiscale resultaat over 2008 en daaropvolgend, tot een fiscale voorziening wordt omgevormd. Hieruit volgt evenwel niet dat de na 1 januari 2008 op te nemen commerciële reserve tot een fiscale voorziening kan worden omgevormd.

63. Eiseres kan ook niet de indruk hebben gekregen dat afspraken zijn gemaakt over latere dotaties of dat verweerder hierover een welbewust standpunt had ingenomen. In de brief van eiseres van 24 maart 2009 voorafgaande aan de brief van 26 juli 2009 heeft eiseres tevergeefs getracht om ook over de jaarwinstbepaling voor de jaren 2008 en verder afspraken te maken. Nu dienaangaande niets is vastgelegd in de brief van 26 juli 2009 en uitsluitend het voorstel van eiseres inzake de opname van en voorziening op de openingsbalans is overgenomen, kan bij eiseres niet de indruk zijn ontstaan van een welbewust standpuntbepaling van het Ministerie van Financiën en/of verweerder op dit punt. Die indruk is feitelijk ook niet gewekt, zoals blijkt uit het memorandum van de toenmalige gemachtigde van 30 juli 2010.

64. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat het bedrag van de per 1 januari 2008 geaccepteerde voorziening bij benadering 0,65% bedraagt van het geborgde vermogen, dan ligt in opname van de voorziening op de openingsbalans per 1 januari 2008 niet besloten dat verweerder voor de jaarwinstbepaling na die datum akkoord is gegaan met dotaties aan de voorziening met datzelfde percentage over de toename van het geborgde vermogen. Evenmin kan de indruk van een bewuste standpuntbepaling op dit punt bij eiseres hebben bestaan. In dit verband merkt de rechtbank op dat eiseres blijkens haar brief van 24 maart 2009 er ook vanuit ging dat geen vast percentage was afgesproken en dat de waardering van de voorziening ieder jaar op zichzelf staat. In de brief van 24 maart 2009 staat namelijk vermeld dat de omvang van de voorziening jaarlijks kan fluctueren en dat dit een jaarlijks terugkerend waarderingsprobleem kan opleveren.

65. Het betoog van eiseres dat in de gegeven uitleg van het compromis de voorziening per 1 januari 2008 mogelijk tot een te hoog bedrag is opgenomen, dat alsdan risico’s van latere jaren zijn toegerekend aan eerdere jaren waarop ze geen betrekking hebben en dat dit strijdig is met het totaalwinstbeginsel en het beginsel van goed koopmansgebruik dat de lasten (zoveel mogelijk) worden toegerekend aan de jaren waarop ze betrekking hebben, brengt de rechtbank niet tot een andere uitleg van het compromis en leidt evenmin tot een ander oordeel over het beroep op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst niet zozeer in strijd is met de uit de beginselen van goed koopmansgebruik voortvloeiende rechtsregels dan wel het totaalwinstbeginsel dat eiseres zich daaraan niet gebonden hoefde te achten. Het beroep faalt ook in zoverre.

Slotsom

66. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

67. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. J.P.A. Boersma en mr. J.P. Boer, leden, in aanwezigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.