ECLI:NL:RBMNE:2024:4910

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Zittingsplaats Utrecht

Bestuursrecht

zaaknummers: UTR 24/4702 en UTR 24/4771

uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2024 in de zaak tussen

Recreatiecentrum De Thijmse Berg B.V., uit Rhenen, verzoekster

(gemachtigde: mr. B. de Haan)

het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, verweerder

(gemachtigde: mr. B. van der Woude).

Partijen worden hierna De Thijmse Berg en het college genoemd.

Samenvatting

Deze uitspraak gaat over de vraag of het college de werkzaamheden voor de uitbreiding van vakantiepark De Thijmse Berg mocht stilleggen en De Thijmse Berg mocht opdragen om een eerder geplaatst ‘reptielenscherm’ weg te halen. De conclusie in deze uitspraak is dat het college hiertoe niet bevoegd was, omdat er nu geen sprake is van een overtreding of van een dreigende overtreding van de bepalingen uit de Omgevingswet die de hazelworm en de zandhagedis beschermen. Er kan niet worden vastgesteld dat De Thijmse Berg tot nu toe in strijd met die bepalingen op ecologisch onverantwoorde wijze heeft gehandeld. De rechtbank vernietigt de last onder dwangsom die het college heeft opgelegd. De Thijmse Berg mag door met de werkzaamheden en het reptielenscherm kan blijven staan.

Inleiding

Achtergrond van het geschil

1. De Thijmse Berg exploiteert een vakantiepark in een bosgebied bij Rhenen, dat zij wil uitbreiden met 31 nieuwe vakantiewoningen. Deze uitbreiding is gepland in een gebied aan de rand van het park, waar beschermde diersoorten leven. Het college is bevoegd gezag voor de naleving van de regelgeving over beschermde diersoorten en voor het verlenen van vergunningen en ontheffingen.

2. In 2019 heeft het college ten behoeve van de uitbreiding van de Thijmse Berg een ontheffing verleend van de verboden om bepaalde diersoorten te verstoren of te doden, op grond van de toen geldende Wet natuurbescherming. In de ontheffing was bepaald dat De Thijmse Berg reptielenschermen moest plaatsen, om te voorkomen dat dieren het werkgebied in kunnen. De ontheffing was geldig tot 1 november 2022. Kort daarvoor, in het najaar van 2022, heeft De Thijmse Berg in het plangebied kapwerkzaamheden uitgevoerd en de boomstronken verwijderd, als voorbereiding op de realisatie van de vakantiehuisjes.

3. In april 2023 heeft de Thijmse Berg aan het college een nieuwe ontheffing gevraagd. De Thijmse Berg beoogde hiermee een verklaring van het college te verkrijgen dat er geen ontheffing nodig was voor de rest van de werkzaamheden: zij wilde een ‘positieve weigering’ op haar aanvraag. Er is vervolgens discussie ontstaan over de vraag of de Thijmse Berg voldoende gegevens en onderzoeken bij de aanvraag heeft gevoegd. Het college vond van niet en heeft de aanvraag daarom uiteindelijk buiten behandeling gesteld op 28 september 2023. Daartegen heeft De Thijmse Berg (rechtstreeks) beroep ingesteld; die procedure loopt nog bij de rechtbank.

4. In november 2023 heeft De Thijmse Berg de reptielenschermen in het plangebied geplaatst. Hierna hebben partijen meerdere keren met elkaar gesproken over de noodzaak van een nieuwe ontheffing om de werkzaamheden in het plangebied te kunnen voortzetten. De Thijmse Berg en het college zijn hierna in een impasse geraakt.

5. De oplossing die het college voor zich ziet – dat is op de zitting toegelicht – is dat de reptielenschermen direct worden verwijderd en dat er daarna tot in het voorjaar van 2025 geen werkzaamheden plaatsvinden. De tussenliggende periode is nodig als gewenningstijd voor beschermde diersoorten. Daarna kan nieuw ecologisch onderzoek worden verricht, dat de grondslag moet vormen voor een nieuwe aanvraag om een omgevingsvergunning.

6. De Thijmse Berg vindt dit geen haalbare route. Zij heeft op de zitting toegelicht dat zij niet kan wachten met de werkzaamheden vanwege de contractuele verplichtingen die zij heeft en de financiële risico’s die zij loopt. Omdat De Thijmse Berg het gevoel kreeg dat het college steeds weer nieuwe eisen stelde en het verlenen van een omgevingsvergunning op korte termijn niet reëel leek, heeft zij ervoor gekozen om te beginnen met werkzaamheden, ook om eventuele handhaving door het college uit te lokken en om het geschil aan de bestuursrechter te kunnen voorleggen.

De situatie in het gebied

7. De onderstaande afbeelding geeft een overzicht van gebied van de werkzaamheden. De afbeelding is opgenomen in het controlerapport van de toezichthouder van het college, dat ten grondslag ligt aan de besluitvorming.

8. Het rood omlijnde gedeelte is de buitengrens van het plangebied. De witte lijnen zijn de reptielenschermen die door De Thijmse Berg zijn geplaatst. De werkzaamheden vinden plaats tussen het buitenste en het binnenste reptielenscherm. Dit wordt door partijen ‘het zandgebied’ genoemd. Hier zijn de nieuwe woningen gepland, er zijn (graaf)werkzaamheden geweest en is er zwaar materieel gebruikt. Het middelste gedeelte van het plangebied, waarin het cijfer 1 staat, is bebost gebied en wordt door partijen ‘de bosenclave’ genoemd. In dit gebied wordt niet gewerkt. Op verschillende plekken bij het reptielenscherm zijn zandhopen gecreëerd, waarmee reptielen in één richting het reptielenscherm kunnen passeren. Reptielen kunnen op deze manier vanuit het zandgebied de bosenclave bereiken, maar niet andersom. Reptielen kunnen vanuit het zandgebied ook het plangebied verlaten, maar niet andersom. Bij het cijfer 5 in de afbeelding bevindt zich de toegangspoort in het reptielenscherm, die aan de onderzijde is voorzien van materiaal dat aansluit op de ondergrond. De poort kan worden geopend, om met machines en bouwmaterialen het zandgebied in te kunnen.

Procesverloop in deze zaak

9. In juni 2024 is De Thijmse Berg verder gegaan met het uitvoeren van werkzaamheden in het plangebied. Na een verzoek om de werkzaamheden te staken en een voornemen tot handhavend optreden heeft het college met het besluit van 9 juli 2024 een last onder dwangsom aan de Thijmse Berg opgelegd.

10. De last onder dwangsom is niet op alle punten eenduidig geformuleerd. De rechtbank leest het besluit als volgt:

Last 1 gaat over de bosenclave. De Thijmse Berg wordt gelast om primair het opzettelijk doden van hazelwormen in de bosenclave te beëindigen en subsidiair de overtreding van de specifieke zorgplicht ten aanzien hazelwormen in de bosenclave te beëindigen.
De herstelmaatregel die bij last 1 is beschreven, is het verwijderen van het reptielenscherm. Aan deze last is een dwangsom gekoppeld van € 15.000,- ineens, met een begunstigingstermijn van een week.
Last 2 gaat over het zandgebied. De Thijmse Berg wordt gelast om primair het opzettelijk doden van hazelwormen, het opzettelijk doden en verstoren van zandhagedissen en het (opzettelijk) beschadigen of vernielen van vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van hazelwormen en zandhagedissen en het vernielen van eieren van zandhagedissen in het zandgebied te beëindigen en beëindigd te houden. Subsidiair wordt gelast om de overtreding van de specifieke zorgplicht ten aanzien van hazelwormen en zandhagedissen in het zandgebied te beëindigen.
De herstelmaatregel die bij last 2 is beschreven, is het direct beëindigen en het beëindigd houden van de werkzaamheden in het zandgebied. Aan deze last in een dwangsom gekoppeld van € 100.000,- per overtreding, met een maximum van € 300.000,-.

11. De Thijmse Berg heeft tegen de last onder dwangsom bezwaar gemaakt bij het college en heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Vanwege de korte begunstigingstermijn van een week bij last 1 en het ontbreken van een begunstigingstermijn bij last 2 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel het verzoek toegewezen en een voorlopige voorziening getroffen waarbij de last onder dwangsom is geschorst. De ordemaatregel is vastgelegd in de uitspraak van 12 juli 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:4237.

12. In haar bezwaarschrift heeft De Thijmse Berg het college verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep. Het college heeft hiermee ingestemd. Dit heeft tot gevolg dat het bezwaar van De Thijmse Berg door de rechtbank in behandeling is genomen als beroepschrift en dat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen niet meer geldt in afwachting van de beslissing op bezwaar door het college, maar in afwachting van de behandeling van het beroep door de rechtbank.

13. Vanwege de aard van de schorsing als ordemaatregel vond de voorzieningenrechter het noodzakelijk om het verzoek op een zitting te behandelen en uitgebreider inhoudelijk te beoordelen. De grondslag daarvoor is de mogelijkheid om een getroffen voorlopige voorziening ambtshalve op te heffen of te wijzigen, uit artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

14. Het verzoek is behandeld op de zitting van 19 juli 2024. De Thijmse Berg heeft zich laten vertegenwoordigen door haar eigenaar [eigenaar] en door haar gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. [A] en [B] . Verder waren de deskundigen van beide partijen aanwezig: van de kant van De Thijmse Berg [deskundige 1] , ecoloog bij [adviesbureau 1] , en [deskundige 2] , ecoloog en adviseur natuur bij [adviesbureau 2] . Van de kant van het college [deskundige 3] , ecoloog bij de provincie.

15. Partijen hebben ermee ingestemd dat de voorzieningenrechter vanwege de aard van de zaak na maximaal vier weken uitspraak zal doen, in afwijking van de uitspraaktermijn van twee weken uit het procesreglement.

Beoordeling door de rechtbank

16. De voorzieningenrechter is na de zitting tot de conclusie gekomen dat hij niet alleen op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep zal beslissen. De grondslag daarvoor is artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter maakt van deze mogelijkheid gebruik omdat verder onderzoek in de beroepsprocedure niet nodig is: de voorzieningenrechter kan een definitieve uitspraak doen over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom in het licht van de beroepsgronden. Daarbij speelt mee dat De Thijmse Berg heeft verzocht om rechtstreeks beroep en dat het college daarmee heeft ingestemd. Zij hebben dus beide de wens om de zaak niet eerst in een bezwaarprocedure te behandelen, waaruit moet worden afgeleid dat hun standpunten voldoende uitgekristalliseerd zijn. Bij de uitkomst dat het college niet mocht gaan handhaven is het bovendien ongewenst als De Thijmse Berg nog lang in onzekerheid moet blijven over de vraag of de rechtbank het oordeel van de voorzieningenrechter zal volgen of niet. De Thijmse Berg heeft juist belang bij een spoedig definitief oordeel over het onrechtmatige handelen van het college en daarin voorziet de voorzieningenrechter nu. Omdat de voorzieningenrechter op het beroep beslist, wordt hij hierna de rechtbank genoemd.

Omgevingswet, flora- en fauna-activiteit, voorwaardelijk opzet en specifieke zorgplicht

17. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de onderliggende regelingen in werking getreden. De last onder dwangsom is na die datum en op initiatief van het college opgelegd, zodat de Omgevingswet van toepassing is. Omdat sprake is van nieuwe regelgeving, staat met het oog op de rechtspraktijk in de bijlage bij deze uitspraak een uitgebreide weergave van de wettelijke normen en bevoegdheden die in deze zaak aan de last onder dwangsom ten grondslag liggen.

18. De Omgevingswet heeft de flora- en fauna-activiteit geïntroduceerd. Dat is iedere activiteit met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten. Op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder g, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning flora- en fauna-activiteiten te verrichten die in het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) zijn aangewezen. Uit het Bal volgt – kort samengevat – dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning hazelwormen opzettelijk te doden en te vangen en om hun vaste voortplantings- of rustplaatsen opzettelijk te beschadigen en te vernielen. Voor de zandhagedis geldt een verbod op het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden, vangen en verstoren en op het beschadigen of vernielen van zijn vaste voortplantings- of rustplaatsen. Voor de soortenbescherming verschilt deze omgevingsvergunningplicht voor flora- en fauna-activiteiten inhoudelijk niet van de ontheffingsplicht die gold op grond van de Wet natuurbescherming. Ook de aan het provinciebestuur toekomende bevoegdheden verschillen niet.

19. Onder ‘opzettelijk doden’ valt niet alleen de situatie waarbij iemand het oogmerk heeft om een beschermd dier te doden, maar ook de situatie waarbij iemand willens en wetens de niet te verwaarlozen kans aanvaardt dat een beschermd dier wordt gedood. Dat is voorwaardelijk opzet, dat in de eerdere rechtspraak over soortenbescherming is aanvaard. De rechtbank verwijst naar die rechtspraak en vindt dat die ook van toepassing is onder de Omgevingswet.^[1]

20. Nieuw onder de Omgevingswet is de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten, die verplicht om bij het verrichten van die activiteiten nadelige gevolgen voor de natuurbescherming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. Daarop wordt hierna verder ingegaan.

Handhaving, handhaving om herhaling te voorkomen en preventieve handhaving

21. Bestuurlijke handhaving met een last onder dwangsom als herstelsanctie kan in de eerste plaats gericht zijn op het beëindigen van een bestaande, doorlopende overtreding. Het ligt op de weg van het bestuursorgaan om de feiten en omstandigheden te verzamelen op basis waarvan kan worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Het is vervolgens aan de – gestelde – overtreder om die veronderstelde feiten en omstandigheden te weerleggen of te verklaren.

22. Een last onder dwangsom als herstelsanctie kan ook gericht zijn op het voorkomen van het herhalen van een eerder vastgestelde en inmiddels beëindigde overtreding. In de rechtspraak zijn daarvoor criteria ontwikkeld, waarbij zo’n last onder dwangsom kan worden opgelegd als 1) eerder een overtreding heeft plaatsgevonden en als 2) gevaar voor herhaling voor de hand ligt. Daarbij wordt gekeken naar de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst met de eerdere overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding.^[2]

23. Ten slotte kan een last onder dwangsom als herstelsanctie gericht zijn op het voorkomen van een toekomstige, nog niet (eerder) gepleegde overtreding. Dat wordt een preventieve last onder dwangsom genoemd. Artikel 5:7 van de Awb bepaalt dat dan sprake moet zijn van dat het gevaar voor de overtreding ‘klaarblijkelijk dreigt’. In de rechtspraak wordt dit zo ingevuld, dat een preventieve last onder dwangsom alleen mogelijk is als een overtreding ‘met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ zal plaatsvinden.^[3]Dat is dus een strikter kader dan bij ‘gewone’ handhaving of bij handhaving ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding.

24. Uit de last onder dwangsom blijkt niet duidelijk welke handhavingsvorm het college bij welke overtreding voor ogen heeft gehad. Op de zitting heeft het college daarover ook geen volledige duidelijkheid kunnen verschaffen. De rechtbank zal hierna, voor zover nodig, op de verschillende soorten van handhaving ingaan om tot de conclusie te komen dat het college in geen van de gevallen en ongeacht de aard van de handhaving aan zijn bewijsmaatstaf heeft voldaan.

De hazelworm in de bosenclave: standpunten van partijen (last 1)

25. Het college stelt zich ten aanzien van last 1 op het standpunt dat de aanwezigheid van het reptielenscherm leidt tot een overtreding van het verbod op het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden van de hazelworm in de bosenclave. Het college legt daaraan ten grondslag dat in de bosenclave ten minste twee hazelwormen opgesloten zitten en dat zij op korte termijn zullen overlijden. Op de zitting heeft de ecoloog van het college daaraan toegevoegd dat het om aanzienlijk meer hazelwormen zal gaan, omdat de ervaring leert dat er bij het aantreffen van een hazelworm altijd meer exemplaren niet zichtbaar aanwezig zijn. De bosenclave is volgens de ecoloog uitsluitend geschikt als winterverblijfplaats voor de hazelwormen. Door de aanwezigheid van de reptielenschermen kunnen de hazelwormen de bosenclave niet verlaten en kunnen zij zich niet verplaatsen naar zomerverblijfplaatsen buiten het plangebied. Het voortdurende verblijf in de bosenclave zorgt ervoor dat de hazelwormen, vanwege een gebrek aan geschikt voedsel, onvoldoende vetreserve kunnen opbouwen om de aankomende winter te overleven. De hazelwormen zullen daarom binnen afzienbare tijd overlijden. Hieraan heeft het college het controlerapport van zijn toezichthouder van 19 juni 2024 ten grondslag gelegd. Deze overtreding kan volgens het college worden beëindigd door het volledige reptielenscherm te verwijderen.

26. De Thijmse Berg betwist dat de aanwezigheid van het reptielenscherm een overtreding oplevert, omdat de twee aangetroffen hazelwormen veilig zijn in de bosenclave. Om dit te onderbouwen, heeft De Thijmse Berg gewezen op diverse in haar opdracht opgestelde ecologische rapporten. Daarin wordt bevestigd dat uitsluitend in de bosenclave twee hazelwormen zijn aangetroffen. Op de zitting heeft de ecoloog van De Thijmse Berg toegelicht dat de hazelwormen nog geruime tijd in de bosenclave kunnen overleven. Door het natte voorjaar zitten er in de bosenclave genoeg naaktslakken en ander voedsel voor de hazelwormen. Van een voedseltekort of een tekort aan vetreserves om de winter te overleven is daarom geen sprake. Op de zitting heeft de ecoloog verder zijn eerder uitgesproken verwachting dat de hazelwormen ongeveer een half jaar in de bosenclave kunnen overleven, genuanceerd. Deze verwachting is gebaseerd op de aanname dat de werkzaamheden destijds binnen een half jaar zouden worden afgerond. Met de huidige ecologische omstandigheden in de bosenclave en de ruime aanwezigheid van voedsel is het echter zijn verwachting dat de hazelwormen ook tot en met het einde van de werkzaamheden in het voorjaar van 2025 zullen overleven.

De hazelworm in de bosenclave: oordeel over opzettelijk doden

27. De rechtbank stelt voorop dat het doden van een beschermde diersoort een incidentele en geen voortdurende (doorlopende) overtreding is: bij het intreden van de dood is de overtreding van het verbod immers voltooid. Het is daarom niet mogelijk om met het oog op het beëindigen van een in gang zijnde overtreding een last onder dwangsom op te leggen vanwege het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden van een hazelworm. Er kan immers geen sprake van een bestaande overtreding die kan worden opgeheven.

28. Verder zijn het college en De Thijmse Berg het er in deze zaak over eens dat niet kan worden vastgesteld dat De Thijmse Berg al hazelwormen heeft gedood als gevolg van het plaatsen van het reptielenscherm – nog afgezien van de vraag of dit opzettelijk zou zijn gebeurd dan wel dat de niet te verwaarlozen kans daarop willens en wetens zou zijn aanvaard. Daarom kan handhavend optreden met een last onder dwangsom ook niet gericht zijn op het voorkomen van herhaling van een eerder gepleegde overtreding.

29. Er blijft dan alleen de mogelijkheid over van een preventieve last onder dwangsom. Het college heeft, met De Thijmse Berg, uitsluitend geconstateerd dat er (in ieder geval) twee levende hazelwormen in de bosenclave zitten. Deze constatering vindt de rechtbank onvoldoende voor de conclusie dat het opsluiten van de hazelwormen in de bosenclave door het plaatsen van het reptielenscherm met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal leiden tot de dood van deze hazelwormen. De stelling van het college dat de twee hazelwormen in de bosenclave vanwege gebrek aan voedsel en het niet kunnen opbouwen van vetreserves ten dode zijn opgeschreven, is voldoende weerlegd door de ecoloog van De Thijmse Berg. De rechtbank vindt zijn uitleg over het natte voorjaar dat voldoende voedsel oplevert voor de hazelwormen in de komende winter aannemelijk. Het had vervolgens weer op de weg van het college gelegen om zijn tegengestelde standpunt verder ecologisch te onderbouwen, maar dat is niet gelukt.

30. De conclusie is dat het college ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een dreigende overtreding van het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm vanwege de plaatsing van het reptielenscherm. Er is daarom geen grondslag voor de last gericht op het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm in de bosenclave, met als herstelmogelijkheid het verwijderen van het reptielenscherm. Deze beroepsgrond slaagt.

31. De rechtbank overweegt dat het voorgaande niet betekent dat het college met handhavend optreden op deze grondslag moet wachten tot een hazelworm is gedood. Het college kan preventief handhavend optreden zodra in de toekomst wél met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Als het uitvoeren en afronden van de werkzaamheden nog lang duurt en als de situatie in de bosenclave voor de hazelwormen door het tijdverloop verandert, kan dat mogelijk tot een dreigende overtreding leiden. Het is aan het college om daarop toe te zien. Maar dat hoeft de rechtbank nu niet te beoordelen.

De hazelworm en de zandhagedis in het zandgebied: standpunten van partijen (last 2)

32. Het college stelt zich ten aanzien van last 2 op het standpunt dat de (graaf)werkzaamheden in het zandgebied leidt tot een overtreding van het verbod op het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden van de hazelworm en tot het zonder omgevingsvergunning opzettelijk doden en verstoren van de zandhagedis. Het college wijst erop dat de aanwezigheid van hazelwormen, of van een geïsoleerd exemplaar daarvan, in het zandgebied namelijk niet kan worden uitgesloten. Het college heeft daarbij betrokken dat er een kier is aangetroffen bij de poort die in het reptielenscherm is aangebracht. Hazelwormen hebben via deze kier alsnog toegang tot het zandgebied, zodat hun aanwezigheid daar niet kan worden uitgesloten. Het zandgebied is in de zomer een geschikt leefgebied voor de hazelworm. Het standpunt over de zandhagedis is dat het zandgebied voor deze soort nu weliswaar geen geschikt leefgebied is, maar dat het door toenemende begroeiing wel als zodanig geschikt kan worden. Deze overtredingen kunnen volgens het college worden beëindigd door de werkzaamheden in het plangebied te staken en niet verder voort te zetten totdat nader ecologisch onderzoek is uitgevoerd en, zo nodig, een omgevingsvergunning is aangevraagd.

33. De werkzaamheden in het zandgebied leiden volgens het college ook tot het opzettelijk beschadigen of vernielen van de rustplaatsen van de hazelworm, tot het beschadigen of vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de zandhagedis en tot het opzettelijk vernielen van de eieren van de zandhagedis.

34. De Thijmse Berg voert aan dat er geen sprake is van een overtreding met betrekking tot de hazelworm en de zandhagedis door het verrichten van werkzaamheden in het zandgebied. Uit de ecologische onderzoeken volgt dat er in het zandgebied geen hazelwormen zitten. Op de zitting heeft de ecoloog van De Thijmse Berg toegelicht dat de toegangspoort in het reptielenscherm wordt gemonitord. Tijdens een controle is één keer een kier in de toegangspoort aangetroffen door een rijspoor. Daarop is direct actie ondernomen door het rijspoor dicht te gooien met zand, zodat het plangebied weer goed werd afgesloten door de toegangspoort. Uit de ecologische onderzoeken volgt verder dat er geen zandhagedissen in het zandgebied aanwezig zijn en dat het gebied niet geschikt is als leefgebied voor de zandhagedis.

De hazelworm en de zandhagedis in het zandgebied: oordeel over opzettelijk doden en verstoren

35. Ook voor het opzettelijk doden van de hazelworm of van de zandhagedis door de werkzaamheden in het zandgebied geldt dat geen sprake kan zijn van een last onder dwangsom die is gericht op het beëindigen van een bestaande overtreding of op het voorkomen van herhaling van een eerdere overtreding. Er zijn immers geen dode hazelwormen vastgesteld, ook niet in het zandgebied. Het is ook niet in geschil dat er geen dode zandhagedissen zijn vastgesteld. De rechtbank verwijst verder naar overwegingen 27 en 28. Dit oordeel geldt niet alleen voor het doden, maar ook voor het verstoren van de zandhagedis, omdat niet is gebleken dat van een dergelijke verstoring eerder sprake is geweest door de werkzaamheden.

36. Voor zover het college deze last heeft opgelegd om preventief handhavend op te treden, oordeelt de rechtbank dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de (graaf)werkzaamheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot het opzettelijk doden van een hazelworm of tot het opzettelijk doden of verstoren van een zandhagedis zullen leiden. Uit alle ecologische rapporten in het dossier volgt dat het nooit is uit te sluiten dat een hazelworm zich sporadisch binnen het zandgebied bevindt en het college heeft hier in het kader van deze last ook op gewezen. Verder volgt uit de rapporten dat het zandgebied pas na verloop van tijd geschikt kan worden voor de zandhagedis. Hieruit kan in de eerste plaats niet de aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden afgeleid dat een incidenteel aanwezige hazelworm of zandhagedis door de werkzaamheden zal worden gedood of verstoord. Maar zelfs áls de werkzaamheden tot de onvoorziene dood van een hazelworm of zandhagedis zouden leiden, voldoet deze situatie niet aan de eis van voorwaardelijk opzet. Gelet op de voorzorgsmaatregelen die De Thijmse Berg met het reptielenscherm heeft getroffen, kan niet worden gezegd dat zij willens en wetens de kans op een dode hazelworm of een dode of verstoorde zandhagedis aanvaardt. De geconstateerde kier in de toegangspoort leidt niet tot een ander oordeel, omdat aannemelijk is dat De Thijmse Berg het reptielenscherm steeds blijft monitoren en zo nodig passend reageert. De enkele omstandigheid dat nooit helemaal is uit te sluiten dat bij de werkzaamheden in het zandgebied een hazelworm of zandhagedis wordt gedood, is tegen deze achtergrond onvoldoende voor preventieve handhaving van het verbod op het opzettelijk doden of – ten aanzien van de zandhagedis – het verstoren van deze diersoorten.

37. Er is geen grondslag voor de last gericht op het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm of op het opzettelijk doden of verstoren van de zandhagedis in het zandgebied, met als herstelmogelijkheid het staken van de werkzaamheden. Deze beroepsgrond slaagt.

De hazelworm en de zandhagedis in het zandgebied: oordeel over voortplantings- en rustplaatsen en eieren

38. De rechtbank oordeelt in het verlengde van het voorgaande dat de niet uit te sluiten incidentele aanwezigheid van hazelwormen in het zandgebied of de mogelijke geschiktheid ervan voor de zandhagedis in de toekomst niet voldoende is om aannemelijk te achten dat er in dat gebied ook vaste voortplantings- of rustplaatsen of eieren van deze diersoorten aanwezig zijn. De ecologische onderbouwing van de door het college gestelde overtreding van het verbod op het beschadigen of vernielen van die plaatsen is daarvoor onvoldoende.

39. Er is geen grondslag voor de last gericht op het verbod op het opzettelijk beschadigen of vernielen van de rustplaatsen van de hazelworm in het zandgebied, op het beschadigen of vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van de zandhagedis of op het opzettelijk vernielen van de eieren van de zandhagedis, met als herstelmogelijkheid het staken van de werkzaamheden. Deze beroepsgrond slaagt.

De specifieke zorgplicht: standpunten van partijen

40. Zowel ten aanzien van last 1 als van last 2 heeft het college niet slechts de hiervoor beoordeelde overtredingen aan het besluit ten grondslag gelegd. Het college stelt zich daarnaast – en zo nodig subsidiair – op het standpunt dat zowel het plaatsen van de reptielenschermen als het uitvoeren van werkzaamheden in het zandgebied op grond van de hiervoor weergegeven argumenten leidt tot een overtreding van de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten.

41. De Thijmse Berg betwist dat zij de zorgplicht heeft overtreden. Zij vindt juist dat zij steeds zorgvuldig heeft gehandeld, door ecologisch onderzoek te laten verrichten en door de situatie te laten monitoren door haar ecoloog.

De specifieke zorgplicht: reikwijdte en beoordelingskader

42. De specifieke zorgplicht van artikel 11.27 van het Bal ziet op degene die een die een flora- en fauna-activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de natuurbescherming. De rechtbank stelt voorop dat de specifieke zorgplicht geldt voor alle flora- en fauna-activiteiten, in het bijzonder ook als zij niet omgevingsvergunningplichtig zijn. Voor deze zaak betekent dit dat een overtreding van de zorgplicht nog steeds aan de orde kan zijn, ook nu is vastgesteld dat er geen sprake is van een overtreding van de omgevingsvergunningplicht.

43. Uit de toelichting op artikel 11.27 van het Bal volgt het volgende.^[4]Het uitgangspunt van de specifieke zorgplicht is dat burgers, ondernemers en overheden alle activiteiten die nadelige gevolgen kunnen hebben voor van nature in het wild levende planten en dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten. Dat brengt met zich dat degene die een bepaalde activiteit wil verrichten die gevolgen voor natuurwaarden zou kunnen hebben zich daaraan voorafgaand op de hoogte stelt van de aanwezige natuurwaarden, de kwetsbaarheid ervan en de mogelijke gevolgen daarvoor van zijn handelen. Alleen als het achterwege laten van de activiteit die nadelige gevolgen kan hebben redelijkerwijs niet kan worden gevergd, kan betrokkene de activiteit toch verrichten. Maar dan zal hij wel alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden verlangd om nadelige gevolgen te voorkomen. En bij de daadwerkelijke verrichting zal hij steeds alert moeten zijn op het daadwerkelijk achterwege blijven van de gevolgen. Als nadelige gevolgen niet zijn te voorkomen, moet hij maatregelen treffen om deze gevolgen zoveel mogelijk te beperken of – voor zover toch schade optreedt – ongedaan te maken. Als hij voor de afweging ten aanzien van de te treffen maatregelen niet over de nodige deskundigheid beschikt, zal hij een beroep op de deskundigheid van anderen moeten doen. Het gaat steeds om dingen die iemand in redelijkheid kan weten, doen of nalaten. Er is niet beoogd om extreme eisen te stellen. Wel wordt vereist dat de zorgvuldigheid aan de dag wordt gelegd die in redelijkheid vanuit een oogpunt van natuurbescherming mag worden geëist.

44. Bij de parlementaire behandeling van het Bal – op de grondslag van artikel 23.5 van de Omgevingswet – is de handhaafbaarheid van de specifieke zorgplichten aan de orde gekomen. Daarbij is overwogen dat daarvan sprake kan zijn als het handelen of nalaten van degene die de activiteit verricht evident in strijd is met de specifieke zorgplicht. Directe handhaving van het overtreden van de specifieke zorgplicht is niet gerechtvaardigd als diegene redelijkerwijs niet kon weten wat in het concrete geval een goede invulling is van de specifieke zorgplicht.^[5]De handhaving van specifieke zorgplichten is eerder in algemene zin ook aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de Omgevingswet en van de Invoeringswet Omgevingswet, waarbij eveneens is benadrukt dat de specifieke zorgplichten alleen betrekking hebben op ‘evidente situaties’,^[6]waarbij voor handhavend optreden sprake moet zijn van een ‘onmiskenbaar in strijd handelen’.^[7]

45. Hieruit volgt dat het bevoegd gezag bestuursrechtelijk kan handhaven bij een evidente strijd met een specifieke zorgplicht. Handhaving ter voorkoming van de in artikel 11.27 van het Bal genoemde en in de toelichting omschreven
nadelige gevolgenkan in het licht van wat de besluitgever heeft beoogd daarom alleen bij (dreigende)
ernstige nadelige gevolgen. De rechtbank oordeelt dat de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 van het Bal in beginsel alleen geldt in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Alleen dan kan een overtreding van de specifieke zorgplicht aan een handhavingsbesluit ten grondslag worden gelegd. De rechtbank sluit hiermee in zoverre aan bij de invulling die in de rechtspraak is gegeven aan de mogelijkheid tot handhaving van de zorgplicht uit het voorheen geldende artikel 1.1a van de Wet milieubeheer.^[8]Die bepaling was op dezelfde wijze geformuleerd als de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 van het Bal, zodat het in het licht van de bedoeling van de wet- en besluitgever voor de hand ligt om het in de rechtspraak ontwikkelde criterium ‘ernstige nadelige gevolgen’ ook hier toe te passen.

De specifieke zorgplicht: oordeel over deze casus

46. De rechtbank oordeelt dat het college niet kon aannemen dat de aanwezigheid van het reptielenscherm op dit moment een overtreding van de specifieke zorgplicht oplevert. Uit het hiervoor gegeven oordeel over de overtreding van de omgevingsvergunningplicht volgt dat het niet aannemelijk is dat het reptielenscherm op korte termijn tot de dood van de aanwezige hazelwormen zal leiden. In het verlengde daarvan kan ook niet worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de hazelwormen in de bosenclave zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat op dit moment van De Thijmse Berg redelijkerwijs kan worden gevraagd om het reptielenscherm te verwijderen.

47. Er is geen grondslag voor de last gericht op specifieke zorgplicht met betrekking tot de hazelworm in de bosenclave, met als herstelmogelijkheid het verwijderen van het reptielenscherm. Deze beroepsgrond slaagt.

48. Voor zover het college de overtreding van de zorgplicht ten grondslag heeft gelegd aan de last gericht op het staken van de werkzaamheden, overweegt de rechtbank het volgende. Het aanleggen van reptielenschermen is in beginsel een geschikt middel om te voorkomen dat hazelwormen of zandhagedissen toegang hebben tot het plangebied: daar zijn het college en De Thijmse Berg het over eens en daarvoor was eerder zelfs een voorschrift in de ontheffing opgenomen. Als een hazelworm of zandhagedis desondanks in het plangebied zou voorkomen, dan heeft De Thijmse Berg door het aanbrengen van de zandhopen ontsnappingsmogelijkheden geboden. Daarom kan niet worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de hazelwormen of zandhagedissen in de omgeving van het zandgebied zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat op dit moment van De Thijmse Berg redelijkerwijs kan worden gevraagd de werkzaamheden te staken. Van een overtreding van de zorgplicht is daarom geen sprake.

49. Er is geen grondslag voor de last gericht op specifieke zorgplicht met betrekking tot de hazelworm of de zandhagedis in het zandgebied, met als herstelmogelijkheid het staken van de werkzaamheden. Deze beroepsgrond slaagt.

50. Ter voorlichting aan het college en aan De Thijmse Berg benadrukt de rechtbank nog het volgende, met de kanttekening dat dit niet aan haar oordeel over de last onder dwangsom ten grondslag ligt. De specifieke zorgplicht verlangt van De Thijmse Berg dat zij steeds zal (laten) monitoren hoe het gedurende de werkzaamheden met de hazelwormen in de bosenclave gaat. Op basis van ecologisch onderzoek is immers bekend dat de hazelwormen in de bosenclave zitten en dat hun situatie op de lange termijn niet optimaal is. Naarmate de werkzaamheden langer duren of de omstandigheden wijzigen, waaronder het weer en de beschikbaarheid van voedsel, zou op grond van de zorgplicht van De Thijmse Berg mogelijk gevraagd kunnen worden om zo nodig maatregelen te nemen om nadelige gevolgen voor de hazelwormen te voorkomen. Dat geldt ook voor het blijven monitoren van het reptielenscherm op kieren en op de functionaliteit van de zandhopen als uitgang voor mogelijke hazelwormen of zandhagedissen in het zandgebied.

Conclusie en gevolgen

51. Het college heeft de feiten onjuist beoordeeld en is ten onrechte tot de conclusie gekomen dat hij bevoegd was tot handhavend optreden. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal de last onder dwangsom vernietigen, vanwege strijd met artikel 3:2 van de Awb. Er was sprake van een last onder dwangsom op initiatief van het college zelf, zodat het college na de vernietiging door de rechtbank geen besluit meer hoeft te nemen.

52. Met deze uitspraak op het beroep van De Thijmse Berg vervalt de bij wijze van ordemaatregel getroffen voorlopige voorziening (artikel 8:85, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb). Bij deze uitkomst is er geen aanleiding voor het treffen van een andere voorlopige voorziening.

53. Het voorgaande betekent dat De Thijmse Berg het reptielenscherm nu niet hoeft weg te halen en verder mag met de werkzaamheden.

Griffierecht en proceskosten

54. Omdat het verzoek om voorlopige voorziening met de ordemaatregel is toegewezen en omdat het beroep gegrond wordt verklaard, moet het college aan de Thijmse Berg het door haar voor beide procedures betaalde griffierecht vergoeden en krijgt zij een vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt.

55. De vergoeding van de proceskosten wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 3 punten op (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor de aanwezigheid op de zitting) met een waarde per punt van € 875,-, bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.625,- aan kosten voor rechtsbijstand. De Thijmse Berg heeft verder gevraagd om vergoeding van in totaal € 3.067,50 exclusief btw voor de kosten van een rapport van haar ecoloog en voor de aanwezigheid van de twee ecologen op de zitting. De rechtbank overweegt dat het inroepen van deze deskundigen redelijk was en dat de deskundigenkosten zelf redelijk zijn, zodat de kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De rechtbank beperkt echter het uurtarief van een van hen tot het maximale bedrag van € 154,50 dat geldt op grond van het in het bestuursrecht van toepassing verklaarde Besluit tarieven in strafzaken 2003. Toegekend wordt € 2.925,75 exclusief btw aan deskundigenkosten. De proceskosten die het college aan De Thijmse Berg moet vergoeden bedragen in totaal € 5.550,75.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit (de last onder dwangsom) van 9 juli 2024;
draagt het college op het voor het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht van € 371,- aan De Thijmse Berg te vergoeden;
draagt het college op het voor het beroep betaalde griffierecht van € 371,- aan De Thijmse Berg te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van De Thijmse Berg tot een bedrag van € 5.550,75.

Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.H. Verweij, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2024.

de griffier is verhinderd om

de uitspraak te ondertekenen.

griffier

voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover daarbij is beslist op het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open, voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening.

Bijlage: regelgeving Omgevingswet flora- en fauna-activiteiten

Flora- en fauna-activiteiten in de Omgevingswet

Op grond van artikel 1.1 van, in samenhang met onderdeel A van de bijlage bij de Omgevingswet wordt onder flora- en fauna-activiteit verstaan een activiteit met mogelijke gevolgen voor van nature in het wild levende dieren of planten.

De omgevingsvergunningplicht voor activiteiten met betrekking tot zandhagedis en hazelworm

Op grond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder g, van de Omgevingswet is het verboden zonder omgevingsvergunning een flora- en fauna-activiteit te verrichten, voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.

Op grond van artikel 11.46, eerste lid, van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal), geldt het verbod om zonder omgevingsvergunning een flora- en fauna-activiteit te verrichten voor:

het in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk doden of opzettelijk vangen;

het opzettelijk verstoren;

het in de natuur opzettelijk vernielen of rapen van eieren;

het beschadigen of vernielen van de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen;

van soorten, genoemd in bijlage IV, onder a, bij de habitatrichtlijn. De zandhagedis is genoemd in deze bijlage.

Op grond van artikel 11.54, eerste lid, van het Bal geldt het verbod om zonder omgevingsvergunning een flora- en fauna-activiteit te verrichten ook voor:

het opzettelijk doden of vangen;

het opzettelijk beschadigen of vernielen van de vaste voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van in het wild levende reptielen;

van de soorten, genoemd in bijlage IX, onder A bij het Bal. De hazelworm is genoemd in deze bijlage.

De criteria die gelden bij het verlenen van een omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit staan in paragraaf 8.2.6 van het Besluit kwaliteit leefomgeving, in artikel 8.74i en verder.

De zorgplicht bij flora- en fauna-activiteiten

Op grond van artikel 4.3, derde lid, aanhef en onder d, van de Omgevingswet kunnen bij algemene maatregel van bestuur met het oog op de doelen van de wet regels worden gesteld over flora- en fauna-activiteiten.

Op grond van artikel 11.27, eerste lid, in samenhang met artikel 11.23, eerste lid, van het Bal is degene die een die een flora- en fauna-activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat die activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de natuurbescherming verplicht:

alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van diegene kunnen worden gevraagd om die gevolgen te voorkomen;

voor zover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen: die gevolgen zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken; en

als die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt: die activiteit achterwege te laten voor zover dat redelijkerwijs van diegene kan worden gevraagd.

Op grond van artikel 11.27, tweede lid, van het Bal houdt deze plicht voor flora- en fauna-activiteiten in ieder geval in dat:

voorafgaand aan het verrichten van de activiteit wordt nagegaan of er aanwijzingen zijn van de aanwezigheid op de locatie waar de activiteit wordt verricht of in de directe nabijheid van die locatie van:

[…]

van nature in Nederland in het wild levende dieren van soorten, genoemd in onder meer bijlage IV bij de habitatrichtlijn;

dieren van soorten, genoemd in bijlage IX; en

voor die soorten belangrijke leefgebieden of natuurlijke habitats;

als deze aanwijzingen er zijn: wordt vastgesteld of op voorhand op grond van objectieve gegevens nadelige gevolgen kunnen worden uitgesloten voor dieren van die soorten, hun nesten, hun foerageerplaatsen, hun voortplantingsplaatsen, hun rustplaatsen en hun eieren, of voor planten van die soorten;

als die gevolgen niet kunnen worden uitgesloten: wordt nagegaan welke gevolgen de activiteit kan hebben voor dieren van die soorten, hun nesten, hun foerageerplaatsen, hun voortplantingsplaatsen, hun rustplaatsen en hun eieren, of voor planten van die soorten;

alle passende preventieve maatregelen worden getroffen om die nadelige gevolgen te voorkomen;

tijdens en na het verrichten van de activiteit wordt nagegaan of de getroffen maatregelen de beoogde effecten hebben; en

het verrichten van de activiteit wordt gestaakt als de nadelige gevolgen toch niet worden voorkomen, of, als staken van de activiteit redelijkerwijs niet meer mogelijk is, passende herstelmaatregelen worden getroffen.

Het bevoegd gezag voor handhaving van flora- en fauna-activiteiten

Op grond van artikel 18.1, aanhef en onder a en c, van de Omgevingswet omvat de bestuursrechtelijke handhavingstaak het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met inbegrip van het verzamelen en registreren van gegevens die hiervoor van belang zijn en het opleggen en ten uitvoer leggen van een bestuurlijke sanctie vanwege enig handelen of nalaten in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet.

Op grond van artikel 18.2, tweede lid, van de Omgevingswet berust de bestuursrechtelijke handhavingstaak bij het bevoegde gezag voor de omgevingsvergunning, als sprake is van een activiteit waarvoor een omgevingsvergunning is vereist.

Op grond van artikel 4.11, eerste lid, aanhef en onder e, van de Omgevingswet zien deze regels ook op het aanwijzen van gevallen waarin gedeputeerde staten het bevoegd gezag zijn voor flora- en fauna-activiteiten.

Op grond van artikel 4.6, eerste lid, aanhef en onder e, van het Omgevingsbesluit beslissen gedeputeerde staten op een aanvraag om een omgevingsvergunning die alleen betrekking heeft op een flora- en fauna-activiteit die niet is aangewezen in artikel 4.12, tweede en derde lid. Van een dergelijke aanwijzing is in dit geval geen sprake.

De handhavingsinstrumenten

Op grond van artikel 122, eerste en tweede lid, van de Provinciewet is het college van gedeputeerde staten bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang, als deze dient tot handhaving van regels die het provinciebestuur uitvoert.

Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.