Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 22/858
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2023 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. B.J. Maes),
en
de burgemeester van de gemeente Hilversum, de burgemeester
(gemachtigde: mr. B. Vringer).
Inleiding
1. Met het besluit van 26 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat eiseres wordt verplicht om het [locatie] in [plaats] voor publiek vanaf 18 jaar alleen open te stellen met een geldig coronatoegangsbewijs (CTB) zolang dit volgens de Tijdelijke Regeling maatregelen covid-19 (Trm) verplicht wordt gesteld.
2. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt en hangende dat bezwaar een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend.
3. Met de uitspraak van 28 december 2021 heeft de voorzieningenrechter het bestreden besluit geschorst, in die zin dat eiseres geen dwangsommen verbeurt als zij ouders/begeleiders van kinderen die zwemles hebben toe laat tot het zwembad om hun kind te begeleiden en om te kleden, tot twee weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar. [1]
4. Omdat partijen verdeeld zijn gebleven over de vraag of zwemles valt onder de categorie waarvoor een CTB aan ouders/begeleiders kan worden gevraagd, heeft eiseres de burgemeester verzocht de bezwaarfase over te slaan en akkoord te gaan met rechtstreeks beroep bij de rechtbank. [2] De burgemeester heeft daarmee ingestemd.
5. De burgemeester heeft op het bezwaar, dat aldus als beroep wordt behandeld, gereageerd met een verweerschrift.
6. De rechtbank heeft het beroep op 25 mei 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [A] en [B] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en mr. C. Ozcan en de gemachtigde van de burgemeester.
Beoordeling door de rechtbank
De goede procesorde
7. Eiseres heeft op 16 mei 2023 een aanvullend beroepschrift ingediend. Hoewel deze gronden te laat zijn ingediend [3] en niet is gebleken dat dat niet eerder had gekund, ziet de rechtbank geen aanleiding om het stuk wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. Het stuk bevat in wezen geen nieuwe argumenten en het is eenvoudig te doorgronden als gevolg waarvan de rechtbank het stuk alsnog bij de voorbereiding van de zaak heeft kunnen betrekken. Ook verweerder heeft voldoende gelegenheid gehad om op het stuk te kunnen reageren.
De Stichting als belanghebbende
8. Op zitting heeft eiseres haar beroepsgrond dat de Nederlandse Stichting Water & Zwemveiligheid belanghebbende is bij haar beroep en daarom als partij aan het geding moet deelnemen, laten vallen. De rechtbank is het met eiseres eens dat deze Stichting geen belanghebbende is bij dit beroep. [4]
Het procesbelang
9. Omdat de Trm per 20 mei 2022 is komen te vervallen en het CTB sinds 23 maart 2022 nergens meer geldt, beoordeelt de rechtbank eerst of eiseres nog procesbelang heeft bij haar beroep.
10. Eiseres heeft in dat kader op zitting aangevoerd dat zij nog belang heeft bij een uitspraak op haar beroep, omdat eenzelfde situatie zich ook in de toekomst kan voordoen. Bij een nieuwe pandemie kan het CTB weer verplicht gesteld worden. Daarnaast stelt eiseres dat zij door de Trm en het bestreden besluit schade heeft geleden. Eiseres stelt dat zij schade heeft geleden in de vorm van personeelskosten, doordat zij door de invoering van het CTB het zwembad anderhalve week heeft moeten sluiten. Verder heeft zij kosten gemaakt om haar personeel te beveiligen en heeft zij imagoschade geleden, aldus eiseres.
11. De rechtbank is van oordeel dat nu eiseres ter zitting heeft toegelicht dat zij kosten heeft moeten maken om haar personeel te beveiligen om de Trm te kunnen uitvoeren, eiseres tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij materiële schade heeft geleden door het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarom een rechtens te beschermen belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit en kan zij in haar beroep worden ontvangen.
Artikel 4:8 van de Awb
12. Ter zitting heeft eiseres haar beroepsgrond dat de burgemeester zou hebben gehandeld in strijd met artikel 4:8 van de Awb laten vallen. De rechtbank zal dit punt dan ook onbesproken laten.
Waarom is de last onder dwangsom opgelegd?
13. Eiseres is houdster van een zwemschool en verzorgt – onder andere – zwemlessen voor kinderen in haar [locatie] in [plaats] . Op 6 november 2021 is de gewijzigde Trm in verband met de verbrede inzet van CTB’s en een uitbreiding van de mondkapjesverplichting, in werking getreden. [5] Door deze wijziging werd het CTB – onder meer – verplicht gesteld voor publiek bij amateursport in de publieke binnenruimte van een sportlocatie (met uitzondering van jeugd tot 18 jaar). Eiseres heeft over deze regeling bij de burgemeester haar ongenoegen geuit en gevraagd of het CTB ook geldt voor ouders van kinderen die zwemles hebben. De burgemeester heeft eiseres laten weten dat dat inderdaad het geval is. Nadat eiseres te kennen had gegeven dat zij ouders hierop niet zou controleren, heeft de burgemeester haar een preventieve last onder dwangsom opgelegd van € 2.500,- per geconstateerde overtreding met een maximum van € 10.000,-.
Wettelijk kader
14. Het wettelijk kader staat in de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.
De bevoegdheid van de burgemeester
15. Eiseres heeft aangevoerd dat de burgemeester geen grondslag had voor het opleggen van de last nu artikel 58u van de Wpg die ruime bevoegdheid niet geeft.
16. De burgemeester baseert zijn besluit op artikel 58h van de Wet publieke gezondheid (Wpg) en artikel 4.4 van de Trm. Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet en de artikelen 5:7 en 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de burgemeester bevoegd een preventieve herstelsanctie op te leggen, zodra het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt.
17. Nu eiseres te kennen heeft gegeven dat zij zich niet zou houden aan de verplichting opgenomen in artikel 4.4. van de Trm om ouders te controleren op een geldig CTB, is voldaan aan de voorwaarde dat gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt. Nu in artikel 5:32 van de Awb aan de burgemeester de bevoegdheid is gegeven om een last onder dwangsom op te leggen in plaats van een last onder bestuursdwang en niet gesteld of gebleken is dat aan de voorwaarde opgenomen in het tweede lid van dit artikel is voldaan, was de burgemeester bevoegd om in dit geval een preventieve last onder dwangsom op te leggen.
Dient artikel 4.4 van de Trm onverbindend, dan wel buiten toepassing verklaard te worden?
18. Eiseres voert aan dat artikel 4.4 van de Trm onverbindend is, dan wel buiten toepassing verklaard moet worden omdat het CTB geen legitiem doel dient en een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op grondrechten, waaronder het discriminatieverbod. Inmiddels is volgens haar duidelijk dat het besmettings- en verspreidingsrisico van ongevaccineerde gelijk is aan dat van gevaccineerde en dat de verspreiding van het coronavirus in een vochtige ruimte, zoals een zwembad, nihil is. [6] Eiseres voert verder aan dat in artikel 4.4. van de Trm locaties aangewezen worden waarvoor het CTB verplicht is, in plaats van activiteiten en voorzieningen zoals genoemd in artikel 58ra, eerste lid, van de Wpg.
19. De rechtbank is van oordeel dat de invoering van het CTB berust op een deugdelijke wettelijke grondslag en een legitiem doel dient. De rechtbank sluit hiermee aan bij eerdere (civielrechtelijke) rechtspraak over dit onderwerp. [7] Een eventuele inbreuk op grondrechten is daarmee dus eveneens ingegeven door een legitiem doel. De rechtbank is van oordeel dat de wetgever een redelijke afweging heeft gemaakt bij de invoering van het CTB en dat van een verboden onderscheid tussen gevaccineerde en ongevaccineerde geen sprake is. Het onderscheid tussen gevaccineerde en ongevaccineerde is gerechtvaardigd met het oog op het beheersen van de coronapandemie en het coronatoegangsbewijs is een proportioneel middel om dat doel te bereiken. Het betoog van eiseres dat de wetenschap over het nut en de noodzaak van een CTB is gewijzigd (‘voortschrijdend inzicht’), leidt niet tot een ander oordeel, aangezien eiseres naar het oordeel van de rechtbank niets heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de minister zich destijds niet heeft kunnen baseren op de toen geldende OMT-adviezen.
20. De rechtbank is verder van oordeel dat de minister op grond van artikel 58ra Wpg ook bevoegd is om in artikel 4.4. van de Trm de publieke binnenruimte van een locatie voor de beoefening van sport aan te wijzen als voorziening/locatie waar alleen publiek mag worden toegelaten met een geldig CTB. Zowel artikel 58ra van de Wpg, als artikel 4.4 van het Trm zien naar het oordeel van de rechtbank op locaties. Het begrip ‘voorziening’ is niet gedefinieerd in de Wpg of de Trm, maar heeft in het spraakgebruik een ruime betekenis. Onder voorziening moet in ieder geval ook een plek, locatie of ruimte worden verstaan waar bepaalde activiteiten kunnen worden verricht, zoals sporten. Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 58ra van de Wpg blijkt dat de wetgever met voorzieningen ook de locatie waar de voorziening wordt geboden op het oog heeft gehad. [8] De reikwijdte van het begrip voorzieningen in de Wpg en de Trm strekt zich dan ook uit tot bepaalde locaties. Daarbij heeft eiseres op zitting ook erkend dat onder ‘voorzieningen’ bedoeld in artikel 4.4 van de Trm ook locaties kunnen vallen.
21. Eiseres heeft verder in dit kader nog gewezen op haar zorgplicht jegens de kinderen. Om ongelukken en calamiteiten te voorkomen moet in het zwembad voldoende toezicht worden gehouden en moet er afstemming met de ouders plaatsvinden. Die zorgplicht gaat in op het moment dat de kinderen door hun ouders/begeleiders worden overgedragen aan de medewerker van het zwembad en eindigt als de kinderen weer terug overgedragen worden door de medewerker. Het CTB zou daarom een ernstige inbreuk vormen op die zorgplicht van het zwembad en haar medewerkers.
22. De rechtbank is van oordeel dat dit betoog er niet toe kan leiden dat de verplichting van het CTB niet gesteld zou mogen worden, nu het een legitiem doel dient en het een proportionele maatregel in het belang van volksgezondheid betreft. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat het CTB niet in de weg stond aan het kunnen voldoen aan de zorgplicht door eiseres. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
Is artikel 4.4 Trm van toepassing?
23. Eiseres voert verder aan dat artikel 4.4 van de Trm hier niet van toepassing is, omdat zwemmen niet valt niet onder de activiteiten opgesomd in artikel 58ra van de Wet publieke gezondheid (Wpg). De term ‘binnensportlocatie’ komt in artikel 58ra Wpg en/of in artikel 4.4. van de Trm ook niet voor. Volgens eiseres is zwemles geen sportactiviteit, maar valt dat onder onderwijs, waarop artikel 4.4 van de Trm krachtens het vierde lid niet van toepassing is en de verplichting van het CTB dus niet geldt.
24. De rechtbank is van oordeel dat het zwembad van eiseres een sportlocatie is waarvoor artikel 4.4 van de Trm geldt. De rechtbank vindt hierbij van belang dat de naam die eiseres voert ‘ [eiseres] ’ wijst op het beoefenen van sportactiviteiten in het zwembad. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat eiseres in de Kamer van Koophandel staat ingeschreven als ‘sportschool’ met de activiteit ‘het aanbieden van zwemlessen en zwemactiviteiten voor educatieve en recreatieve doeleinden’. De inschrijving in de Kamer van Koophandel past ook bij het feitelijk gebruik van het zwembad. Volgens de informatie op de website die in deze procedure is ingebracht, wordt het zwembad van eiseres behalve voor zwemlessen, ook voor andere ‘aquasporten’ gebruikt, zoals therapeutisch banenzwemmen, ‘Aqua’ voor senioren, voor zwangere vrouwen en ‘Aqua Boot camp’. Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat de zwemlessen op een sportlocatie worden gegeven. Dat de zwemschool van eiseres een doelgroepenbad is, maakt dat niet anders, omdat dit enkel inhoudt dat het zwembad door bepaalde aanpassingen meer geschikt is voor gebruik door kinderen en ouderen.
25. Dat zwembaden voor het toepassen van de Trm en de Wpg worden meegenomen in het sportregime volgt ook uit de antwoorden op de Kamervragen die zijn gesteld. [9] Daarbij kan een sportlocatie naar het oordeel van de rechtbank niet ‘van kleur verschieten’. Het is óf een sportlocatie óf een onderwijslocatie. De rechtbank verwijst naar het oordeel hierover van de civiele kamer van haar rechtbank. [10] De rechtbank neemt dit over. Daarbij vindt de rechtbank van belang dat dit oordeel is gebaseerd op de antwoorden van 24 januari 2022 op Kamervragen, [11] waarin de minister heeft gezegd dat gelet op het OMT-advies er geen uitzondering wordt gemaakt op de verplichting van het CTB voor ouders die hun kinderen komen ophalen of brengen naar zwemles. De beroepsgrond van eiseres slaagt daarom niet.
Is de sportlocatie een voor het publiek toegankelijke plaats?
26. Eiseres voert aan dat het zwembad geen ‘publieke binnenruimte’ is als bedoeld in artikel 1.1 van de Trm en het CTB daarom niet geldt. Daarbij zijn ouders/begeleiders van de kinderen ook niet aan te merken als publiek of toeschouwers in de zin van artikel 58a van de Wpg.
27. De rechtbank is van oordeel van deze beroepsgrond van eiseres evenmin kan slagen. Bij publieke binnenruimten gaat het om een specifieke categorie publieke plaatsen als bedoeld in artikel 58a van de Wpg, te weten de publieke plaatsen met uitzondering van erven behorend bij een voor het publiek openstaand gebouw. Het gaat daarbij om voor het publiek openstaande gebouwen, lokalen, voertuigen en vaartuigen. Te denken valt aan cafés, restaurants, musea, bibliotheken, de voor het publiek openstaande ruimten en zittingszalen in gerechtsgebouwen ten behoeve van openbare zittingen, winkels, bioscopen, theaters, overdekte speelhallen, speeltuinen en klimhallen, winkelcentra en gebouwen in dierentuinen en attractieparken. [12]
28. Voorts geldt dat het begrip ‘publieke plaats’ in de Trm een breed begrip is [13] . Een plaats is voor het publiek toegankelijk wanneer deze feitelijk voor een in beginsel onbeperkt aantal personen toegankelijk is, bijvoorbeeld een winkel, bank en buurt- of dorpshuis. Daarnaast is een plaats voor het publiek toegankelijk wanneer deze weliswaar voor bepaalde personen openstaat, maar die in beginsel onbeperkt in aantal kunnen zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan personen die in het bezit moeten zijn van een toegangsbewijs of plaatsbewijs (bijvoorbeeld voor een museum of het openbaar vervoer). Of personen die een bepaalde leeftijd hebben bereikt (bijvoorbeeld voor een casino of speelautomatenhal). Iedereen die aan die voorwaarden voldoet, heeft toegang tot die plaats.
29. Gelet op de ruime uitleg van het begrip publieke plaats als bedoeld in de Trm, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat het zwembad van eiseres een besloten en geen publieke binnenruimte is. Dat het zwembad alleen toegankelijk is voor doelgroepen met een abonnement of toegangspasje, maakt mede gelet op wat onder 28 is overwogen - dat een plaats voor het publiek toegankelijk is wanneer deze weliswaar voor bepaalde personen openstaat, maar die in beginsel onbeperkt in aantal kunnen zijn - niet anders. Iedereen kan immers een abonnement afsluiten of een toegangspasje kopen. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in Staatscourant 2020 nr. 66909 14 december 2020, p 8, waarbij zwembaden worden genoemd als voorbeeld van een voor het publiek openstaande plaats.
30. De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat eiseres verplicht was om in haar zwembad het CTB van de begeleidende ouders te controleren. Daarbij zijn ouders/verzorgers/begeleiders van de zwemles-kinderen, anders dan eiseres betoogt, aan te merken als ‘publiek of toeschouwers’. Onder publiek in de zin van de Trm wordt volgens het normale spraakgebruik verstaan: de aanwezige bezoekers. [14] Daarbij gaat het niet om personen die daar werkzaam zijn, maar om personen die naar het zwembad komen om iets te doen. Dat het begrip ‘toeschouwer’ in de Trm niet is gedefinieerd en/of dat ouders tijdens de zwemles rondhangen als ‘wachtenden’ of op hun telefoon zitten te kijken, maakt dat niet anders.
Het gelijkheidsbeginsel
31. Eiseres voert nog aan dat de gemeente Weststellingwerf de centrale hal en de kleedkamers als een besloten publieke ruimte aanmerkt, waar de verplichting van het CTB niet geldt. Gelet op de gelijkheidsbeginsel zou dat ook voor het zwembad van eiseres moeten gelden. De rechtbank is van oordeel dat dit beroep niet kan slagen, reeds omdat niet is gebleken dat de situatie van eiseres gelijk is aan die voor zwembaden in de gemeente Weststellingwerf.
Is sprake van een punitieve sanctie?
32. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het hier niet om een punitieve sanctie in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), zoals eiseres betoogt. Het doel van de preventieve last onder dwangsom is immers dat voorkomen wordt dat eiseres de Trm overtreedt en niet om leed toe te brengen. [15] De verwijzing van eiseres naar het lex mitior beginsel treft geen doel reeds omdat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit ex tunc en niet ex nunc wordt beoordeeld.
Is de last evenredig en proportioneel?
33. Nu sprake is van een gevaar voor overtreding van een wettelijk voorschrift en de burgemeester bevoegd was een preventieve last onder dwangsom op te leggen, moet hij volgens vaste rechtspraak in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
34. De rechtbank is van oordeel dat gelet op wat is aangevoerd in dit geval geen sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de burgemeester had moeten afzien van het opleggen van de last onder dwangsom. Voor zover gesteld wordt dat er sprake is geweest van ‘schrijnende tafrelen’ waarbij kinderen zonder ouders naar binnen moesten gaan of kletsnat buiten moesten worden omgekleed, is de rechtbank van oordeel dat dit geen bijzondere omstandigheden zijn, nu dit niet het directe gevolg is van het opleggen van de last. Evenmin bestaat een grond voor het oordeel dat de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de oplegging. Dat de burgemeester er ook voor had kunnen kiezen om een boete aan eiseres op te leggen, maakt dat niet anders. Dit omdat de last ter preventie is opgelegd en een boete niet datzelfde doel dient.
Conclusie en gevolgen
35. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.A. Banga, voorzitter, mr. O. Veldman en J.H. Lange, leden, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 27 september 2023.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage
Wettelijk kader
In artikel 58h van de Wpg is bepaald:
Bij ministeriële regeling kunnen publieke plaatsen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Tot de voorwaarden kan behoren dat ten hoogste een bij die regeling vast te stellen aantal personen als publiek aanwezig mag zijn.
De volgende plaatsen worden niet aangewezen als publieke plaatsen die niet voor publiek mogen worden opengesteld:
a. een stemlokaal;
b. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de Staten-Generaal of van een commissie daaruit;
c. een plaats die is bestemd voor een vergadering van de gemeenteraad, provinciale staten en het algemeen bestuur van een waterschap, of van een door deze organen;
d. ingestelde commissie;
e. een gerechtsgebouw.
In artikel 58ra van de Wpg is bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot het beschikken over kort gezegd een coronatoegangsbewijs voor deelname aan of toegang tot daarbij te bepalen activiteiten of voorzieningen op uitsluitend de volgende terreinen:
a. cultuur;
b. evenementen;
c. georganiseerde jeugdactiviteiten;
d. horeca;
e. sport;
f. niet-essentiële detailhandel; en
g. niet-essentiële dienstverlening op publieke plaatsen.
In artikel 58u van de Wpg is, voor zover van belang, bepaald:
1. De burgemeester is bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. het bepaalde bij of krachtens de artikelen 58h, eerste lid, en 58i;
b. (…);
In artikel 4.4, eerste lid, van de Trm staat dat de beheerder van een publieke binnenruimte van een locatie voor de beoefening van sport er zorg voor moet dragen dat slechts publiek wordt toegelaten met een geldig coronatoegangsbewijs.
In artikel 4.4, vierde lid, van de Trm staat dat het eerste lid niet geldt voor sport in het kader van onderwijsactiviteiten.