ECLI:NL:RBMNE:2021:5725

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/496261 / HA ZA 20-87

Vonnis van 24 november 2021

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M.Ph. Dol te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

HOCH CAPITAL LTD,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

gedaagde in conventie,

eiseres in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. P. Katz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Hoch Capital genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het vonnis in incidenten van 24 juni 2020;
de conclusie van antwoord, tevens van eis in voorwaardelijke reconventie;
de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens akte wijziging eis tevens overlegging producties;
de akte depot ter griffie van een USB-stick door [eiseres] ;
de beslissing van de rechtbank om een mondelinge behandeling te houden;
de akte overlegging producties van [eiseres] ;
de akte uitlating productie 58 van Hoch Capital;
de rolbeslissing tot afwijzing van het bezwaar van [eiseres] tegen de akte van Hoch Capital en tot toewijzing van het verzoek van Hoch Capital om de zitting hybride te laten plaatsvinden;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 22 juni 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiseres] is werkzaam in de eenmanszaak van haar partner, [naam onderneming] .

2.2.

Hoch Capital is een in Cyprus gevestigde beleggingsonderneming die een platform aanbiedt voor de handel in zogenaamde Contracts for Difference (hierna: CFD’s) onder de naam iTrader. In een rapport van De Autoriteit Financiële Markten (verder: de AFM) van februari 2015 wordt de aard en werking van een CFD als volgt beschreven:

“Een Cfd is eencontract
ter verrekening van verschillen tussen twee partijen; de belegger en de aanbieder. In dit contract worden afspraken gemaakt over wanneer welke partij de andere partij een bedrag betaalt. Het bedrag dat betaald moet worden per contract is afhankelijk van de koersontwikkeling van een onderliggende waarde. (…) Om het contract te kunnen afsluiten, moet de belegger meteen een gedeelte van de onderliggende waarde op een beleggingsrekening storten. De aanbieder van het contract heeft een claim op deze rekening. De aanbieder mag zich, wanneer de onderliggende waarde zich ongunstig ontwikkelt, het benodigde bedrag van deze rekening toe-eigenen. Het bedrag dat op deze specifieke rekening wordt aangehouden, wordt ook welmargin
genoemd. De margin is altijd een percentage van de koers van de onderliggende waarde. In de meeste gevallen is dit een laag percentage. De aanbieder stelt per onderliggende waarde vast wat het minimum percentage is dat op de rekening moet worden gehouden (margin requirement
). Omdat de belegger met een kleiner bedrag wordt blootgesteld aan een grotere waarde, is er sprake van eenhefboom
. (…volgt een voorbeeld
). Zoals bovenstaand voorbeeld aantoont, kan door het hefboomeffect de winst maar ook het verlies zeer snel oplopen. Wanneer de koers zich ongunstig beweegt voldoet de belegger niet meer aan de marginverplichting. De belegger dient dan extra geld in te leggen op de beleggingsrekening. Wanneer de aanbieder de belegger vraagt om extra geld op de beleggingsrekening te plaatsen wordt dit eenmargin call
genoemd. (…)”

2.3.

Een voorbeeld, dat (ook) afkomstig is uit het AFM-rapport van februari 2015, kan het voorgaande illusteren:

De onderliggende waarde van index A staat op een stand van € 400,-. De belegger gaat met de aanbieder een contract (long) aan à 100 stuks (bij een long-positie wordt gespeculeerd op een koersstijging van de onderliggende waarde ten opzichte van initiële koers);
Bij een directe aankoop van deze index zou dit € 40.000,- (100 x € 400,-) kosten. Bij een CFD met een margin requirement van 5%, hoeft de belegger slechts € 2.000,- op de beleggingsrekening te storten (5% van € 40.000,-). Er is dus sprake van en hefboom (1:20).
De waarde van de index daalt vervolgens naar € 390,-. De belegger moet dan € 1.000,- aan de aanbieder betalen (100 x € 10,-). Omdat de margin € 2.000,- bedroeg is er bij afwikkeling van het contract voldoende buffer om dit op te vangen;
Als de belegger de positie van (dan) 100 stuks à € 390,- (nog) niet wenst af te wikkelen, volgt een margin call om de gedaalde margin (van € 2.000,- naar € 1.000,-) weer aan te vullen tot € 1.950,- (5% van € 39.000,- (100 x € 390,-).
Daalt de koers vervolgens naar € 300,-, dan is er niet genoeg margin, zodat de belegger aanvullend € 7.050,- aan de aanbieder moet betalen (€ 7.050,- + € 1.950,- = € 9.000,- (100 x € 90,-, te weten het verschil bij 100 stuks tussen de tweede waarde van € 390,- en de laatste waarde van € 300,- per stuk ).

2.4.

Op 28 januari 2019 heeft [eiseres] van Hoch Capital een bevestiging ontvangen dat er voor haar een account was aangemaakt om te handelen op “diverse kapitaalmarkten”. Op diezelfde datum heeft zij zich akkoord verklaard met een in de Engelse taal opgestelde raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst), die het mogelijk maakt om gebruik te maken van het trading platform van Hoch Capital. In artikel 39 van deze raamovereenkomst (hierna: het forum-/rechtskeuzebeding) is het volgende bepaald:

“
APPLICABLE LAW, JURISDICTION

This Agreement and all transactional relations between the client and the Company are governed by the Laws of Cyprus and the competent court for the settlement of any dispute which may arise between them shall be the District Court of the district in which the Company’s headquarters are located.”

[eiseres] heeft een bedrag van € 250,00 als inleg gestort op haar handelsrekening bij Hoch Capital.

2.5.

Op 13 februari 2019 heeft [eiseres] een aanvraagformulier ondertekend om als “professionele cliënt” aangemerkt te worden in de zin van Richtlijn MIFID II^[1]en daarmee met hogere hefbomen te kunnen handelen^[2]. Daarin is aangevinkt dat aan twee van de drie voorwaarden van die richtlijn is voldaan:

“You have opened at least 10 trades quarterly in the last year with leveraged trade size of at least $ 5,000 in stocks/Crypto and/or $15,000 in Forex/Commodities (with us or any other broker)

You have net worth AND/OR a portfolio equivalent or exceeding € 500,000 including cash deposits and financial instruments.”

In dat formulier (dat hierna ook zal worden aangeduid als: de verklaring van [eiseres] dat zij professionele cliënt wil worden) staat dat zij medewerker is bij [A] . Als e-mailadres is vermeld: [e-mailadres] .

2.6.

Op 13 februari 2019 heeft [eiseres] de inleg van € 250,00 van haar handelsrekening opgenomen en vervolgens een bedrag van € 6.000,00 gestort. Tot het eind van de maand februari heeft zij telkens meerdere duizenden euro’s bijgestort, tot een totaalbedrag (inclusief de hiervoor bedoelde € 6.000,00) van € 365.250,00. Deze bedragen zijn gebruikt voor de handel in CFD’s, waarmee 72 keer werd gespeculeerd op koersen van valuta en één keer op de koers van een aandeel.

2.7.

Op 3 maart 2019 heeft [eiseres] alle posities in CFD’s gesloten, en het positieve restant van € 18.023,41 van haar handelsrekening laten terugbetalen.

2.8.

In een e-mail van 4 maart 2019 heeft [eiseres] bij Hoch Capital geklaagd over haar handelwijze, en verzocht om terugbetaling van de ingelegde bedragen. Aan dit verzoek heeft Hoch Capital niet voldaan.

2.9.

Op 20 november 2019 is [eiseres] deze procedure bij de rechtbank begonnen door een dagvaarding uit te brengen tegen Hoch Capital.

2.10.

In een akte die [eiseres] in deze procedure op 8 april 2020 heeft genomen, heeft zij “de overeenkomst” vernietigd.

2.11.

In een vonnis van 24 juni 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:2302) heeft deze rechtbank zich bevoegd verklaard om van de vorderingen van [eiseres] tegen Hoch Capital kennis te nemen.

2.12.

In een vonnis van dezelfde datum (ECLI:NL:RBMNE:2020:2301) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Hoch Capital onder meer veroordeeld om aan [eiseres] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital (werknemers en door haar ingeschakelde derden) en [eiseres] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag en met een maximum van € 250.000,00.

2.13.

Op 30 september 2020 heeft Hoch Capital [eiseres] gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank in Limassol, Cyprus.

2.14.

De situatie van Hoch Capital ten tijde van de mondelinge behandeling op 22 juni 2021 was dat zij niet meer een beleggingsonderneming exploiteert, maar als entiteit nog wel bestaat, onder meer voor de afwikkeling van de lopende (rechts)zaken tegen haar.

3.De vorderingen

in conventie

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - na de laatste eiswijziging in een akte van 30 september 2020 - dat de rechtbank:

voor recht verklaart dat de overeenkomst tussen [eiseres] en Hoch Capital is vernietigd, althans deze vernietigt, en daarom gehouden is om de door [eiseres] aan Hoch Capital betaalde bedragen terug te betalen, en/of voor recht verklaart dat Hoch Capital jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld en haar schade dient te vergoeden;
Hoch Capital veroordeelt een bedrag van € 347.226,59 aan [eiseres] te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;
Hoch Capital veroordeelt tot het betalen van een dwangsom aan [eiseres] van € 5.000 voor iedere dag dat Hoch Capital heeft verzuimd om haar verplichting (op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter) tot het ter beschikking stellen van geluidsopnamen aan [eiseres] gestand te doen, met een maximum van

€ 250.000,00;

Hoch Capital veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten met wettelijke rente;
een gewaarmerkte Europese executoriale titel afgeeft.

in voorwaardelijke reconventie

3.2.

In reconventie vordert Hoch Capital (onder de voorwaarde dat de rechtbank in conventie beslist dat de overeenkomst tussen [eiseres] en Hoch Capital is of wordt vernietigd, en het gevorderde bedrag geheel of gedeeltelijk toewijst) dat de rechtbank:

[eiseres] veroordeelt tot ongedaanmaking van alle door haar in het kader van de overeenkomst van Hoch Capital ontvangen prestaties;
[eiseres] veroordeelt om aan Hoch Capital op grond van artikel 3:53 lid 2 BW jo 6:210 lid 2 BW en/of artikel 6:278 BW te betalen een bedrag van € 347.226,59, althans een bedrag gelijk aan het bedrag dat in conventie wordt toegewezen, vermeerderd met wettelijke handelsrente;
[eiseres] veroordeelt in de kosten in reconventie.

4.De beoordeling in conventie

Verzoek terugkomen van oordeel over de bevoegdheid

4.1.

Hoch Capital heeft in haar conclusie van antwoord de rechtbank verzocht om terug te komen van haar oordeel in het vonnis in incidenten van 24 juni 2020 dat zij bevoegd is om van deze zaak kennis te nemen. Zij stelt dat de rechtbank ten onrechte:

 bij de kwalificatie van [eiseres] als consument in de zin van artikel 17 van Brussel 1bis-Vo^[3]subjectieve omstandigheden met betrekking tot [eiseres] heeft meegewogen;

haar bevoegdheid mede heeft gegrond op de wijze waarop [eiseres] met Hoch Capital in contact zou zijn gekomen, terwijl daarvan geen enkel bewijs was overgelegd;
heeft overwogen dat [eiseres] vóór het contract niet actief is geweest in het beleggen in (complexe) financiële producten, terwijl uit productie 23 bij dagvaarding (e-mail van 14 maart 2019 onder 4) het tegendeel blijkt;
is voorbij gegaan aan het feit dat de verklaring van [eiseres] dat zij als professionele cliënt aangemerkt wilde worden, een onderhandse akte is, die op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs oplevert van de waarheid van die verklaring;
niet heeft meegewogen dat - ook indien [eiseres] de overeenkomst in eerste instantie als consument zou hebben gesloten - het moment waarop de vordering wordt ingesteld bepalend is voor de hoedanigheid waarin de overeenkomst wordt aangegaan; Hoch Capital verwijst in dit kader naar het arrest Schrems/Facebook

 heeft overwogen dat de verhouding tussen de MIFID-richtlijn en de Brussel 1bis-Vo voldoende duidelijk blijkt uit het Petrúchova-arrest^[5].

4.2.

Deze (nieuwe) door Hoch Capital aangedragen argumenten bieden naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunt om anders over haar bevoegdheid te oordelen dan zij al in het vonnis in incidenten van 24 juni 2020 heeft gedaan. De rechtbank acht zich dus bevoegd om van de vorderingen van [eiseres] kennis te nemen. Waarom dat zo is, zal hieronder worden toegelicht

4.3.

Zoals de rechtbank in het vonnis in het incident heeft overwogen, moet het begrip “consument” in artikel 17 Brussel 1bis-Vo restrictief worden uitgelegd “op basis van de positie die
de betrokken persoonin
een bepaalde overeenkomstinneemt in verband met de aard en het doel van
deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon”^[6](cursief toegevoegd door de rechtbank). Dit betekent dat niet
in zijn algemeenheidmoet worden beoordeeld of het soort overeenkomst dat is gesloten, een consumenten-overeenkomst is, maar of dat het geval is bij
de overeenkomst die onderwerp is van het geschil. Dit vergt dat de rechtbank onderzoek doet naar de omstandigheden van het geval, waaronder omstandigheden die specifiek de persoon in kwestie betreffen die de overeenkomst heeft gesloten, en dus naar subjectieve omstandigheden. Immers, op basis van dezelfde jurisprudentie moet de rechtbank beoordelen of de persoon in kwestie de overeenkomst heeft gesloten “met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften”.

4.4.

Daarbij is wel het “objectieve doel” van de overeenkomst voor de betrokkenen doorslaggevend, namelijk of dat doel is beroeps- of bedrijfsmatig gebruik, dan wel consumptief gebruik^[7]. De rechtbank leidt uit het Gruber-arrest^[8]af dat dat doel in beginsel op basis van objectieve omstandigheden moet worden vastgesteld, waaronder de inhoud, de aard en het doel van de overeenkomst, en de objectieve omstandigheden waarin de overeenkomst tot stand is gekomen.

4.5.

Uit de inhoud van de onderhavige overeenkomst valt niet af te leiden of sprake is van een bedrijfsmatig of consumptief doel. Over de doelstelling van [eiseres] staat niets in de overeenkomst vermeld. Het geld dat kan worden verdiend met handel in CFD’s, kan zowel beroepsmatig of consumptief gebruikt worden.

4.6.

Hoch Capital leidt de beroepsmatige doelstelling in wezen af uit het feit dat [eiseres] ongeveer twee weken na het sluiten van de raamovereenkomst een formulier heeft ondertekend waarin zij verklaart als professionele cliënt behandeld te willen worden in de zin van Richtlijn MIFID II^[9], maar die verklaring zegt niets over het doel dat [eiseres] had met de overeenkomst. Deze verklaring was nodig om [eiseres] af te laten zien van de bescherming die de richtlijn geeft aan niet-professionele beleggers en had geen andere functie.

Afgezien daarvan blijkt uit de opname van het telefoongesprek tussen [eiseres] en de door Hoch Capital ingeschakelde accountmanager [B] , dat plaatsvond op 13 februari 2019 om 18:00 uur^[10], dat het initiatief voor het invullen van het formulier afkomstig was van Hoch Capital. Als [eiseres] vervolgens in dat gesprek zegt dat geen van de opties op het formulier op haar van toepassing is, legt de accountmanager van Hoch Capital haar uit dat dat niet zo belangrijk is, en dat ze alleen de voordelen van de hefboomwerking krijgt als ze bij de eerste twee opties een vinkje zet (zie voor uitleg hefboomwerking: 2.2. en 2.3.). Aan die verklaring komt dan ook geen enkele betekenis, laat staan bewijskracht, toe. Dit betekent ook dat er geen wijziging in hoedanigheid heeft plaatsgevonden tijdens de loop van de overeenkomst: [eiseres] ging de overeenkomst aan als consument, zoals hieronder zal worden toegelicht, en is dat gebleven. Voor het stellen van een prejudiciële vraag over de uitleg van de MIFID-II richtlijn ziet de rechtbank nog steeds geen aanleiding.

4.7.

De aard van de overeenkomst, een overeenkomst tot het verrichten van financiële diensten, zegt evenmin iets over het doel. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst kan een beroeps- of bedrijfsmatig doel hebben of het doel om te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoefte.

4.8.

Zoals vermeld (zie 4.4), blijkt uit het Gruber-arrest dat ook de objectieve omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, relevant zijn bij de bepaling van het objectieve doel van de overeenkomst. Hoch Capital heeft weliswaar betwist dat [eiseres] bij haar terecht is gekomen via een advertentie van/over een bekende Nederlander met betrekking tot een heel ander financieel product (bitcoins) (zie 4.1), maar zij heeft die betwisting in het licht van de stellingen van [eiseres] onvoldoende onderbouwd.

[eiseres] heeft:

 in de dagvaarding uiteengezet hoe het contact is verlopen, namelijk dat zij bij een advertentie waarin een bekende Nederlander reclame maakte voor het handelen in bitcoins, geklikt heeft op een link die haar voerde naar de website Bitcoin Revolution^[11]. Zij heeft daar haar gegevens achtergelaten, waarna zij van Hoch Capital een bevestiging ontving dat er een account voor haar was gecreëerd^[12];

 vervolgens gesteld^[13]dat haar raadsman op 16 oktober 2019 dezelfde route heeft bewandeld en dat ook hij zijn gegevens heeft achtergelaten op de website van Bitcoin Revolution, waarna er al letterlijk binnen een minuut telefonisch contact werd gezocht door Hoch Capital om de vervolgstappen (het storten van gelden) te bespreken;

 gewezen op een persbericht van de Cypriotische financiële toezichthouder (CySec) van 1 juni 2020^[14], waarin stond dat er maatregelen waren genomen tegen vier Cypriotische beleggingsmaatschappijen, waaronder Hoch Capital, en dat dat een gevolg was van meldingen van de Engelse toezichthouder. Die meldingen hielden in dat die beleggingsmaatschappijen gebruik hadden gemaakt van steunbetuigingen van bekende personen op sociale media om te gaan handelen in financiële instrumenten, zonder dat die bekende personen daarvoor toestemming hadden gegeven en dat die steunbetuigingen vaak nep waren. In hetzelfde persbericht werd aangekondigd dat de vergunning van onder meer Hoch Capital om te handelen in financiële producten was geschorst.

4.9.

Gelet op deze onderbouwde stellingname had van Hoch Capital verwacht mogen worden dat zij voldoende onderbouwd zou hebben gesteld op welke wijze [eiseres] volgens haar met haar in contact is gekomen. Dat heeft zij niet gedaan. Pas ter zitting heeft zij verklaard dat zij in Nederland samenwerkt met zogenaamde ‘affiliates’, en dat deze voor haar adverteren en klanten aanbrengen. Zij kon niet zeggen hoe de reclamecampagnes van deze affiliates eruit zagen, maar heeft aangeboden om dat uit te zoeken. Naar het oordeel van de rechtbank is Hoch Capital hiermee te laat, nu de onderbouwing van de stellingen van [eiseres] al in de dagvaarding werd gegeven. Bovendien heeft de advocaat van Hoch Capital ter zitting erkend dat hij zelf niet hetzelfde onderzoek heeft gedaan als de advocaat van [eiseres] . Daarmee heeft Hoch Capital zichzelf de mogelijkheid ontnomen om te controleren of wat de advocaat van [eiseres] zegt over zijn eigen proef-aanmelding bij Hoch Capital klopt.

4.10.

Hoch Capital spreekt zichzelf ook tegen, als zij stelt dat zij niet één van de vier beleggingsmaatschappijen was die volgens het onder 4.8 bedoelde persbericht gebruik maakte van bekende personen. Ter zitting heeft zij immers verklaard dat een onafhankelijke auditor bij Hoch Capital onderzoek heeft gedaan naar aanleiding van de klachten uit Engeland, en dat deze toen “onregelmatige aanbiedingen op de Engelse markt” heeft geconstateerd. Waarom zou dat in Nederland niet zijn gebeurd? Op die vraag heeft Hoch Capital geen (bevredigend) antwoord kunnen geven.

4.11.

Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat [eiseres] inderdaad met Hoch Capital in contact is gekomen via een advertentie met een bekende Nederlander over bitcoins. Die gang van zaken duidt er niet op dat [eiseres] een beroeps- of bedrijfsmatig doel had. Een professional zou direct naar de website van Hoch Capital ( www.itrader.nl ) zijn gegaan om daar de overeenkomst te sluiten.

4.12.

Voor het objectief vaststellen van het doel is verder van belang of de persoon in kwestie werkzaam is in de branche waarover de betreffende overeenkomst gaat. Het Hof van Justitie heeft die omstandigheid ook meegenomen in het Petrúchova-arrest, in die zin dat het in aanmerking nam dat de persoon in kwestie “universiteitsstudent was en deeltijds werkte toen deze overeenkomsten werden gesloten” (ro. 46).

4.13.

Zoals in het vonnis van 24 juni 2020 is overwogen, moet daarom in de beoordeling worden betrokken dat [eiseres] medewerkster was bij een caravanstalling. Afgezien van het antwoord op de vraag of kennis hierover bij Hoch Capital vereist was (het Hof van Justitie zegt daar niets over in voormeld arrest), geldt dat Hoch Capital op 13 februari 2019, dus twee weken na de registratie van [eiseres] als klant en nog voordat de eerste CFD werd afgesloten, daarvan op de hoogte raakte doordat [eiseres] dat invulde op haar verklaring om aangemerkt te worden als professionele belegger^[15].

4.14.

Ook is relevant dat niet gesteld is dat [eiseres] vóór of na afloop van het contract op enige wijze actief is geweest in het beleggen in (complexe) financiële producten, zoals de rechtbank in het vonnis van 24 juni 2020 (ook) heeft vastgesteld. Daarmee heeft de rechtbank alleen tot uitdrukking willen brengen dat niet gebleken was dat [eiseres] daarvan haar beroep had gemaakt, en niet of zij al dan niet ervaring had met het beleggen (hetgeen volgens het Hof van Justitie niet relevant is).

4.15.

Hoch Capital heeft nog een aantal nieuwe omstandigheden naar voren gebracht die volgens haar wijzen op een beroepsmatige doelstelling:

het handelsaccount van [eiseres] bij Hoch Capital was geregistreerd op het postadres van de caravanstalling;
bij de registratie heeft zij haar zakelijke e-mailadres gebruikt;
[eiseres] gebruikte het zakelijke telefoonnummer van de caravanstalling om te bellen met Hoch Capital;
het geld dat is gebruikt voor de handel in CFD’s is overgemaakt vanuit de privé rekening van [eiseres] , maar was afkomstig van een bankrekening van de caravanstalling

4.16.

De rechtbank constateert dat de overeenkomst met Hoch Capital niet op naam van de caravanstalling is gesloten, maar op naam van [eiseres] privé. Dat is een sterke aanwijzing dat zij voor eigen rekening en risico belegde in CFD’s. Dat het geld afkomstig was van de bankrekening van een onderneming, kan er weliswaar op duiden dat [eiseres] bij het sluiten van de overeenkomst een beroeps- of bedrijfsmatig doel had, maar deze omstandigheid legt onvoldoende gewicht in de schaal. Het ging immers om de bankrekening van de eenmanszaak van de echtgenoot van [eiseres]^[17]. Deze eenmanszaak was bovendien een onderneming waarin een caravanstalling werd geëxploiteerd en die zich niet bezighield met het beleggen in financiële producten. Om dezelfde reden is ook het feit dat [eiseres] gebruik maakte van het e-mailadres en telefoonnummer van deze eenmanszaak, van onvoldoende betekenis.

4.17.

Het voorgaande betekent dat sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 Brussel 1bis-Vo. Zoals in het vonnis in incidenten al is geoordeeld, is de rechtbank daarom bevoegd om van het geschil kennis te nemen.

Verzoek om aanhouding procedure

4.18.

Hoch Capital heeft de rechtbank ook verzocht om de procedure alsnog aan te houden. De rechtbank heeft in een rolbeslissing van 10 juni 2020 besloten dat de procedure (vooralsnog) niet wordt aangehouden in afwachting van het oordeel van de forumkeuzerechter in Cyprus over diens bevoegdheid (op grond van artikel 31 lid 2 Brussel 1bis-Vo). In het vonnis van 24 juni 2020 is vervolgens geoordeeld dat sprake was van een consumentenovereenkomst, zodat de forumkeuze niet geldig is op grond van artikel 19 Brussel 1bis-Vo. Voor een aanhouding was (en is) dus (nog steeds) geen reden.

4.19.

Hoch Capital stelt dat het alleen aan de forumkeuzerechter is om te beslissen over de geldigheid van een forumkeuzebeding, en dat op de uitzondering van artikel 31 lid 4 Brussel 1bis-Vo alleen een beroep kan worden gedaan indien niet ter discussie staat dat er sprake is van een consumentenovereenkomst.

4.20.

De rechtbank volgt Hoch Capital hierin niet.

4.21.

De hoofdregel van de Brussel 1bis-Vo is dat de eerst aangezochte rechter zijn bevoegdheid vaststelt, en alle later benaderde gerechten de behandeling van de zaak aanhouden (artikel 29 Brussel 1bis-Vo). Voor de forumkeuzerechter is in artikel 31 leden 2 en 3 Brussel 1bis-Vo een uitzondering daarop gemaakt, in die zin dat ook als de forumkeuzerechter als tweede rechter is benaderd, hij voorrang heeft.

4.22.

Op die uitzonderingssituatie is weer een uitzondering gemaakt in lid 4 van artikel 31 Brussel 1 bis-Vo, namelijk als het een aangelegenheid betreft als bedoeld in de afdelingen 3, 4 of 5 van de verordening, indien een polishouder, een verzekerde, een begunstigde van de verzekeringsovereenkomst, een benadeelde partij, een consument of een werknemer de eiser is en de overeenkomst niet geldig is krachtens deze afdelingen. Concreet gaat het dan om de vraag of er sprake is van een overeenkomst met een zwakkere partij in de zin van die afdelingen, en zo ja, of het met die partij overeengekomen forumkeuzebeding geldig is onder die afdelingen, in het bijzonder de artikelen 15, 19 en 23 Brussel 1bis-Vo.

Als dat het geval is, geldt dus weer de hoofdregel van artikel 29, namelijk dat de eerst aangezochte rechter zijn bevoegdheid als eerste beoordeelt. Dit veronderstelt dat het ook die eerst aangezochte rechter is die beoordeelt of sprake is van een geldige overeenkomst met een zwakkere partij (in de zin van de artikelen 15, 19 en 23 Brussel 1bis-Vo), en niet de later aangezochte forumkeuzerechter. Die beoordeling is dus niet aan de forumkeuzerechter, maar aan de eerst aangezochte rechter.

4.23.

Zoals hiervoor is overwogen, is sprake is van een consumentenovereenkomst. Het forumkeuzebeding voldoet niet aan de vereisten van artikel 19 Brussel 1bis-Vo, zodat dit beding niet geldig is. De rechtbank zal dan ook niet terugkomen van haar beslissing om de zaak niet aan te houden en niet te wachten op de uitkomst van de Cypriotische procedure.

Toepasselijk recht

4.24.

Ter zitting heeft [eiseres] aangevoerd dat zij zich primair op het standpunt stelt dat de Rome 1-Vo^[18]het toepasselijke recht bepaalt, omdat in de kern de overeenkomst tussen partijen ter beoordeling voorligt. Volgens haar is Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 6 van die verordening, omdat sprake is van een consumentenovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat de Rome 2-Vo^[19]het toepasselijke recht bepaalt, en dat ook op grond van artikel 4 lid 1 van die verordening Nederlands recht van toepassing is, omdat het vermogensverlies werd geleden in Nederland.

4.25.

Volgens Hoch Capital is - als al sprake zou zijn van een consumentenovereenkomst - de uitzondering van artikel 6 lid 4 Rome 1-Vo van toepassing, omdat de vorderingen onlosmakelijk verbonden zijn met en deel uitmaken van de rechten en verplichtingen die een financieel instrument (de CDF’s) vormen. Vervolgens moet worden teruggevallen op artikel 3 van de Rome 1-Vo, waardoor Cypriotische recht van toepassing is, omdat in de overeenkomst tussen partijen een rechtskeuze voor dat recht is gemaakt. Als het rechtskeuzebeding mocht worden vernietigd, geldt volgens haar eveneens Cypriotisch recht, en wel omdat de dienstverlener (Hoch Capital) zijn gewone verblijfplaats heeft in Cyprus (artikel 4 lid 1 onder b Rome 1-Vo).

Als de Rome 2-Vo van toepassing zou zijn, kan de woonplaats van [eiseres] niet worden beschouwd als “de plaats waar de schade zich voordoet” in de zin van artikel 4 van die verordening. Weliswaar zijn de financiële gevolgen van de overeenkomst wellicht voelbaar in Nederland, maar dit maakt niet dat de schade daar ook daadwerkelijk is geleden. Voor het overige wijzen alle aanknopingspunten in de zaak naar Cyprus, aldus nog steeds Hoch Capital.

4.26.

De rechtbank stelt voorop dat voor de bepaling van het toepasselijke recht moet worden beoordeeld onder de werkingssfeer van welk verdrag of welke verordening de rechtsverhouding tussen partijen valt. In het onderhavige geval betreft het een verbintenis uit overeenkomst dan wel een niet-contractuele verbintenis van na 2009, waardoor de rechtsverhouding in beginsel valt binnen de temporele en materiële werkingssfeer van de Rome 1-Vo en de Rome 2-Vo. Dit betekent dat allereerst moet worden vastgesteld of tussen partijen sprake is van een verbintenis uit overeenkomst dan wel van een niet-contractuele verbintenis in de zin van die verordeningen.

4.27.

Het Hof van Justitie heeft zich over het verschil tussen die verbintenissen uitgesproken in arresten die gaan over de vaststelling van de rechtsmacht onder de Brussel 1bis-Vo en haar voorgangers, zoals de Brussel 1-Vo^[20]. Die jurisprudentie is echter ook van belang in het kader van de vaststelling van het toepasselijke recht, omdat het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van de Rome 1-Vo en de Rome 2-Vo moeten stroken met die van de Brussel 1-Vo en de Brussel 1bis-Vo (considerans 7 van de Rome 1-Vo en de Rome 2-Vo).

4.28.

Dit betekent dat ook het AU/Reliantco-arrest^[21], dat gaat over rechtsmacht, relevant is. Daarin heeft het Hof van Justitie beslist dat ook een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder het begrip “verbintenis uit overeenkomst”, indien de vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten.

4.29.

Verder bepaalt artikel 12 Rome 2-Vo zelf dat - als het gaat om de precontractuele aansprakelijkheid - ook de niet-contractuele verbintenissen geregeerd worden door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is.

4.30.

De vorderingen in de onderhavige zaak zijn weliswaar in belangrijke mate gebaseerd op het leerstuk van de oneerlijke handelspraktijken, dat in de Nederlandse wetgeving is geregeld als een vorm van wettelijke aansprakelijkheid, maar zonder de overeenkomst die tussen partijen is gesloten zou [eiseres] de bedragen waarvan zij nu terugbetaling vordert, niet aan Hoch Capital hebben betaald en dus ook geen schade hebben geleden en geen vordering op Hoch Capital hebben. De vordering is dan ook in zoverre onlosmakelijk verbonden met een overeenkomst.

4.31.

De tweede grondslag, schending van de zorgplicht, betreft een vordering uit hoofde van een overeenkomst, dan wel uit hoofde van precontractuele aansprakelijkheid. Daarmee wordt de vordering, ook als deze is gegrond op schending van de zorgplicht, geregeerd door het recht dat op de overeenkomst van toepassing is, en dus door de Rome I-Vo.

4.32.

Het voorgaande betekent dat de rechtsverhouding van partijen moet worden gekwalificeerd als een verbintenis uit overeenkomst dan wel als een (precontractuele) rechtsverhouding die onlosmakelijk daarmee is verbonden. Daarmee valt de rechtsverhouding onder de materiële reikwijdte van de Rome 1-Vo.

4.33.

Uit hetgeen de rechtbank onder 4.27 heeft overwogen, vloeit voort dat de kwalificatie die de rechtbank aan de overeenkomst heeft gegeven als consumentenovereenkomst onder de Brussel 1bis-Vo moet worden doorgetrokken naar de Rome 1-Vo, en de overeenkomst tussen partijen ook geldt als consumentenovereenkomst in de zin van artikel 6 Rome I-Vo.

4.34.

Uitgangspunt van artikel 6 Rome 1-Vo is dat een consumentenovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Dat zou dus Nederlands recht zijn.

4.35.

Hoch Capital heeft echter een beroep gedaan op de uitzondering van artikel 6 lid 4 sub d Rome 1-Vo en aangevoerd dat sprake is van “rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen”.

4.36.

De rechtbank stelt vast dat CFD’s een “financieel instrument” zijn in de zin van artikel 6 lid 4 sub d Rome 1-Vo. Dat vloeit voort uit de verwijzing in considerans 30 van de Rome 1-Vo, waarin voor dit begrip wordt aangesloten bij artikel 4 van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten^[22]. CFD’s zijn in de bijlage I sub C bij die richtlijn expliciet genoemd als financieel instrument:
“(9) Financiële contracten ter verrekening van verschillen ("contracts for differences").”

4.37.

CFD’s zijn als financieel instrument dus uitgesloten van de consumentenbescherming van artikel 6 Rome I-Vo. Anderzijds zijn financiële diensten als zodanig niet uitgesloten van deze bepaling. Dat volgt uit considerans 26 bij de verordening:

“(26) Voor de toepassing van deze verordening dienen financiële diensten, zoals beleggingsdiensten en -activiteiten en nevendiensten, die door een professional aan een consument worden verleend, zoals bedoeld in de afdelingen A en B van bijlage I bij Richtlijn 2004/39/EG (…), beheerst te worden door artikel 6 van deze verordening.”

Dit volgt overigens ook uit de toevoeging aan artikel 6 lid 4 sub d Rome 1-Vo van de zinsnede
“voor zover deze geen verrichting van een financiële dienst vormen”.

4.38.

Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen “financiële diensten” (die wel onder artikel 6 vallen) en “rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen” (die van die bepaling uitgesloten zijn).

4.39.

Wanneer is nu sprake van “rechten of verplichtingen die een financieel instrument vormen”?

4.40.

Uit considerans 26-28 bij de Rome 1-Vo valt op te maken dat de Europese wetgever heeft beoogd om op financiële instrumenten één rechtsstelsel van toepassing te laten zijn, zodat het niet afhankelijk is van de koper of aanbieder welk recht geldt. Maar dat is alleen van belang als het de werking van het product als zodanig betreft: de uitgifte of het aanbod van financiële instrumenten. Als in dat geval verschillende wetgevingen van toepassing zouden zijn, zou de aard van ‘het product’ wijzigen en zou het de handel en het aanbod “minder vervangbaar maken”.

4.41.

Daarnaast spelen een rol bij de uitleg van dit begrip het doel en de strekking van artikel 6 Rome 1-Vo: het doel is de bescherming van de consument, één van de beginselen van de Europese Unie. Dit pleit voor een restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 4 van die bepaling.

4.42.

Een uitleg die recht doet aan doel en strekking van de uitzondering van artikel 6 lid 4 sub d Rome 1-Vo en aan de consumentenbescherming van artikel 6 als zodanig, leidt er toe dat onder “rechten en verplichtingen die een financieel instrument vormen” alleen die rechten en verplichtingen vallen die de werking van het instrument zelf betreffen. Dus niet de rechten en verplichtingen die verband houden met de voorfase die leidt tot de uitgifte van het instrument.

4.43.

In deze zaak spelen de aard van de CFD’s en de voorwaarden waaronder de CFD’s zijn uitgegeven, geen rol. Het gaat vooral om de voorfase die leidt tot het afsluiten van die CFD’s: de beleggingsbeslissing van de consument zou onder invloed van oneerlijke handelspraktijken of in strijd met de zorgplicht tot stand zijn gekomen. Daarop is de uitzondering van artikel 6 lid 4 sub d niet van toepassing, want het gaat bij deze verwijten om de dienstverlening van de aanbieder en niet om het financieel instrument ‘an sich’. Die dienstverlening is vastgelegd in de raamovereenkomst.

4.44.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op de overeenkomst tussen partijen conform de hoofdregel van artikel 6 lid 1 het recht van de woonplaats van de consument van toepassing is, dus Nederlands recht. En dat geldt ook voor eventuele precontractuele verplichtingen met betrekking tot die overeenkomst (zie artikel 12 Rome II-Vo), die voortvloeien uit de regels betreffende oneerlijke handelspraktijken en uit de zorgplicht. Dit betekent dat naar Nederlands recht beoordeeld moet worden of vernietiging van de raamovereenkomst ook leidt tot vernietiging van de onderliggende CFD’s.

4.45.

Ook als in beginsel het recht van de woonplaats van de consument van toepassing is, kan aan een rechtskeuze (hier: voor Cypriotisch recht) op grond van artikel 6 lid 2 Rome I-Vo toch gevolgen worden toegekend. Alleen mag die rechtskeuze er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij geniet op basis van dwingend recht. Daarom zou de vraag op kunnen komen wanneer in deze zaak wel of niet sprake is van een regel van dwingend consumentenrecht.

4.46.

Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven, omdat het rechtskeuzebeding niet geldig is. Het rechtskeuzebeding maakt deel uit van de raamovereenkomst, en deze is aan [eiseres] voorgelegd zonder dat daarover kon worden onderhandeld. Daarmee valt dit beding onder de reikwijdte van de Richtlijn oneerlijke bedingen^[23]. Het beding wekt bij [eiseres] ten onrechte de indruk dat uitsluitend Cypriotisch recht van toepassing is, en wijst haar er niet op dat zij eveneens recht heeft op de bescherming die zij geniet op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van het Nederlandse recht. Dat is voor de geldigheid van het rechtskeuzebeding wel vereist (zie het arrest in de zaak VKI/TVP^[24]). De rechtbank laat het beding dan ook als oneerlijk beding buiten toepassing.

4.47.

De conclusie van het voorgaande is dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is.

Vernietiging raamovereenkomst en CFD-transacties?

4.48.

Na de laatste eiswijziging (bij akte van 30 september 2020) vordert [eiseres] primair een verklaring voor recht dat “de overeenkomst” tussen [eiseres] en Hoch Capital is vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze alsnog vernietigt. Zij stelt dat de overeenkomst als gevolg van oneerlijke handelspraktijken tot stand is gekomen en daarmee vernietigbaar is (art. 6:193j lid 3 BW).

4.49.

Partijen verschillen onder meer van mening over welke “overeenkomst” door deze vernietigingsverklaring wordt geraakt: de raamovereenkomst en alle in het kader daarvan tot stand gekomen CFD’s ( [eiseres] ) of alleen de raamovereenkomst (Hoch Capital). De rechtbank volgt het standpunt van [eiseres] . Hoch Capital heeft uit de combinatie van de vernietigingsverklaring en de vordering tot terugbetaling van de bedragen die [eiseres] voor de individuele CFD’s heeft ingelegd, moeten begrijpen dat onder “de overeenkomst” ook de CFD’s vielen die op basis van de raamovereenkomst waren afgesloten. Immers, het (gevorderde) verlies van de inleg was niet het gevolg van het afsluiten van de raamovereenkomst, maar van de individuele CFD-transacties.

4.50.

Volgens [eiseres] hebben de oneerlijke handelspraktijken bestaan uit het volgende:

Hoch Capital heeft zich schuldig gemaakt aan misleidende werving door via haar ‘affiliates’ reclame-uitingen te doen waarin bekende Nederlanders figureren die het handelen in bitcoins aanprijzen, waarna degene die op die reclame-uitingen ingaat (waaronder [eiseres] ) zonder dat hij of zij het weet, zich aanmeldt voor het handelen in CFD’s bij Hoch Capital.
Hoch Capital heeft [eiseres] essentiële informatie onthouden door bij de aanmelding niet te vermelden dat gehandeld zou worden in complexe hefboomproducten, geen uitleg te geven over de werking van CFD’s, de risico’s onvolledig te beschrijven, de kostenstructuur niet transparant te maken en niet te vermelden dat het beleggen in CFD’s’s niet geschikt is voor elke belegger.
Hoch Capital heeft [eiseres] een risicowaarschuwing verstrekt die misleidend was, vanwege het kleine lettertype dat daarbij is gehanteerd, en door de wijze waarop [eiseres] met Hoch Capital in contact was gekomen heeft zij nooit begrepen dat zij ging handelen in CFD’s en dat de waarschuwing dus ook voor haar gold.
[eiseres] had kenbaar gemaakt dat zij slechts met een Nederlandssprekende accountmanager wilde handelen, maar al na een week verdween de Nederlandssprekende accountmanager van het toneel en moest zij het rooien met een Engels sprekende accountmanager.
De accountmanagers van Hoch Capital hebben zich schuldig gemaakt aan agressieve handelspraktijken, door haar abnormaal veel te bellen (in een periode van vier weken 106 maal, en op 25 februari 2019 24 maal).
De accountmanagers van Hoch Capital hebben zich schuldig gemaakt aan manipulatie door bedrieglijk te beweren dat zich een unieke kans voordeed om te handelen in CFD’s, terwijl die vervolgens verliesgevend waren, en door telkens aan te dringen op het bijstorten van geld om de posities te kunnen aanhouden waardoor [eiseres] in de posities gevangen was en hoge ‘rollover fees’ verschuldigd werd.

Misleidende werving

4.51.

Zoals de rechtbank onder 4.11 heeft overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [eiseres] met Hoch Capital in contact is gekomen via de advertentie van een bekende Nederlander over bitcoins. Vervolgens is zij op een website van Bitcoin Revolution terecht gekomen, waarop zij haar gegevens heeft ingevuld. Daarna ontving zij een bevestiging van Hoch Capital dat een account was aangemaakt bij Hoch Capital en dat zij daarmee zou kunnen handelen op de verschillende financiële markten.

4.52.

Daarmee heeft Hoch Capital zich schuldig gemaakt aan misleidende handelspraktijken (artikel 6:193c lid 1 BW). Immers, door haar marketing heeft zij [eiseres] misleid ten aanzien van de aard en kenmerken van het product. [eiseres] meende en mocht menen dat zij zou gaan handelen in bitcoins, terwijl zij terecht kwam bij een aanbieder van CFD’s. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres] zich niet bij Hoch Capital zou hebben aangemeld als zij dit had geweten. En dat geldt ook voor elke andere gemiddelde consument. De handel in CFD’s heeft een heel ander risicoprofiel dan de handel in bitcoins. Uit de risicowaarschuwing van Hoch Capital blijkt dat de handel in CFD’s een verlieskans heeft van 84,16%. Dat is extreem hoog. Als een gemiddelde consument met een dergelijke verlieskans wordt geconfronteerd, zal hij of zij besluiten om niet in CFD’s te gaan handelen.

4.53.

Door deze misleidende handelspraktijk heeft Hoch Capital onrechtmatig tegenover [eiseres] gehandeld. Dat het [eiseres] later wel duidelijk is geworden dat Hoch Capital niet handelde in bitcoins maar in CFD’s, brengt hierin geen verandering. Het gaat er immers om of de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst heeft genomen dat hij anders niet had genomen.

Handelen in strijd met consumentenbeschermende maatregelen ESMA

4.54.

Daarnaast heeft Hoch Capital in strijd gehandeld met het besluit van de Europese toezichthouder op de financiële markten (ESMA) van 22 mei 2018^[25]. In dit besluit, dat van toepassing is geworden op 1 augustus 2018 voor de duur van drie maanden en waarvan de geldigheid telkens is verlengd, heeft de ESMA aanbieders verboden om CFD’s te verkopen aan niet-professionele cliënten als daarbij een hefboom werd gehanteerd van meer dan 1:30. Dat blijkt - op een wat ingewikkelde wijze - uit het besluit zelf. Op grond van artikel 2 van het besluit mogen dergelijke producten alleen aan niet-professionele cliënten worden aangeboden als de CFD-aanbieder van de niet-professionele cliënt betaling van “de initiële marge bescherming” eist. In bijlage 1 bij het besluit is ten aanzien van de valutaparen waarvoor [eiseres] CFD’s heeft afgesloten (Amerikaanse dollar, euro, Japanse yen, pond sterling, Canadese dollar of Zwitserse frank) bepaald dat de initiële marge 3,33 % moet zijn van de notionele waarde van de CFD. Dat komt neer op een maximale hefboom van 1:30 (30 x 3,33% = vrijwel 100%). Dergelijke hefboomlimieten bieden volgens het besluit van de ESMA bescherming aan de cliënt door te eisen dat die een minimale initiële marge inlegt alvorens een CFD te kunnen aangaan. Deze eis wordt de „bescherming van de initiële marge” genoemd en beperkt de ‘notionele blootstelling’ van de cliënt in verhouding tot het belegde bedrag. Aangezien de kosten voor de cliënt met de notionele blootstelling toenemen, verkleint de bescherming van de initiële marge de kans op verliezen voor de cliënt vergeleken met de te verwachten verliezen bij een hogere hefboom (considerans 91 bij het besluit).

4.55.

Hoch Capital stelt dat er bij de CFD’s van [eiseres] weliswaar sprake was van een hogere hefboom dan 1:30 (namelijk 1:200), maar dat dat was toegestaan, omdat [eiseres] het verzoek had gedaan om als professionele cliënt te worden aangemerkt, en Hoch Capital dat verzoek had gehonoreerd. Hoch Capital wijst in dit verband op de in 2.4 genoemde verklaring.

4.56.

Echter, ook die beslissing van [eiseres] was naar het oordeel van de rechtbank een gevolg van oneerlijke handelspraktijken van Hoch Capital. Uit het gesprek tussen [eiseres] en de accountmanager van Hoch Capital dat is opgenomen op 13 februari 2019 om 18:00 uur^[26]blijkt dat het initiatief tot het worden van een professionele cliënt niet is uitgegaan van [eiseres] maar van Hoch Capital. In dat gesprek constateert de accountmanager dat [eiseres] € 6.000 heeft gestort, en vertelt hij haar dat hij enkele aanvullende documenten heeft toegezonden, waarmee in de toekomst met een bedrag van € 30.000 kan worden gehandeld. Daarop reageert [eiseres] : ”
Met € 6.000,00, daar kun je nu eerst wat mee toch?”. Vervolgens zegt de accountmanager dat hij haar een ‘professional client form’ heeft toegestuurd. Daarop reageert [eiseres] dat zij dat formulier heeft gelezen maar dat geen van de opties op haar van toepassing zijn. De accountmanager reageert door te zeggen: “
Weet ik. Je hoeft niet iets van de drie te doen. Luister. Je zet een vinkje alleen in de twee eerste, niet in de derde.” Hij zegt dat de derde optie niet hoeft te worden aangevinkt, omdat [eiseres] niet in een financiële instelling werkzaam is geweest. [eiseres] zegt in reactie daarop dat de andere twee opties volgens haar ook niet van toepassing zijn. De accountmanager reageert door te zeggen: “
Weet ik, maar dit is niet zo belangrijk, want dit is grofweg alleen voor een bepaalde tijd, snap je? Dan, wanneer je een gouden rekeningnummer hebt, ja, dan blijft dat gouden rekeningnummer staan. Dus dat interesseert ons niet. Maar om het aan te schakelen heb ik deze document nodig. Zonder een vinkje bij de derde, OK? Alleen in de twee eerste. De rest is niet relevant.”. Hij verzoekt [eiseres] het formulier in te vullen zodat zij snel de voordelen van een hefboomwerking krijgt.

4.57.

Uit deze gang van zaken blijkt dat Hoch Capital:

het initiatief heeft genomen tot het toezenden en door [eiseres] laten invullen van het aanvraagformulier voor het worden van een professionele cliënt;
met [eiseres] heeft gesproken over de wijze waarop zij het formulier moest invullen;
haar daarbij heeft geadviseerd om het formulier in strijd met de waarheid in te vullen en hierop zelfs heeft aangedrongen;
de gevolgen van het invullen van het formulier heeft gebagatelliseerd.

4.58.

Doordat [eiseres] het formulier had ingevuld en ondertekend, werd zij als professionele cliënt aangemerkt. Hierdoor gold voor [eiseres] niet meer de bescherming van een niet-professionele cliënt tegen een te hoge hefboom, en daarmee tegen te grote financiële risico’s. Dit, terwijl die bescherming juist bedoeld was voor mensen als [eiseres] , die (in tegenstelling tot professionele cliënten) niet over de ervaring, kennis en deskundigheid beschikken die nodig zijn om bij het nemen van beleggingsbeslissingen de risico's met betrekking tot de complexe CFD's die onder de beperking vallen van het besluit, afdoende te kunnen beoordelen (considerans 39 van het ESMA- besluit).

4.59.

Een tweede doel van het ESMA-besluit was om het risico op belangenconflicten tussen de cliënt en de aanbieder te beperken, “met name in de situatie dat CFD-aanbieders de transacties van hun cliënten niet afdekken en zo rechtstreeks profiteren van hun verliezen” (…) “Die bescherming vermindert immers het risico dat de onderneming profiteert van verlieslatende transacties van cliënten en van verwachte winsten.” (considerans 101 van het besluit)”.

4.60.

Uit een blog “Verdienen CFD en forex brokers aan de verliezen van klanten?” op een website over beleggen^[27]blijkt dat CFD-brokers aan de verliezen van klanten kunnen verdienen. CFD-brokers hanteren verschillende verdienmodellen waarbij zij klanten kunnen opdelen in twee groepen: de winnende, waarbij zij de orders rechtstreeks naar de markt sturen, of de verliezende, waarbij zij ervoor kunnen kiezen om tegen de klant te ‘traden’. Ook is het mogelijk dat orders intern ‘gematcht’ worden, bijvoorbeeld een klant die long gaat op een valuta matchen met andere klanten die short gaan op die valuta, waardoor de broker geen risico meer heeft. Ook kan er voor worden gekozen om tegen de klanten te ‘traden’ en vervolgens de eigen positie te ‘hedgen’, waarmee de risico’s voor haar verminderen.

4.61.

Hoch Capital heeft ter zitting weliswaar gesteld dat van een belangenconflict als bedoeld in het ESMA-besluit geen sprake is geweest, maar zij heeft de twijfel daarover bij de rechtbank niet kunnen wegnemen. Haar verhaal daarover was niet goed te volgen. Hoch Capital stelt dat zij een contract heeft met een externe verschaffer van liquiditeit die eventuele winsten van de deelnemer uitkeert, en die aan Hoch Capital een vergoeding geeft op basis van het volume waarin de betreffende cliënt handelt. Het is echter niet duidelijk hoe die externe liquiditeitsverschaffer haar financiële risico’s afdekt. Als dat is door aan Hoch Capital te vragen of zij een andere cliënt een tegenpositie kan laten innemen, kan er wel degelijk sprake zijn van een belangenconflict. Bovendien heeft de advocaat van Hoch Capital ter zitting verklaard dat hij heeft geprobeerd om de constructie te doorgronden maar dat Hoch Capital niet het achterste van haar tong liet zien, omdat sprake zou zijn van een bedrijfsgeheim. Dat Hoch Capital zich hierop beroept, is echter niet logisch. Zij verricht immers geen handelsactiviteiten meer en bestaat alleen nog maar voor het afwikkelen van schadeclaims (zie 2.14.). De vraag is dan ook gerechtvaardigd wat Hoch Capital verbergt voor haar eigen advocaat en voor de rechtbank.

4.62.

Ook blijft de rechtbank met de vraag zitten waarom - als Hoch Capital geen belang heeft bij de transacties van haar cliënt en alleen ‘execution only’-diensten aanbiedt - de accountmanagers van Hoch Capital aan [eiseres] concrete adviezen hebben gegeven over in welke valuta moest worden belegd. Dat die adviezen zijn gegeven, blijkt uit de diverse opgenomen gesprekken tussen [eiseres] en de accountmanagers^[28](zie ook hierna).

4.63.

Gelet op wat de rechtbank hiervoor bij de randnummers 4.60. tot en met 4.62. heeft overwogen, neemt de rechtbank (als onvoldoende gemotiveerd betwist) aan dat Hoch Capital ook eigen belangen bij de handel van [eiseres] had en dat die belangen met die van [eiseres] konden botsen. Door [eiseres] ‘het aanvraagformulier voor het worden van een professionele cliënt’ in strijd met de waarheid te laten invullen en de gevolgen daarvan te bagatelliseren, heeft Hoch Capital [eiseres] dus niet alleen de bescherming ontnomen die specifiek voor haar bedoeld was, maar heeft zij haar ook blootgesteld aan een groter risico op een belangenconflict. Bij een lage hefboom zou het immers (kennelijk; zie onder 4.59) niet lonen voor een aanbieder als Hoch Capital om te proberen te profiteren van verlieslatende transacties.

4.64.

Daarmee heeft Hoch Capital in strijd gehandeld met het vereiste van professionele toewijding. Van een professionele en toegewijde handelaar mag immers worden verwacht dat hij handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid die geldt op basis van een professionele standaard en een eerlijke marktpraktijk (art. 6:193a lid 1 sub f BW). Daaronder valt dat hij zich houdt aan besluiten van de financiële toezichthouder die mede strekken ter bescherming van de consument, en niet dergelijke besluiten doelbewust ondermijnt.

4.65.

Het vermogen van een gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over het al dan niet worden van een professionele cliënt om daarmee te kunnen handelen met grote hefbomen is merkbaar beperkt. Immers, de gemiddelde consument beschikt niet over de ervaring, kennis en deskundigheid om complexe producten als CFD’s te doorgronden, en de daadwerkelijke risico’s op waarde te schatten. Zelfs als de gemiddelde consument wordt geconfronteerd met een risicowaarschuwing dat de kans op verlies ruim 84% is, hoeft dat bij hem nog geen alarmbellen af te doen gaan. Bij loterijen is de kans op winst ook erg klein en de kans op verlies van het ingelegde bedrag ook heel groot. Dat weerhoudt consumenten echter niet om daaraan mee te doen. Bij loterijen gaat het echter meestal om beperkte bedragen die worden ingelegd; bij een complex product als CFD’s - zeker als gebruik wordt gemaakt van een grote hefboom - zijn de mogelijke verliezen zo hoog dat deze door de gemiddelde consument niet goed kunnen worden ingeschat. Daartegen moet de gemiddelde consument dan ook beschermd worden, en dat is wat Hoch Capital bewust heeft gefrustreerd.

4.66.

De rechtbank acht het aannemelijk dat als de gemiddelde consument goed over de gevolgen van het worden van professionele cliënt zou zijn geïnformeerd, in die zin dat hem zou zijn verteld dat hij zou worden blootgesteld aan een veel hoger risico op financieel verlies door een hogere hefboom en een groter risico op een belangenconflict met de handelaar, hij daarvan zou hebben afgezien.

4.67.

Ook op dit punt heeft Hoch Capital zich daarom schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken en onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld.

Tussenconclusie

4.68.

Beide verwijten, zowel samen als individueel, rechtvaardigen vernietiging van de raamovereenkomst en alle onder de raamovereenkomst afgesloten CFD’s. Deze verwijten gaan over de voorfase (misleidende werving) en de aanvangsfase (het overhalen om een professionele cliënt te worden) van de overeenkomst, dus voordat er CFD’s waren afgesloten. Dit betekent dat die verwijten gevolgen hebben voor alle CFD’s die vervolgens aangegaan zijn, zodat bij de vernietiging geen onderscheid moet worden gemaakt tussen de raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende CFD’s.

4.69.

Artikel 6:193j lid 3 BW vereist dat er tussen de oneerlijke handelspraktijken en de te vernietigen overeenkomst een causaal verband bestaat in die zin dat de overeenkomst als gevolg van die praktijk tot stand is gekomen. Dat causaal verband is volgens de rechtbank aanwezig. De rechtbank acht het zeer aannemelijk dat [eiseres] in het geheel niet in de handel in CFD’s zou zijn gestapt, indien Hoch Capital niet op een misleidende wijze zou hebben geadverteerd. Ook is het aannemelijk dat als [eiseres] op een indringende wijze zou zijn gewezen op de gevolgen van het worden van een professionele cliënt, zij geen professionele cliënt zou zijn geworden en dus geen CFD’s met een hoge hefboom van 1:200 (dat zijn vrijwel alle afgesloten CFD’s) of 1:100 (één CFD voor aandelen Amazon) zou hebben afgesloten.

Ten overvloede

4.70.

De rechtbank is overigens ook van oordeel dat Hoch Capital zich bij de
uitvoeringvan de overeenkomst schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Hoch Capital stelt dat zij geen beleggingsadviezen gaf aan [eiseres] , maar dat sprake was van alleen een ‘execution only’-verhouding. De opgenomen gesprekken tussen [eiseres] en Hoch Capital geven echter een ander beeld. [eiseres] werd in een periode van 4 weken 106 keer gebeld, op 25 februari 2019 zelfs 24 keer, door accountmanagers van Hoch Capital. Zij gaven [eiseres] concrete adviezen over de te verrichten trades in CFD's, waarna [eiseres] online tot deze beleggingen overging. Zij drongen sterk aan op het stoppen van steeds meer geld in het account bij Hoch Capital zonder te wijzen op andere opties.

4.71.

De rechtbank wijst bij wijze van voorbeeld op de volgende opgenomen gesprekken (zoals weergegeven in productie 58 van [eiseres] , becommentarieerd door Hoch Capital in haar akte uitlating, en gecheckt op inhoud door de gesprekken af te luisteren op de overgelegde USB-stick):

21 februari 2019om 8:44 uur (gesprek nr. 26): De accountmanager legt stap voor stap uit hoe het platform werkt, hoe je posities sluit en hoe je bepaalt op welk moment je ze sluit. [eiseres] maakt een aarzelende indruk, en zegt soms ook dat ze het niet begrijpt. Op een gegeven moment (ongeveer vanaf minuut 31:00) rekent de accountmanager voor wat er gebeurt als [eiseres] een positie inneemt van de Engelse pond ten opzichte van de US dollar. Hij neemt als vertrekpunt dat [eiseres] € 5.520 in de markt heeft. Gegeven de hefboom leverage van 200 speculeert [eiseres] de facto met een bedrag van € 1 miljoen. Hij bekijkt vervolgens de historie van de pond ten opzichte van de US dollar en concludeert dat [eiseres] € 11.040 kan verdienen. [eiseres] reageert: “
If you say so”. De accountmanager zegt: “
I’m telling you, it is a fact”, en rekent het voor.

Vervolgens zegt de accountmanager (ongeveer vanaf minuut 35:00) dat het niet handig is om maar één asset te hebben en dat je het risico moet spreiden en de margin levels op peil houden. “
This is what we’re going to do: we are adding capital for equity”. Hij stelt ook voor om nieuwe posities te openen om het risico te mitigeren. Hij legt uit hoe hij zijn commissie verdient. Aan het einde van het gesprek (ongeveer minuut 44:00) zegt hij “
We’re going to add € 10.000 to the account.” En hij zegt dat [eiseres] veel geld kan verdienen. [eiseres] reageert met:
“I’m going to do it. I have someone at the door at the moment. I will make the deposit and talk to you, OK?”. De accountmanager reageert: “
Well, we start to open another position, though. OK? It is important to do it as quick as possible, because you have to split the risk, OK? (…) So make the transaction, and I’m going to call you in 10 minutes, all right?”

Na een aantal telefoontjes waarin [eiseres] meer tijd vraagt, volgt om 10:10 uur opnieuw een gesprek (gesprek nr. 30): de accountmanager laat [eiseres] gaan naar een pagina op het platform waar een goede forecast voor de US dollar staat en zegt (ongeveer op minuut 10:00): “
Om 10:23 uur dezelfde dag (gesprek nr. 31): De accountmanager vraagt of [eiseres] de goede verwachting heeft gezien voor de US dollar (minuut 2:10): “
Vervolgens stort [eiseres] iets na 11:00 uur € 10.000,00 in haar account.
Dezelfde dag om 17:37 uur (gesprek nr. 33): De accountmanager wijst op het verlies van de US dollar tegenover de Canadian dollar. Hij stelt voor om te profiteren van het verlies, althans van de lage stand, door opnieuw op de positie in te zetten. Dat doet [eiseres] vervolgens.
In de periode tussen 22 en 26 februari 2019 verricht [eiseres] diverse trades en stort in totaal € 99.000 in haar account.
27 februari 2019om 19:01 uur (gesprek nr. 81): De accountmanager vraagt of [eiseres] achter de computer zit. Met stelligheid zegt hij "
Log in to the account. Listen, bad news. (…) The market is going to open with a really big gap tomorrow.” Hij vervolgt met de opmerking dat de investering tot dan toe van € 150.000,00 groot gevaar loopt. “
Your 150K in the account is at big risk. It is important to do what is necessary to save the capital.” Hij vraagt aan [eiseres] : "
What is your equity?" [eiseres] antwoordt vragend "
27.000?”. De accountmanager stelt “
No, 72.000.” Hij vervolgt dat het belangrijk is om voldoende middelen te hebben voor de free margin. De kans bestaat dat de markt opnieuw tegen [eiseres] opent.
Hij zegt "
You did not tell me what you guys have. I want to make sure that tomorrow the money you put in is going to still be here. So you don’t lose everything. Right now, the chance is very big. It’s a fact. You need to minimize the risk and have more equity behind.Hij vervolgt: “
To save € 150.000 you need € 150.000. Do you understand what I'm getting at? (…) I'm not saying the market is going to open against you. It can open in your favor as well(…) but it can open against you as well. Do you want to flip a coin for € 150.000?'
[eiseres] zegt: "
When I do, I want us the next time to be aware we have some more free margin level." De accountmanager: “
Whatever you want to do, we will do. (…) But for now, in this moment, to make sure there is a future to do these things, there has to be money on your account, so we can think about it.” De accountmanager hoest hoorbaar. [eiseres] zegt tegen hem: "
Don’t become sick, because then I have a problem.”

“
150 for 150, it’s that simple.” De accountmanager vervolgt met de mededeling dat het bedrag niet in een keer kan worden gestort. [eiseres] vraagt “
So you need another € 50.000? I thought you said € 25.000.” De accountmanager: “
No, I did not say anything about € 25.000”.[eiseres] wordt stil. “
O, my god.” De accountmanager vervolgt "
You have € 150.000 in the account, correct? How do you save € 150.000? With € 150.000! In reality, I want to say € 450.000 (…)” [op minuut 11:30:]”I am going to say it as simply as I can. Are you with me? You need to put into the equity € 150.000. Not € 50.0000, not € 25.000. You have € 150.000 with a leverage of 21 million.”[eiseres] reageert: “
You’re actually saying to me that I have to put the amount in for another € 150.000?”Hij bevestigt: "
That is needed for the security.“ [eiseres] reageert: “
But I don't have that.” De sfeer verandert. De accountmanager slaat een geïrriteerde toon aan: “
Do you want me to tell you to put € 20.000 into the account and it’s not enough, and it goes down the drain? Is that you want me to tell you? (…) I don't want to say something that is not factual. (…) I want to know that you did everything that you can.” [eiseres] herhaalt: “
I don't have that”. Hij antwoordt: "
Talk to me. What is the max? (…) Push yourself to the limit and tell me. Squeeze your pockets inside out.” [eiseres] reageert: “
This is freaking me out.“ De accountmanager stelt: "
Take 5 minutes.“ Met verontwaardiging stelt [eiseres] :
“You ask me for € 150.000 and you give me 5 minutes?”Hij antwoordt: "
5 minutes. I will call you back in 5 minutes.”

 Er vinden nog 3 gesprekken plaats, waarna [eiseres] € 170.000 in haar account stort.

4.72.

Uit deze gesprekken blijkt:

dat de accountmanager van Hoch Capital aan [eiseres] adviezen gaf over concrete beleggingen in CFD’s;
dat hij daarbij sturend en soms ronduit dwingend te werk ging en gebruik maakte van de duidelijke afhankelijkheid van [eiseres] van die adviezen;
dat hij niet wees op de verschillende alternatieven, bijvoorbeeld door het verlies te nemen in plaats van steeds weer geld bij te storten;
dat hij financiële tegenslagen bij de beleggingen uitbuitte door in te spelen op de natuurlijke neiging van de onervaren belegger om een financieel verlies niet te nemen, maar te proberen dat met winsten op nieuwe transacties ongedaan te maken.

4.73.

Dit alles kan niet anders worden aangemerkt dan als een agressieve handelspraktijk in de zin van artikel 6:193h BW. Weliswaar kan niet gezegd worden dat het herhaaldelijk bellen ongewenst is geweest, omdat [eiseres] telkens aangaf behoefte te hebben aan veel hulp bij het handelen in CFD’s, maar dat is voor het aannemen van agressieve handelspraktijken niet vereist. Een handelspraktijk is in een feitelijke context agressief, indien door ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Daarbij kan rekening worden gehouden met het uitbuiten door de behandelaar van bepaalde tegenslagen (artikel 6:193h lid 2 sub c BW).

4.74.

Door deze agressieve handelwijze van Hoch Capital wordt de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk beperkt of kan deze worden beperkt. Door de ondeskundigheid van de gemiddelde consument met betrekking tot dit complexe product is hij afhankelijk van de adviezen van een ervaren accountmanager en laat hij zich daardoor leiden. Als de accountmanager ook op andere mogelijkheden zou wijzen, bijvoorbeeld het nemen van het verlies in plaats van het telkens aanvullen van de gelden van het account, zou de gemiddelde consument het niet zover hebben laten komen dat hij meer dan € 300.000 inlegt in een product met een verlieskans van ruim 84%.

Conclusie ten aanzien van de vordering tot vernietiging c.a.

4.75.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht zal geven dat “de overeenkomst” (de raamovereenkomst en de daaruit voortvloeiende CFD’s) tussen [eiseres] en Hoch Capital bij de buitengerechtelijke verklaring van [eiseres] van 8 april 2020 (in de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis), vernietigd zijn. Dit geldt ook voor de verklaring voor recht dat Hoch Capital gehouden is de door [eiseres] aan Hoch Capital betaalde bedragen terug te betalen. Zoals de rechtbank in 4.68 heeft overwogen, treft de vernietiging de raamovereenkomst en alle CFD-transacties, zodat alle op basis daarvan betaalde bedragen onverschuldigd zijn betaald.

4.76.

Hoch Capital zal dan ook worden veroordeeld om het totaal aan ingelegde bedragen van € 365.250, minus de uit het account onttrokken bedragen (€ 18.023,41), terug te betalen, wat neerkomt op het gevorderde bedrag van € 347.226,59. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment dat Hoch Capital met de tergbetaling in verzuim is geraakt. Daarvoor is in beginsel een ingebrekestelling vereist (artikel 6:82 BW). Op grond van artikel 6:205 BW is een ontvanger van een onverschuldigde betaling echter zonder ingebrekestelling in verzuim, indien hij de betaling te kwader trouw heeft aangenomen. Hoch Capital was (via haar accountmanager) op de hoogte van de onervarenheid van [eiseres] als consument en heeft daar bewust van geprofiteerd. In het licht van de Europese consumentenbeschermende maatregelen en het ESMA-besluit - waarvan Hoch Capital als professionele financiële dienstverlener niet onkundig kon zijn - was de kans op vernietiging van de raamovereenkomst en de individuele CFD’s zodanig groot dat subjectieve kennis van de onverschuldigdheid van de door [eiseres] verrichte betalingen bij Hoch Capital kan worden aangenomen^[29]. De wettelijke rente zal daarom toegewezen worden vanaf het moment van ontvangst van de ingelegde bedragen.

Dwangsommen verbeurd op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter?

4.77.

Zoals in 3.1 vermeld, vordert [eiseres] daarnaast dat Hoch Capital wordt veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 5.000 voor iedere dag dat zij heeft verzuimd om bepaalde geluidsopnamen aan haar te verstrekken. Hoch Capital was hiertoe in het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 juni 2020 veroordeeld. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] met deze vordering beoogt de dwangsom te incasseren die Hoch Capital volgens haar heeft verbeurd.

4.78.

Volgens [eiseres] heeft Hoch Capital haar in ieder geval de opname van drie gesprekken tussen partijen onthouden. Daarbij gaat het om de volgende gesprekken uit de lijst met inkomende oproepen die [eiseres] destijds zelf heeft aangelegd^[30]:

het gesprek dat is gevoerd op 22 februari 2019 (nummer 38 op de lijst) en dat om 10:42 uur is gestart en 10 minuten en 51 seconden heeft geduurd; gebeld is vanaf het nummer [telefoonnummer 1] ;
het gesprek dat is gevoerd op 22 februari 2019 (nummer 39 op de lijst) en dat is gestart om 10:59 uur en 1 minuut 59 seconden heeft geduurd; het gesprek is gevoerd vanaf nummer [telefoonnummer 2] ;
het gesprek dat is gevoerd op 7 maart 2019 (nummer 106 op de lijst) en dat is gestart om 12:57 uur en 19 minuten en 9 seconden heeft geduurd; gebeld is vanaf nummer [telefoonnummer 3] .

4.79.

Hoch Capital heeft geen opnames van gesprekken met nummers 38 en 39 overlegd, omdat die volgens haar niet door haar zijn gevoerd. Zij kent die nummers ook niet. Van gesprek nummer 106 is geen opname gemaakt, omdat het gesprek is gevoerd met de klachtenafdeling van Hoch Capital waarvan de gesprekken niet worden opgenomen, aldus Hoch Capital.

4.80.

De rechtbank constateert dat gesprekken 38 en 39 zijn gevoerd vanaf een ander nummer dan de overige 104 gesprekken op de lijst. Dit zou erop kunnen wijzen dat dit geen gesprekken met Hoch Capital zijn geweest. Daarnaast heeft de advocaat van Hoch Capital ter zitting verklaard dat hij beide nummers in het verleden zelf heeft gebeld, en dat hij bij één van de twee een bestrijdingsbedrijf aan de lijn kreeg, en het andere nummer niet in gebruik was dan wel dat daar niet werd opgenomen.

4.81.

Daar heeft [eiseres] tegenover gesteld dat in het gesprek met nummer 40, dat volgt op de ontbrekende opnames van gesprekken 38 en 39, de vaste accountmanager ( [C] ) aan [eiseres] vraagt of zij heeft gesproken met zijn collega “ [D] ”. Daarop zegt [eiseres] dat de stemmen van hem en die van de betreffende collega op elkaar lijken. [C] vindt van niet.

4.82.

Gesprek 37 dat voorafgaat aan de missende gesprekken 38 en 39 betreft een gemiste oproep. Het gesprek daarvoor, nummer 36, betreft een gesprek met [C] . De inhoud van het gesprek nummer 40, zoals hiervoor weergegeven, rechtvaardigt de conclusie dat er tussen gesprek 36 en gesprek 40 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiseres] en een collega van [C] . De opname van dat gesprek is niet overgelegd.

4.83.

De veroordeling van Hoch Capital door de voorzieningenrechter om binnen twee weken na betekening van het vonnis kopieën te verstrekken van geluidsopnamen betreft alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van “telefoongesprekken tussen Hoch Capital (werknemers en door haar ingeschakelde derden) en [eiseres] ”. Die veroordeling is dus niet beperkt tot de inkomende telefoongesprekken waarvan [eiseres] een lijst heeft overgelegd. Dus: óf dat gesprek met die collega betreft het gesprek met nummer 38 of 39 op de lijst óf het betreft een gesprek dat niet op die lijst is opgenomen. In beide gevallen is niet aan de veroordeling door de voorzieningenrechter voldaan, zodat er twee weken na betekening van het vonnis een dwangsom is gaan lopen.

4.84.

[eiseres] stelt dat Hoch Capital de geluidsopnames die zij wel ter beschikking heeft gesteld, op 2 september 2020 heeft verstrekt. [eiseres] gaat er gezien de proceshouding van Hoch Capital vanuit dat dit op het allerlaatste moment is geweest, dus vlak voor het verstrijken van de door de voorzieningenrechter gestelde termijn (van twee weken na betekening van het vonnis). Dit betekent dat deze termijn op 3 september 2020 is verstreken en dat Hoch Capital vanaf die datum de dwangsom heeft verbeurd. Hoch Capital heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

4.85.

Sinds 3 september 2020 zijn er zoveel dagen verstreken dat de maximale boete van € 250.000, zoals bepaald door de voorzieningenrechter, is verbeurd.

4.86.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat de maximale dwangsom ook al is verbeurd door het niet verstrekken van een opname van het gesprek met nummer 106. Dit betreft een gesprek dat is gevoerd vanaf een telefoonnummer dat meermaals door Hoch Capital is gebruikt, namelijk [telefoonnummer 3] , en vóór het voeren van gesprek 106 altijd wel werd opgenomen (zelfs 23 keer, zie productie 16 bij de dagvaarding). In het licht hiervan en gezien de verklaring van Hoch Capital ter zitting dat de gesprekken worden opgenomen met behulp van een geautomatiseerd systeem door een derde partij, kan Hoch Capital - zonder nadere onderbouwing die ontbreekt - niet worden gevolgd in haar stelling dat dit gesprek niet is opgenomen omdat het is gevoerd met de klachtenafdeling van Hoch Capital. Hoch Capital heeft niet duidelijk gemaakt hoe een geautomatiseerd systeem een gesprek met de klachtenafdeling kan herkennen, terwijl hetzelfde nummer (ook) bij andere afdelingen bij Hoch Capital in gebruik is.

4.87.

Hoch Capital zal gezien het voorgaande een bedrag van € 250.000 aan verbeurde dwangsommen moeten voldoen.

Afgifte Europese executoriale titel

4.88.

De afgifte van een Europese executoriale titel als bedoeld in de EET-verordening^[31], is niet mogelijk, nu er geen sprake is van een onbetwiste geldvordering. In plaats daarvan zal het certificaat worden verstrekt als bedoeld in artikel 53 Brussel 1bis-Vo.

Proceskosten en nakosten

4.89.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 99,01

- griffierecht 1.639,00

- salaris advocaat
6.227,50(2,5 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 7.965,51

De nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum is bepaald. Hoch Capital zal over de kosten de wettelijke rente moeten vergoeden als zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.

5.De beoordeling in voorwaardelijke reconventie

5.1.

De voorwaarde waaronder de reconventionele vorderingen zijn ingesteld, is vervuld, namelijk dat de vorderingen in conventie toewijsbaar zijn, zodat de rechtbank nu de reconventionele vorderingen zal beoordelen.

5.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft Hoch Capital aangevoerd dat [eiseres] gehouden is na vernietiging van de raamovereenkomst en de CFD’s alle door haar van Hoch Capital ontvangen prestaties ongedaan te maken. Ongedaanmaking is echter vanwege de aard van de geleverde prestatie, het bieden van de gelegenheid om te speculeren op waardevermeerdering of waardevermindering van valuta of aandelen, bezwaarlijk in de zin van artikel 3:53 lid 2 BW of onmogelijk in de zin van artikel 6:210 BW. De waarde van de door Hoch Capital geleverde prestatie is volgens Hoch Capital, mede in aanmerking genomen de grote risico’s die zijn verbonden aan het accepteren van CFD-posities van de belegger, gelijk aan de door de belegger ingelegde bedragen. Bij [eiseres] komt dat neer op een bedrag van € 347.226,59.

Daarnaast stelt Hoch Capital dat zij op basis van artikel 6:278 BW lid 2 jo lid 1 BW verplicht is om de oorspronkelijke waardeverhouding tussen de door beide partijen geleverde prestaties te herstellen, en dat dit eveneens leidt tot een verplichting tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag aan haar.

5.3.

De rechtbank kan Hoch Capital niet volgen in haar beroep op artikel 3:53 lid 2 BW. In dat geval gaat het om prestaties die wel ongedaan gemaakt kunnen worden, maar waarbij dat bezwaarlijk is. Dat is hier niet aan de orde. Hier gaat het om een situatie waarbij de prestatie, namelijk het bieden van gelegenheid om te speculeren op waardevermeerdering of vermindering van valuta, al geleverd is, en daarna helemaal niet meer ongedaan gemaakt kan worden. Dit betekent dat artikel 3:53 lid 2 BW zich niet voor toepassing in dit geval leent.

5.4.

In het geval van een onmogelijkheid om geleverde prestaties ongedaan te maken geldt de regeling van de onverschuldigde betaling. Op grond van artikel 6:210 lid 2 BW treedt in een dergelijke situatie “voor zover dit redelijk is” vergoeding van de waarde van de prestatie in de plaats van de ongedaanmakingsverbintenis. Het behoeft gezien de beoordeling van de vorderingen in conventie geen betoog dat het niet redelijk is dat [eiseres] die waarde vergoedt. Zij is door de oneerlijke handelspraktijken van Hoch Capital juist tot het sluiten van de overeenkomst overgegaan en heeft door diezelfde praktijken afgezien van de bescherming die zij als consument had.

5.5.

Ook artikel 6:278 BW mist hier toepassing. Deze bepaling strekt ertoe om te voorkomen dat een partij op oneigenlijke wijze vernietiging van een overeenkomst gebruikt om te profiteren van een inmiddels in haar voordeel ingetreden wijziging in de waardeverhouding tussen de prestaties. Daarvan is in dit geval geen sprake. [eiseres] heeft niet met vernietiging gewacht tot haar beleggingen in CFD’s tot aanmerkelijke verliezen hadden geleden; zij is tot vernietiging overgegaan, toen zij zich realiseerde dat zij onder een verkeerde voorstelling van zaken de raamovereenkomst was aangegaan, tot het afsluiten van de CFD’s was overgegaan en een professionele cliënt was geworden, en dat dit onder invloed was van oneerlijke handelspraktijken van Hoch Capital.

5.6.

Dit betekent dat de reconventionele vorderingen van Hoch Capital zullen worden afgewezen.

5.7.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- salaris advocaat €
2.491,00(2,0 punten × 0,5 x tarief € 2.491,00)

Totaal € 2.491,00

6.De beslissing

De rechtbank

in conventie

6.1.

verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten raamovereenkomst en alle daaruit voortvloeiende CFD’s zijn vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring die is gedaan in de akte van 8 april 2020, en dat Hoch Capital gehouden is om de door [eiseres] aan Hoch Capital betaalde bedragen terug te betalen,

6.2.

veroordeelt Hoch Capital om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 347.226,59 (driehonderdzevenenveertig duizendtweehonderdzesentwintig euro en negenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de onderliggende bedragen vanaf het moment van het inleggen daarvan tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt Hoch Capital om aan [eiseres] een bedrag te betalen van € 250.000,00 aan verbeurde dwangsommen,

6.4.

veroordeelt Hoch Capital in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 7.965,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na de aanschrijving tot voldoening aan dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.5.

veroordeelt Hoch Capital in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen:

- als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan: met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na die aanschrijving tot de dag van betaling, en

- als er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden: met een bedrag van

€ 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van het in 6.1 bepaalde,

6.7.

verstrekt aan [eiseres] het certificaat als bedoeld in artikel 53 Brussel 1bis-Vo

6.8.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in voorwaardelijke reconventie

6.9.

wijst de vorderingen af,

6.10.

veroordeelt Hoch Capital in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 2.491,00,

6.11.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, mr. C.A. de Beaufort en mr. A.F. Hermans, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en is op 24 november 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de rolgriffier.^[32]