ECLI:NL:RBMNE:2020:2302

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/496261 / HA ZA 20-87

Vonnis in incidenten van 24 juni 2020

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. M.P. Dol te Amsterdam,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

HOCH CAPITAL LTD,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. P. Katz te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Hoch Capital genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, mede inhoudende een voorlopige voorziening strekkende tot afgifte van stukken,
de conclusie van antwoord ten aanzien van de voorlopige voorziening, tevens onbevoegdheidsverweer, tevens verzoek om aanhouding
de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring
de incidentele conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, tevens akte overlegging producties en vermindering en wijziging van eis,
de akte uitlating eisvermindering, eiswijziging en producties
het verzoek van Hoch Capital om de beslissing in het bevoegdheidsincident aan te houden
de reactie daarop van [eiseres]
de rolbeslissing van deze rechtbank van 10 juni 2020 inhoudende een afwijzing van het verzoek om aanhouding.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

2.De beoordeling in het incident tot onbevoegdverklaring

2.1.

Hoch Capital betwist dat de rechtbank bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen, en stelt zich op het standpunt dat [eiseres] zich niet kan beroepen op artikel 17 van de Brussel Ibis-Vo^[1], zodat op grond van de forumkeuze in de met [eiseres] gesloten overeenkomst (artikel 25 Brussel Ibis-Vo), dan wel de plaats van het schadebrengende feit (artikel 7 lid 2 Brussel Ibis-Vo) de gerechten van de Republiek Cyprus (exclusief) bevoegd zijn. Zij verzoekt de rechtbank dan ook om zich onbevoegd te verklaren.

2.2.

[eiseres] beroept zich er primair op dat de tussen haar en Hoch Capital gesloten overeenkomst aangemerkt moet worden als een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 17 Brussel Ibis-Vo, zodat de rechter van haar woonplaats bevoegd is om van haar vorderingen kennis te nemen. Het forumkeuzebeding is volgens haar op die grond ongeldig (artikel 19 Brussel Ibis-Vo).

2.3.

Bij rolbericht van 3 juni 2020 heeft Hoch Capital de rechtbank op grond van artikel 31 lid 2 Brussel Ibis-Vo verzocht de beslissing over het incident aan te houden totdat de inmiddels aangezochte Cypriotische rechter zou hebben beslist dat hem op basis van het forumkeuzebeding geen bevoegdheid toekomt.

2.4.

De rechtbank heeft dat verzoek bij rolbeslissing afgewezen. Daarbij heeft zij overwogen dat het bestaan van een verplichting tot aanhouding op de voet van artikel 31 lid 2 Brussel Ibis-Vo afhankelijk is van het oordeel over de geldigheid van de forumkeuze in het licht van de stelling van [eiseres] dat zij consument is (artikel 31 lid 4 van de Brussel Ibis-Vo). Het oordeel daarover ligt voor in het bevoegdheidsincident. De behandeling van dit incident is daarom niet aangehouden, maar zou wel alsnog tot aanhouding kunnen leiden, als het forumkeuzebeding geldig zou blijken te zijn.

2.5.

Allereerst moet de stelling van Hoch Capital worden beoordeeld dat de regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo niet van toepassing is, omdat de vorderingen van [eiseres] niet zijn gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst, maar op onrechtmatige daad (oneerlijke handelspraktijken en schending zorgplicht).

2.6.

Uit de jurisprudentie van het HvJEU volgt dat onder de Brussel Ibis-Vo niet de kwalificatie van de vordering naar nationaal recht maatgevend is voor de vraag of een vordering een “verbintenis uit onrechtmatige daad” is of “een verbintenis uit overeenkomst”, maar dat daarvoor de volgende criteria gelden:

het begrip „verbintenis uit onrechtmatige daad” omvat elke vordering die ertoe strekt een verweerder aansprakelijk te stellen en die geen verband houdt met een “verbintenis uit overeenkomst” (zie arrest van 28 januari 2015, Kolassa, C-375/13, EU:C:2015:37, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak),
de enkele omstandigheid dat één van de contractpartijen een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering instelt tegen de andere partij volstaat op zich niet om te spreken van een vordering die voortvloeit uit „verbintenis uit overeenkomst”,
daarvan is slechts sprake indien de verweten gedraging kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verbintenissen zoals deze kunnen worden bepaald aan de hand van het voorwerp van de overeenkomst (arrest van 13 maart 2014, Brogsitter, C-548/12),
een door een consument ingestelde vordering inzake wettelijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad valt onder artikel 17 e.v. Brussel Ibis-Vo, indien deze vordering onlosmakelijk verbonden is met een overeenkomst die de betrokken consument en de beroepsmatig handelende wederpartij daadwerkelijk hebben gesloten (HvJEU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18).

2.7.

In deze zaak is er sprake van een overeenkomst tussen partijen die daadwerkelijk is gesloten. [eiseres] heeft (via een eiswijziging) een vordering met een duidelijk contractuele grondslag ingesteld: een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is vernietigd, dan wel vernietiging door de rechter. De overige vorderingen, strekkende tot een verklaring voor recht dat Hoch Capital onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld en gehouden is om de door [eiseres] geleden schade te vergoeden (bestaande uit door haar aan Hoch Capital betaalde bedragen tot een bedrag van € 347.226,59) zijn eveneens onlosmakelijk met de overeenkomst verbonden. Zonder overeenkomst zou [eiseres] de bedragen waarvan zij nu terugbetaling vordert, niet aan Hoch Capital hebben betaald, geen schade hebben geleden en dus geen vordering op Hoch Capital hebben.

2.8.

De rechtbank komt dan nu toe aan een beoordeling van het beroep van [eiseres] op de bevoegdheid van deze rechtbank als rechter van de woonplaats van de consument (artikelen 17 e.v. Brussel Ibis-Vo).

2.9.

Artikel 17 lid 1 van de Brussel Ibis-verordening is van toepassing wanneer voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden:

dat één van de contractanten een consument is die handelt in een kader dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd,
dat er daadwerkelijk een overeenkomst is gesloten tussen deze consument en een bedrijfs- of beroepsmatig handelende persoon, en
dat deze overeenkomst onder een van de in lid 1, onder a) tot en met c), van dat artikel 17 bedoelde categorieën valt.

2.10.

Tussen partijen is alleen in geschil of in deze zaak aan de eerste voorwaarde is voldaan, dus of [eiseres] aangemerkt kan worden als “consument” in de zin van deze bepaling. Over dit begrip heeft het HvJEU diverse arresten gewezen (laatstelijk HvJ EU 2 april 2020, AU/Reliantco, C-500/18), waarin het volgende is bepaald:

het begrip „consument” moet restrictief moet worden uitgelegd op basis van de positie die de betrokken persoon in een bepaalde overeenkomst inneemt in verband met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet op basis van de subjectieve situatie van die persoon,
alleen overeenkomsten die een individu los en onafhankelijk van enige bedrijfs- of beroepsmatige activiteit of doelstelling sluit met als enige doel te voldoen aan de eigen particuliere consumptiebehoeften, vallen onder de beschermende regeling van artikelen 17 tot en met 19 Brussel Ibis-Vo,
deze bijzondere bescherming is niet gerechtvaardigd wanneer een overeenkomst wordt gesloten omwille van een bedrijfs- of beroepsmatige activiteit; dat is niet anders wanneer deze activiteit voor de toekomst is gepland,
dit betekent dat deze regeling enkel van toepassing is indien de overeenkomst tussen de partijen is gesloten voor een niet bedrijfs- of beroepsmatig gebruik van het goed of de dienst in kwestie,
niet relevant is of de consument zich op een specifieke manier gedraagt,
bij financiële dienstverleningsovereenkomsten betekent dit dat niet relevant is wat de waarde is van de verrichte transacties, de omvang van de risico’s op financiële verliezen, de eventuele kennis of deskundigheid van een persoon op het gebied van financiële instrumenten of zijn actieve gedrag bij dergelijke transacties, noch of de consument een groot aantal transacties heeft verricht in een relatief kort tijdsbestek of dat hij grote bedragen in die transacties heeft geïnvesteerd,
evenmin is relevant of de betreffende persoon een „niet-professionele belegger” is in de zin van artikel 4 lid 1 onder 12 van de EU-Richtlijn MIFID I

2.11.

[eiseres] heeft aangevoerd dat zij:

mantelzorger is en zorg draagt voor haar twee kinderen,
werkzaam is in de relatief kleine onderneming van haar echtgenoot (een caravanstalling),
bij op de website van Hoch Capital terecht is gekomen door te klikken op een advertentie via sociale media over een bekende Nederlander die naar verluidt fortuin had gemaakt in cryptomunten met als kop: ‘ [naam] deed een enorme onthulling en de RTL Late Night Kijkcijfers schoten omhoog’;
wilde investeren in cryptomunten maar is gaan investeren in Credit For Difference producten (CFD’s);
met privévermogen op advies van Hoch Capital is gaan investeren in CFD’s;
niet beroeps- of bedrijfsmatig in complexe financiële hefboomproducten heeft gehandeld.

2.12.

Hoch Capital heeft hiertegenover gesteld dat:

de advocaat van [eiseres] zich in een brief van 7 oktober 2019 (productie 2 bij de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring) aldus heeft uitgelaten jegens [eiseres] :
[eiseres] in een bij Hoch Capital ingeleverd formulier van 13 februari 2019 (productie 3 bij de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring) heeft verklaard als professioneel belegger behandeld te willen worden (als bedoeld in EU-Richtlijn MIFID II

2.13.

Naar het oordeel van de rechtbank is vooralsnog, in kader van dit incident, voldoende komen vast te staan dat [eiseres] kan worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 17 Brussel Ibis-Vo. Daarvoor is het volgende redengevend:

[eiseres] is met Hoch Capital in contact gekomen door te responderen op een advertentie voor het beleggen in cryptomunten die was gericht op particulieren (producties 4 bij dagvaarding). De advertentie was geplaatst bij een artikel op sociale media over de grote winst bij het beleggen in cryptomunten en ook blijkens de tekst van dit artikel was het gericht op particulieren. [eiseres] heeft vervolgens haar persoonsgegevens ingevuld op de website van Bitcoin Revolution (productie 5 bij dagvaarding), waarna zij een bevestiging ontving van Hoch Capital dat er voor haar een beleggingsaccount was aangemaakt voor “financial trading in the different capital markets” (productie 6 bij dagvaarding). Waar [eiseres] op basis van deze advertentie het idee had om te gaan beleggen in cryptomunten, is zij uiteindelijk gaan beleggen in CFD’s. De aanvankelijke doelstelling, handel in cryptomunten, in combinatie met de wijze waarop [eiseres] met Hoch Capital in contact is gekomen, duidt niet op een beroepsmatige doelstelling om te gaan beleggen in complexe financiële producten.
Hoch Capital kon op basis van het door [eiseres] ingeleverde formulier (zie 2.12) weten dat [eiseres] medewerkster was bij een caravanstalling. Zij is gaan beleggen in CFD’s in de winterperiode waarin de caravanstalling gesloten was (par. 17 incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring). Haar functie en de timing van de contractsluiting duiden er eerder op dat het beleggen in CFD’s bedoeld was om deze winterperiode te overbruggen, dan op een doel om haar beroep te maken van het handelen in complexe financiële producten.
Hoch Capital heeft niet gesteld dat [eiseres] vóór of na afloop van het contract op enige wijze actief is geweest in het beleggen in (complexe) financiële producten.

2.14.

Uit de opmerking van de advocaat van [eiseres] in de hiervoor geciteerde brief waarop Hoch Capital zich in dit verband beroept, is geen andere informatie waaruit volgt dat [eiseres] toch geen consument was. Gezien de context van deze opmerking dan die niet zo worden uitgelegd dat daaruit een bedoeling spreekt van [eiseres] om beroepsmatig te gaan handelen in complexe financiële producten. Het begrip “side business” werd in die brief gebruikt om aan te geven dat sprake was van een bijverdienste, en dat dat doel niet in verhouding stond tot de door haar geleden aanzienlijke schade (€ 360.000,-).

2.15.

De verklaring in het formulier dat [eiseres] als professioneel belegger behandeld wilde worden (als bedoeld in Richtlijn MIFID II) is niet relevant bij de beoordeling of een natuurlijk persoon aangemerkt moet worden als consument in de zin van artikel 17 van de Brussel Ibis-Vo. Deze verordeningen hebben een verschillende draagwijdte en doelstellingen (vgl. HvJEU 3 oktober 2019, Petrúchova, C-208/18).

Bij de MIFID-II-Richtlijn gaat het (net als haar voorganger MIFID-I) onder meer om de bescherming van de belegger, terwijl het bij de Brussel Ibis-Vo gaat om het bepalen van de bevoegde rechter. Voor het zijn van een “professionele belegger” gelden ook andere voorwaarden dan voor het zijn van “consument”:

een „professionele belegger” is een belegger die als professionele cliënt wordt aangemerkt of op verzoek als professionele cliënt kan worden behandeld in de zin van bijlage II van Richtlijn MIFID-I (artikel 4 lid 1 Richtlijn MIFID-II). De toekenning van de hoedanigheid van “professionele cliënt” veronderstelt dat nagegaan is of de betrokkene voldoet aan ten minste twee van drie criteria, namelijk i) dat hij tijdens de vier voorafgaande kwartalen gemiddeld tien transacties van significante omvang per kwartaal heeft verricht, ii) dat de omvang van zijn portefeuille financiële instrumenten groter is dan € 500.000, en iii) dat hij gedurende ten minste een jaar een beroepsbezigheid heeft uitgeoefend in de financiële sector.
voor het zijn van “consument” is het objectieve doel van de overeenkomst voor de betrokkene doorslaggevend, namelijk of dat doel is beroeps- of bedrijfsmatig gebruik, dan wel consumptief gebruik. De aard en omvang van de verrichte transacties is daarbij niet van belang, evenmin als de omvang van de portefeuille. Het uitoefenen van een beroep in de financiële sector zou wel relevant kunnen zijn, maar Hoch Capital heeft niet gesteld dat dat bij [eiseres] het geval was (dat was ook niet aangevinkt op het formulier).

Feitelijk is dit formulier een onderbouwing van de stelling van [eiseres] in de zin dat uit de bij Hoch Capital bekende informatie niet blijkt dat [eiseres] aan (twee van) deze voorwaarden voldeed. Dit terwijl er voor Hoch Capital een plicht was om ook zelf in ieder geval enig onderzoek te doen. Uit de bij Hoch Capital bekende functie van [eiseres] , medewerkster bij de caravanstalling van haar echtgenoot, kon al worden afgeleid dat zij in ieder geval niet beroepsmatig in de financiële sector werkzaam was. Dit duidt veeleer op een particulier/consument. Ook aan de verdere voorwaarden voldeed [eiseres] niet. Desalniettemin heeft Hoch Capital [eiseres] als professionele belegger geaccepteerd.

De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding om, zoals Hoch Capital wil, een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJEU over de verhouding tussen de MIFID-II Richtlijn en de Brussel Ibis-Vo, omdat het antwoord op die vraag voldoende duidelijk volgt uit het hiervoor vermelde arrest van het HvJEU in de zaak Petrúchova.

2.16.

Op basis van de door beide partijen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er in het kader van dit incident van moet worden uitgegaan dat [eiseres] de overeenkomst met Hoch Capital sloot los van enig beroep of bedrijf en voor consumptieve doeleinden. Daarmee is zij een consument in zin van artikel 17 lid 1 Brussel Ibis-Vo.

2.17.

Dit betekent dat de forumkeuze voor de Cypriotische rechter waarop Hoch Capital zich beroept, die gesloten is vóór het ontstaan van het geschil tussen partijen, niet geldig is op grond van artikel 19 Brussel Ibis-Vo.

2.18.

Deze rechtbank is dan ook bevoegd om van het geschil kennis te nemen als rechter van de woonplaats van de consument. De incidentele vordering wordt dan ook afgewezen.

2.19.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.

3.De beoordeling in het incident strekkende tot een voorlopige voorziening

3.1.

In de dagvaarding heeft [eiseres] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd dat Hoch Capital bevolen wordt om alle geluidsopnamen tussen [eiseres] en (werknemers van) Hoch Capital in het geding te brengen dan wel aan [eiseres] te doen toekomen.

3.2.

Hoch Capital heeft daartegen verweer gevoerd.

3.3.

Daarop heeft [eiseres] haar vordering ingetrokken (tot nihil verminderd) bij haar akte vermindering eis van 8 april 2020. Vervolgens heeft Hoch Capital verzocht om [eiseres] te veroordelen in de kosten van het incident, omdat zij als in het ongelijk gestelde partij is aan te merken.

3.4.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de omstandigheid dat [eiseres] de incidentele procedure na kennisneming van het verweer van Hoch Capital niet wenste voort te zetten, dat [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, die in dit incident in de proceskosten moet worden veroordeeld.

4.De beslissing

De rechtbank

in het incident tot onbevoegdverklaring

4.1.

wijst het gevorderde af,

4.2.

veroordeelt Hoch Capital in de kosten van het incident, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 543,00,

in het incident strekkende tot een voorlopige voorziening

4.3.

verstaat dat op deze vordering niet meer hoeft te worden beslist,

4.4.

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, aan de zijde van Hoch Capital tot op heden begroot op € 543,00,

in de hoofdzaak

4.5.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
5 augustus 2020voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier. Het vonnis is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.^[4]