ECLI:NL:RBMNE:2020:2301

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/496271 / KG ZA 20-40

Vonnis in kort geding van 24 juni 2020

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

HOCH CAPITAL LTD,

gevestigd te Limassol, Cyprus,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P. Katz te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.P. Dol te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Hoch Capital en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het formulier strekkende tot het instellen van een rechtsmiddel tegen het op 24 januari 2020 verleende Europese bevel tot conservatoir bankbeslag op de voet van de EAPO-Vo^[1]

de beslissing van de voorzieningenrechter van 3 april 2020 waarbij Hoch Capital in de gelegenheid is gesteld op de voet van artikel 69 Rv om [gedaagde] bij exploot op te roepen. Bij dezelfde beslissing is bepaald dat vanwege de overheidsmaatregelen ter voorkoming van verspreiding van het coronavirus de procedure schriftelijk zal verlopen.
de dagvaarding
de conclusie van antwoord, tevens van eis in reconventie
de conclusie van repliek, tevens van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek, tevens van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 13 februari 2019 heeft [gedaagde] een overeenkomst gesloten met Hoch Capital (ook handelende onder de naam iTrader) strekkende tot het handelen in CFD’s (Contracts for Difference). In de voor dergelijke overeenkomsten door Hoch Capital gehanteerde algemene voorwaarden is onder meer het volgende beding opgenomen:

“39. Applicable law/jurisdiction

This agreement and all transactional relations between the client and the Company are governed by the laws of Cyprus and the competent court for the settlement of any dispute which may arise between them shall be the District Court of the district in which the Company’s headquarters are located.”

2.2.

In de periode tussen 13 februari 2019 en 28 februari 2019 verrichtte [gedaagde] in totaal 73 CFD-transacties. In 17 tranches stortte [gedaagde] een bedrag van € 365.250,00, waarvan € 347.226,59 werd verloren.

2.3.

Bij dagvaarding van 20 november 2019 heeft [gedaagde] een bodemprocedure aanhangig gemaakt bij deze rechtbank waarin zij onder meer heeft gevorderd dat Hoch Capital veroordeeld wordt om aan [gedaagde] de schade te vergoeden die zij wegens de oneerlijke handelspraktijken van Hoch Capital heeft geleden (een bedrag van € 347.226,59).

2.4.

Op 20 januari 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op verzoek van [gedaagde] een Europees bevel gegeven tot het leggen van conservatoir beslag (als bedoeld in de EAPO-Vo) op een bankrekening van Hoch Capital bij de Wirecard Bank AG te Duitsland (hierna: Wirecard), tot een bedrag van € 352.610,37,

3.Het geschil in conventie

3.1.

Hoch Capital vordert dat de voorzieningenrechter:

primair: het gegeven Europees bevel tot conservatoir beslag op de tegoeden van Hoch Capital bij Wirecard van 24 januari 2020 intrekt,
subsidiair:

o [gedaagde] beveelt om al het nodige te doen en niets na te laten om op de voet van artikel 27 van de Verordening Europees Bankbeslag te bewerkstelligen dat Wirecard het gedeelte boven het in het bevel bepaalde bedrag ("het teveel waarop beslag is gelegd") vrijgeeft,

o [gedaagde] beveelt om aan de raadsman van Hoch Capital een afschrift van het formulier als bedoeld in artikel 27 lid 2 van de Verordening Europees Bankbeslag, en een afschrift van het verzendbewijs te sturen,

o een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,

 primair en subsidiair: [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[gedaagde] vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter Hoch Capital beveelt om aan [gedaagde] inzage, afschrift, uittreksel (artikel 843a Rv) en/of kopie (artikel 15 AVG) te verschaffen van alle (uitwerkingen van) geluidsopnamen tussen (werknemers van) Hoch Capital en [gedaagde] , althans Hoch Capital beveelt om de bedoelde opnamen anderszins (digitaal) aan [gedaagde] ter beschikking te stellen, op straffe van de verbeurte van een dwangsom en met veroordeling in de kosten van het geding.

4.2.

Hoch Capital voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Hoch Capital heeft primair gevorderd dat de voorzieningenrechter het conservatoir bankbeslag intrekt op grond van artikel 33 van de EAPO-Vo, en wel in het bijzonder omdat:

niet aan de in de verordening gestelde voorwaarden of vereisten is voldaan,

de betekening of kennisgeving van de beslagstukken (het bevel tot conservatoir bankbeslag, de bankverklaring en de andere in artikel 28 lid 5 bedoelde stukken aan de schuldenaar niet is geschied binnen veertien dagen na het beslag op haar rekeningen,

de stukken waarvan overeenkomstig artikel 28 betekening of kennisgeving aan de schuldenaar is geschied, niet voldoen aan de taalvereisten in artikel 49 lid 1,

bedragen die het in het bevel bepaalde bedrag overschrijden niet overeenkomstig artikel 27 zijn vrijgegeven.

Ad a) niet voldaan aan voorwaarden verordening

5.2.

Hoch Capital heeft gesteld dat bij het onderhavige bankbeslag niet is voldaan aan de volgende voorwaarden:

de EAPO-Vo is niet van toepassing, omdat Wirecard, onder wie ten laste van Hoch Capital conservatoir beslag is gelegd, geen “bank” is in de zin van de Verordening (art. 4 sub 2 EAPO-Vo),

het gerecht dat het bevel tot conservatoir beslag heeft uitgevaardigd, is op grond van de tussen Hoch Capital en [gedaagde] gesloten overeenkomst daartoe niet bevoegd (art. 6 EAPO-Vo),

er bestaat geen dringende behoefte aan het bevel tot conservatoir beslag, aangezien er geen risico bestaat dat latere inning van de vordering onmogelijk wordt gemaakt of ernstig wordt bemoeilijkt (art. 7 lid 1 EAPO-Vo),

[gedaagde] heeft onvoldoende bewijsmateriaal verstrekt om het gerecht ervan te overtuigen dat haar vordering tegen Hoch Capital waarschijnlijk gegrond wordt verklaard (art. 7 lid 2 EAPO-Vo),

[gedaagde] had moeten worden verplicht zekerheid te stellen dan wel een hogere zekerheid te verstrekken dan die waartoe het gerecht heeft bevolen (art. 12 EAPO-Vo).

Ad 1) EAPO-Vo niet van toepassing?

5.3.

Onder de EAPO-Vo is sprake van een “bank”, indien voldaan is aan de vereisten van het zijn van een kredietinstelling in de zin van artikel 4 lid 1, onder 1 van Verordening (EU) nr. 575/2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (zie art. 4 onder 2 EAPO-Vo). Er moet dus sprake zijn van “een onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening”.

5.4.

Hoch Capital stelt dat Wirecard een internet payment service provider is die vergelijkbaar is met Adyen of Mollie, dat zij geen gelden aantrekt bij het publiek en geen kredieten verleent voor eigen rekening.

5.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Hoch Capital haar stelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.

Ten eerste heeft Wirecard in haar bankverklaring ten aanzien van het onderhavige beslag niet gesteld dat zij geen kredietinstelling is in de zin van de verordening. Zij heeft gewoon verklaard welke gelden staan op de rekening van Hoch Capital bij haar. Als Wirecard zichzelf niet als “bank” beschouwde in de zin van de EAPO-Vo had een andere handelwijze voor de hand gelegen.

Ten tweede staat op de website van Wirecard dat zij zich richt op zowel particulieren als bedrijven, dat zij doet aan private banking, en dat zij een full service bank is (productie Annex 5 van [gedaagde] ).

De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat Wirecard wel aan de vereisten van “bank” in de zin van de EAPO-Vo voldoet.

Ad 2) voorzieningenrechter rechtbank Midden-Nederland niet bevoegd?

5.6.

Volgens Hoch Capital was de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland niet bevoegd om het bevel tot conservatoir bankbeslag te geven, omdat tussen partijen een forumkeuze was overeengekomen voor de gerechten van Cyprus, en [gedaagde] niet voldeed aan de vereisten om aangemerkt te worden als “consument” in de zin van artikel 17 Brussel 1bis-Vo^[2].

5.7.

In de tussen partijen lopende bodemzaak (zaaknr./rolnr. C/16/496261/HA ZA 20-87) heeft de rechtbank bij vonnis van vandaag op het door Hoch Capital ook in de bodem opgeworpen bevoegdheidsincident beslist dat [gedaagde] wel aangemerkt moet worden als consument in voormelde zin en dat de rechtbank Midden-Nederland dus wel bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Daarmee staat ook de bevoegdheid vast van de voorzieningenrechter van die rechtbank ten aanzien van het geven van het bevel tot conservatoir bankbeslag (artikel 6 EAPO-Vo).

Ad 3) geen dringende behoefte aan conservatoir bankbeslag?

5.8.

Op grond van artikel 7 lid 1 EAPO-Vo moet de schuldeiser voldoende bewijsmateriaal verstrekken om het gerecht ervan te overtuigen dat er dringend behoefte bestaat aan een bewarende maatregel in de vorm van een bevel tot conservatoir beslag, gelet op het reële risico dat, zonder een dergelijke maatregel, de latere inning van de vordering van de schuldeiser jegens de schuldenaar onmogelijk wordt gemaakt of wordt bemoeilijkt.

5.9.

Hoch Capital heeft niet gesteld dat zij andere vermogensbestanddelen heeft - dan de bankrekening waarop het beslag is gelegd - waarop [gedaagde] zich later, bij een veroordelend vonnis, zou kunnen verhalen. Daarmee lijkt de beslagen bankrekening het enige vermogensbestanddeel te zijn waarop verhaal mogelijk is.

5.10.

Daarbij komt dat Wirecard kort na elkaar twee bankverklaringen heeft opgesteld:

op 12 februari 2020 heeft zij verklaard dat het beslag doel heeft getroffen tot een bedrag van bijna € 610.000,
op 14 februari 2020 heeft zij verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen, omdat de gelden zouden toebehoren aan zogenaamde ’eindgebruikers’.

Hoch Capital heeft de stelling van [gedaagde] niet weersproken dat deze herziening een gevolg is van het feit dat Hoch Capital contact heeft opgenomen met de bank om haar ervan op de hoogte te stellen dat de gelden op basis van gemaakte afspraken aan derden zouden toebehoren. De juistheid van deze laatste bankverklaring is onderdeel van discussie tussen [gedaagde] en Wirecard. In ieder geval geldt dat Hoch Capital door deze handelwijze toekomstig verhaal door [gedaagde] van haar vordering heeft bemoeilijkt. Daarmee is er een voldoende dringende behoefte aan een bevel tot conservatoir bankbeslag.

Ad 4) vordering niet ‘waarschijnlijk gegrond’?

5.11.

[gedaagde] heeft haar vorderingen op [gedaagde] voornamelijk gebaseerd op het leerstuk van oneerlijke handelspraktijken. Zij stelt onder meer dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan agressieve handelspraktijken, nu Hoch Capital in een periode van minder dan vier weken (11 februari tot 7 maart 2019) 106 keer gebeld is door Hoch Capital.

5.12.

De voorzieningenrechter constateert dat Hoch Capital de telefoonoproepen niet heeft betwist. Voor zover zij zich op het standpunt stelt dat deze niet ongewenst waren, maar bedoeld waren om invulling te geven aan de tot stand gekomen overeenkomsten tot handel in CFD’s, verklaart dit nog niet waarom er op 25 februari 2019 24 telefoonoproepen van de zijde van Hoch Capital hebben plaatsgevonden. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het in het kader van deze voorlopige voorziening voldoende waarschijnlijk dat de vordering van [gedaagde] wordt toegewezen op grond van agressieve handelspraktijken van de zijde van Hoch Capital.

Ad 5) niet voldaan aan de verplichting tot het stellen van zekerheid?

5.13.

Volgens Hoch Capital vormt de door [gedaagde] gestelde zekerheid (een garantiestelling afgegeven door een kleine eenmanszaak, een caravanopslag) niet de vereiste solide zekerheid waarop zij zich te allen tijde kan verhalen. Dat de eenmanszaak op dit moment voldoende liquide is om garant te staan, is volgens haar onvoldoende om aan te nemen dat zij dit bij het wijzen van het vonnis nog steeds kan.

5.14.

Op grond van artikel 12 EAPO-Vo is uitgangspunt dat de beslagrechter verlangt dat de schuldeiser zekerheid stelt ten belope van een bedrag dat volstaat om misbruik te voorkomen van de procedure waarin deze verordening voorziet en eventuele door de schuldenaar als gevolg van het bevel geleden schade te vergoeden. Dat heeft de voorzieningenrechter in het onderhavige geval ook gedaan en bepaald dat [gedaagde] voor een bedrag van 10% van de vordering zekerheid stelt. [gedaagde] heeft bij het vragen van het bevel aangegeven daartoe bereid te zijn in de vorm van een garantsstelling door de hiervoor bedoelde eenmanszaak. Daarbij heeft [gedaagde] ook aangevoerd dat banken geen bankgarantie afgeven voor een zaak als deze, waarbij een particulier procedeert. Door geen nadere voorwaarden aan de zekerheidstelling te verbinden heeft de voorzieningenrechter kennelijk deze vorm aanvaardbaar geacht op de voet van lid 3 van artikel 12 EAPO-Vo. Anders dan Hoch Capital kennelijk meent, heeft de voorzieningenrechter een discretionaire bevoegdheid bij het bepalen van de zekerheid: hij kan hij op basis van zijn nationale recht bepalen welke vorm van zekerheid aanvaardbaar is (art. 12 lid 3 EAPO-Vo). Verder geldt dat de voorzieningenrechter de mogelijkheid heeft om in het geheel geen zekerheid te stellen, zoals in het geval waarin de schuldeiser bijzonder overtuigend bewijs levert maar te weinig middelen heeft om zekerheid te stellen (considerans 18 EAPO-Vo). Daaruit volgt dat hij ook – in een geval als deze waarin [gedaagde] overtuigend bewijs heeft geleverd (zie 5.12) maar weinig mogelijkheden tot zekerheidstelling heeft - de mogelijkheid heeft om zekerheid te laten stellen in een lichtere vorm dan een borgsom, waarborg, bankgarantie of hypotheek.

5.15.

Voor zover Hoch Capital stelt dat de verstrekte zekerheidsstelling is vervallen, berust dit op een onjuiste lezing van de e-mail van de raadsman van [gedaagde] van 18 maart 2020, overgelegd door Hoch Capital als productie 5. Het begrip “vervallen” in die e-mail is bedoeld in die zin dat de zekerheid vervalt voor zover het beslag geen doel zou hebben getroffen, zoals de bank in haar tweede verklaring heeft verklaard. Die tweede bankverklaring wordt echter door [gedaagde] betwist, zodat de garantstelling vooralsnog geldt.

Tussenconclusie

5.16.

De conclusie van het voorgaande is dat niet geoordeeld kan worden dat het bevel tot het leggen van het onderhavige bankbeslag niet aan de voorwaarden van de EAPO-Vo voldoet, zodat voor intrekking op die grond geen plaats is.

Ad b) en c) betekening bankbeslag niet tijdig en niet in de juiste taal?

5.17.

Volgens Hoch Capital heeft [gedaagde] het beslag niet tijdig aan haar betekend. Het beslag bij Wirecard is op 7 februari 2020 gelegd, zodat op grond van artikel 33 lid 1 sub b EAPO-Vo betekening uiterlijk 14 dagen later, dus op 21 februari 2020 had moeten plaatsvinden. De betekening is echter feitelijk verricht op 3 maart 2020, dus 11 dagen te laat.

5.18.

[gedaagde] erkent dat de betekening te laat heeft plaatsgevonden, maar stelt dat het bevel tot intrekking van het conservatoir bankslag niet op die grond moet worden toegewezen, omdat zij de betekening alsnog heeft verricht binnen 14 dagen nadat zij ervan in kennis was gesteld dat Hoch Capital het onderhavige rechtsmiddel had ingesteld (art. 33 lid 3 EAPO-Vo).

5.19.

Hoch Capital op haar beurt stelt dat [gedaagde] geen beroep kan doen op deze bepaling, omdat zij niet heeft aangetoond dat zij al het nodige heeft gedaan om de oorspronkelijke betekening te laten verrichten (laatste alinea van lid 3).

5.20.

De voorzieningenrechter honoreert het beroep van [gedaagde] op artikel 33 lid 3 EAPO-Vo. [gedaagde] heeft wel het nodige gedaan om de oorspronkelijke betekening correct te laten verrichten. De vertraging in de betekening is vooral veroorzaakt doordat de bankverklaringen door [gedaagde] pas zijn ontvangen 19 dagen na het leggen van het beslag (op 26 februari 2020). Op grond van artikel 28 lid 2 EAPO-Vo geldt een betekeningstermijn van drie werkdagen na ontvangst van de verklaring. Dit betekent dat [gedaagde] uiterlijk op 2 maart 2020 tot betekening had moeten overgaan. Dat is een dag later is geworden, maar dat kan haar niet verweten worden, omdat de bankverklaringen ook nog in het Grieks moesten worden vertaald.

5.21.

De betekening van de beslagstukken op 3 maart en 9 april 2020 zijn vergezeld gaan van Griekse vertalingen, zodat de voorzieningenrechter het bezwaar van Hoch Capital ten aanzien van het niet voldoen aan de taalvereisten niet kan plaatsen.

Ad d) teveel beslagene ten onrechte niet vrijgegeven?

5.22.

Op grond van artikel 27 lid 2 EAPO-Vo moet een schuldeiser een verzoek tot vrijgave indienen van het teveel beslagene uiterlijk op de derde werkdag nadat hij een bankverklaring heeft ontvangen waaruit blijkt dat het bedrag waarop beslag is gelegd, te hoog is.

5.23.

In het onderhavige geval heeft de bank (uiteindelijk) verklaard dat het beslag geen doel heeft getroffen. Dit is de laatste stand van zaken, zodat de voorzieningenrechter daarvan uit moet gaan. Dat de bank zich wellicht ten opzichte van Hoch Capital toch op het standpunt stelt dat Hoch Capital niet kan beschikken over de bedragen die zijn vermeld in haar eerste verklaring, mogelijk omdat [gedaagde] die tweede verklaring betwist, is iets tussen de bank en Hoch Capital. Dat betekent dat de in artikel 27 lid 2 EAPO-Vo bedoelde situatie zich op dit moment niet voordoet.

Conclusie

5.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen gronden aanwezig zijn om tot intrekking van het bevel tot conservatoir bankbeslag over te gaan, zodat de primaire vordering zal worden afgewezen. Nu er geen bankverklaring is waaruit blijkt dat het bedrag waarop beslag gelegd is te hoog is, dienen ook de subsidiaire vorderingen te worden afgewezen.

5.25.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht € 304,00

- salaris advocaat
1.470,00

Totaal € 1.774,00

6.De beoordeling in reconventie

Ongeschikt voor kort geding?

6.1.

Hoch Capital stelt dat de reconventionele vorderingen ongeschikt zijn om te worden beoordeeld in kort geding, omdat daarbij diverse IPR-vraagstukken spelen.

6.2.

De voorzieningenrechter gaat daar niet in mee. De bevoegdheidsvraag moet al in het kader van de vorderingen in conventie beoordeeld worden, terwijl de vragen die rijzen rond het toepasselijke recht niet zodanig complex zijn dat deze zich niet lenen voor behandeling in kort geding.

Bevoegdheid

6.3.

Hoch Capital heeft op dezelfde gronden als in conventie de bevoegdheid betwist van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. De voorzieningenrechter wijst dat beroep op onbevoegdheid af, en verwijst daarvoor naar hetgeen onder 5.7 is overwogen.

Toepasselijk recht

6.4.

Hoch Capital heeft aangevoerd dat op basis van de tussen partijen geldende overeenkomst Cypriotisch recht van toepassing is op de reconventionele vorderingen.

6.5.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De reconventionele vorderingen strekken tot inzage en/of afschrift van bepaalde bescheiden teneinde deze bescheiden te kunnen gebruiken voor de tussen partijen lopende bodemprocedure. Daarmee zijn deze vorderingen van procesrechtelijke aard, en worden zij geregeerd door Nederlands recht (zie artikel 10:3 BW).

Spoedeisendheid

6.6.

Een vordering tot inzage en/of afgifte van stukken kan ook worden gedaan in een kort geding (Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6111). Wel kan het gegeven dat tussen partijen een bodemprocedure aanhangig is, een rol spelen bij de vraag of sprake is van het vereiste spoedeisende belang, en zal de kort gedingrechter zich in dat geval bij de inhoudelijke beoordeling van de vordering terughoudend dienen op te stellen en rekening moeten houden met de onomkeerbaarheid van de beslissing.

6.7.

[gedaagde] heeft in de bodemprocedure weliswaar eveneens een vordering tot inzage en/of afgifte van bescheiden ingesteld, maar deze vervolgens ingetrokken omdat zij naar aanleiding van het verweer van Hoch Capital tot het inzicht was gekomen dat een dergelijke vordering niet als voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv kan worden ingesteld. Dit betekent dat niet op korte termijn een beslissing op dit punt in de bodemprocedure kan worden verwacht. Het alsnog instellen van een 843a Rv-vordering in de bodemprocedure kan niet van [gedaagde] worden gevergd, nu dit tot verdere vertraging in de bodemprocedure zal leiden, terwijl van belang is om de gevraagde geluidsopnamen - die door Hoch Capital bij een derde zijn ondergebracht - op korte termijn veilig te stellen. Bovendien zal het beluisteren en uitwerken van de 106 geluidsopnamen tijd in beslag nemen, waarmee anders pas een aanvang zou kunnen worden gemaakt nadat in de bodemprocedure over een nieuwe 843a-vordering zou zijn beslist. Dat zou tot een onredelijke vertraging van die procedure leiden. [gedaagde] heeft dan ook een voldoende spoedeisend belang bij haar reconventionele vorderingen.

Inzage/afschrift bescheiden op grond van artikel 843a Rv

6.8.

Op basis van artikel 843a Rv kan een vordering tot inzage in of afschrift van bescheiden worden toegewezen als aan drie voorwaarden is voldaan:

1) een rechtmatig belang bij inzage of afschrift

2) van bepaalde bescheiden

3) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.

Ad 1) rechtmatig belang

6.9.

[gedaagde] heeft aangevoerd dat zij de geluidsopnamen nodig heeft om in de bodemprocedure haar stelling te bewijzen dat Hoch Capital zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, in het bijzonder agressieve handelspraktijken. [gedaagde] heeft gesteld dat Hoch Capital haar in een periode van vier weken 106 keer heeft gebeld en tijdens die telefoontjes veel druk op haar heeft uitgeoefend.

6.10.

Volgens Hoch Capital heeft [gedaagde] geen rechtmatig belang bij de geluidsopnamen omdat:

zij deze niet nodig heeft voor de bodemprocedure, omdat het bij oneerlijke handelspraktijken alleen kan gaan om handelingen voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst, en de meeste geluidsopnamen die [gedaagde] wil hebben, zijn gemaakt na de totstandkoming daarvan,
de geluidsopnames pas relevant zijn als in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat bewijslevering nodig is, en de bewijslast ten aanzien van de oneerlijkheid van de handelspraktijk rust op haarzelf,
[gedaagde] heeft toegegeven al over de geluidsopnamen te beschikken.

6.11.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De regeling van oneerlijke handelspraktijken in artikelen 6:193a e.v. BW strekt ter implementatie van de Europese Richtlijn oneerlijke handelspraktijken^[3]. In artikel 3 van die Richtlijn is bepaald dat de richtlijn van toepassing is op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product. Dat ook agressieve handelspraktijken van na de totstandkoming van de overeenkomst daaronder vallen, wordt onder meer bevestigd door de uitzondering die is vermeld in artikel 6:193i onder c BW: “tenzij, voor zover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven”.

6.12.

De bewijslast ten aanzien van de oneerlijkheid van een handelspraktijk rust in beginsel op de consument. Alleen voor zover het gaat om de materiële juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, is sprake van een omgekeerde bewijslast (artikel 6:193j BW). De omstandigheid dat de geluidsopnamen ook in het kader van een bewijsopdracht in de bodemprocedure verstrekt zouden kunnen worden, betekent niet dat [gedaagde] niet voordien al een rechtmatig belang heeft bij afschrift daarvan of inzage daarin. Zij zou ervoor kunnen kiezen om een transcriptie van de geluidsopnamen te maken en als productie in het geding te brengen, zodat een bewijsopdracht niet meer nodig is. Ook kunnen de geluidsopnamen voor [gedaagde] van belang zijn om haar rechtspositie te heroverwegen, voor het geval deze opnames haar standpunt niet ondersteunen.

6.13.

Dat [gedaagde] al over de geluidsopnamen zou beschikken, leidt Hoch Capital af uit de e-mail van 4 maart 2019 (productie 20 bij dagvaarding in de bodemprocedure) waarin [gedaagde] schrijft:
"I still have all the mails and have recorded a number of phone calls, so sufficient proof of theway in which you take money from people."Uit de context van deze e-mail blijkt echter dat deze zin bedoeld is om Hoch Capital onder druk te zetten om het geld terug te betalen dat [gedaagde] aan Hoch Capital heeft overgemaakt in verband de afgesloten CFD’s. Indien zij daadwerkelijk zou beschikken over geluidsopnamen, zou zij niet tot twee maal toe een vordering tot inzage of afgifte hebben hoeven in te stellen.

6.14.

Aan het vereiste van een rechtmatig belang is derhalve voldaan.

Ad 2) bepaalde bescheiden

6.15.

Onder “bescheiden” worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens (artikel 843a lid 1 Rv), zodat geluidsopnamen onder dit artikel vallen. [gedaagde] heeft de geluidsopnamen waarvan zij afschrift of inzage wil, voldoende concreet omschreven, zodat aan ook aan het tweede vereiste is voldaan.

Ad 3) rechtsbetrekking

6.16.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat Hoch Capital zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Zie hetgeen in conventie onder 5.12 is overwogen. Daarmee is ook aan het laatste vereiste voldaan.

Privacybelang

6.17.

Hoch Capital heeft aangevoerd dat de privacy van haar werknemers en van door haar gecontracteerde derden in de weg staat aan toewijzing van de vordering.

6.18.

De onderhavige geluidsopnamen zijn gemaakt in het kader van de zakelijke relatie tussen Hoch Capital (de door haar ingeschakelde werknemers dan wel derden) en [gedaagde] . De werknemers en ingeschakelde derden wisten dan wel moesten er rekening mee houden dat hun telefoongesprekken met [gedaagde] werden opgenomen. Gelet hierop weegt hun belang op privacy niet op tegen belang van [gedaagde] om haar standpunt in een gerechtelijke procedure te onderbouwen.

Dictum

6.19.

Hoch Capital heeft betoogd dat [gedaagde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat deze onduidelijk, en daarmee onvoldoende bepaald zijn.

6.20.

De voorzieningenrechter volgt Hoch Capital niet in dit betoog. De omstandigheid dat [gedaagde] in het dictum allerlei vormen van inzage en afschrift heeft opgenomen, maakt nog niet dat haar vordering onvoldoende bepaald is. Bovendien is het aan de voorzieningenrechter om zo nodig deze vorm te bepalen (artikel 843a lid 2 Rv). In haar conclusie van repliek in reconventie heeft [gedaagde] bovendien aangegeven dat het voldoende is, als haar een digitale kopie van de geluidsopnamen wordt verstrekt. De vordering zal dan ook in zoverre worden toegewezen.

6.21.

Anders dan Hoch Capital heeft gesteld, acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig om de termijn waarbinnen de kopie moet worden verstrekt, te verlengen. De vordering gaat enkel om het verstrekken van een kopie van het digitale bestand, niet om het uitwerken ervan in papieren vorm. Voor het geven van de kopie is twee weken voldoende.

6.22.

Om dezelfde reden zal de voorzieningenrechter aan de vordering ook niet de voorwaarde verbinden tot zekerheidstelling voor de door Hoch Capital te maken kosten.

6.23.

De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om tot matiging van de dwangsom over te gaan.

6.24.

Hoch Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- salaris advocaat
€ 980,00

Totaal € 980,00

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

wijst de vorderingen af,

7.2.

veroordeelt Hoch Capital in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.774,00,

in reconventie

7.3.

veroordeelt Hoch Capital om binnen 2 weken na betekening van dit vonnis aan [gedaagde] een digitale kopie te verstrekken van alle geluidsopnamen die zijn gemaakt van telefoongesprekken tussen Hoch Capital (werknemers en door haar ingeschakelde derden) en [gedaagde] ,

7.4.

veroordeelt Hoch Capital om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 7.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,

7.5.

veroordeelt Hoch Capital in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 980,00,

in conventie en reconventie

7.6.

veroordeelt Hoch Capital in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hoch Capital niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

7.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

7.8.

wijst het meer of anders gevorderde af .

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier. Het is in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2020.^[4]