ECLI:NL:RBMNE:2020:214

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

zaaknummer / rolnummer: C/16/493615 / KG ZA 19-768

Vonnis in kort geding van 21 januari 2020

in de zaak van

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

VRIJE UNIVERSITEIT BRUSSEL,

te Brussel, België,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

ABLYNX N.V.,

te Ghent-Zwijnaarde, België,

eiseressen,

advocaat mr. W.E. Pors te Den Haag,

tegen

[gedaagde] B.V.,

te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. P. Marcelis te Amsterdam.

Partijen zullen hierna VUB c.s. en [gedaagde] genoemd worden en eiseressen ook afzonderlijk VUB en Ablynx. De zaak is voor VUB c.s. inhoudelijk behandeld door mr. Pors voornoemd en mr. S.A. Lodder, advocaat te Den Haag en voor [gedaagde] door mr. Marcelis voornoemd en mr. J.M. Eck, advocaat te Amsterdam.

Aan deze procedure is door de rechtbank Den Haag het zaaknummer / rolnummer C/09/585600 / KG ZA 19-1241 toegekend.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 december 2019, met productie 1 tot en met 32;
de akte houdende overlegging producties van [gedaagde] , ingekomen ter griffie op 2 januari 2020, met productie 1 tot en met 13;
de conclusie van antwoord in kort geding, ingekomen ter griffie op 3 januari 2020;
de brief van 3 januari 2020 van VUB c.s., met productie 33 tot en met 40;
het proceskostenoverzicht van VUB c.s., ingekomen ter griffie op 6 januari 2020;
het proceskostenoverzicht van [gedaagde] , ingekomen ter griffie op 6 januari 2020;
de mondelinge behandeling van 7 januari 2020 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van VUB c.s. en [gedaagde] .

1.2.

Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Begin jaren ʼ90 hebben onderzoekers professor [A] en dr. [B] , in die tijd werkzaam aan de VUB, het bestaan ontdekt van “zware-keten antilichamen” die voorkomen bij kameelachtigen (zoals kamelen en lama’s) en die structurele en functionele bijzondere kenmerken bezitten. Deze zware-keten antilichamen bevatten twee zware ketens met elk 1 variabel domein (hierna: VHH) en twee constante domeinen. De nieuw ontdekte VHH-domeinen hebben de basis gevormd voor een nieuwe generatie van therapeutische antilichamen, die ‘Nanobodies’ zijn genoemd.

2.2.

VUB is houdster van de basis octrooifamilie voor de zware-keten antilichamen, de VHH’s, (hierna: de [octrooien] ). Tot de [octrooien] behoort onder andere EP 1 087 013 B1 (hierna: EP 013) voor
“Immunoglobulins devoid of light chains”. EP 013 is verleend op 7 januari 2009 op een aanvraag van 18 augustus 1993 en is vervallen per 18 augustus 2013. De andere [octrooien] zijn ook (uiterlijk) op 18 augustus 2013 vervallen.

2.3.

De conclusies van EP 013 luiden in de authentieke Engelse versie als volgt:

1. Process for the preparation of immunoglobulins or fragments thereof directed against determined antigens, comprising the steps of:

- cloning into vectors, especially into phages and more particularly filamentous bacteriophages, DNA or cDNA sequence obtained from lymphocytes of Camelids previously immunized with determined antigens, capable of producing an immunoglobulin, or a fragment thereof, said immunoglobulin comprising two heavy polypeptide chains, each heavy chain being capable of recognizing and binding an antigen, said immunoglobulin containing a variable (VHH) region and a constant region, said constant region being devoid of first constant domain CH1, wherein the immunoglobulin is devoid of polypeptide light chains,

- transforming prokaryotic cells with the above vectors in conditions allowing the production of the immunoglobulins or fragments thereof,

- selecting the appropriate immunoglobulins or fragments thereof by subjecting the transformed cells to antigen affinity selection,

- recovering the immunoglobulins or fragments thereof having the desired specificity.

2. Process according to claim 1, wherein the cloning vector is a plasmid or a eukaryotic virus and the transformed cell is a eukaryotic cell, especially a yeast cell, mammalian cell, plant cell or protozoan cell.

3. Process according to claim 1, wherein the cloning vector is a plasmid capable of expressing the immunoglobulin or fragment in the bacterial membrane.

4. Process according to claim 1, wherein the cloning vector is a plasmid capable of expressing the immunoglobulin or fragment as a secreted protein.

5. Process according to claim 1, with the proviso that the Camelid is not previously immunized with determined antigens.

6. An isolated nucleotide sequence encoding an immunoglobulin or a fragment thereof forming a determined antigen binding site, said immunoglobulin comprising two heavy polypeptide chains capable of recognizing and binding one or several antigens, said immunoglobulin containing a variable (VHH) region and a constant region, said constant region being devoid of a first domain (CH1), said immunoglobulin being devoid of light polypeptide chains, which fragment forms a determined antigen binding site.

7. An isolated nucleotide sequence according to claim 6, wherein the fragment comprises the VHH region of said immunoglobulin.

8. A recombinant vector comprising a nucleotide sequence according to any of claims 6 to 7.

9. Recombinant vector according to claim 8, which is a plasmid, a phage, a virus, a YAC, a cosmid.

10. Recombinant vector according to claim 9, wherein the phage is a bacteriophage.

11. Recombinant cell or organism modified by a vector according to any of claims 8 to 10.

12. Recombinant cell or organism according to claim 11, which is
E. coli, a yeast cell, a mammalian cell, an insect cell, a plant cell or a protozoan cell.

13. A cDNA library comprising nucleotide sequences according to any of claims 6 to 7, wherein said cDNA library is obtained by performing the following steps:

(a) treating a sample containing lymphoid cells from a healthy animal selected among the Camelids in order to separate the lymphoid cells;

(b) separating polyadenylated RNA from other nucleic acids and components of the cells;

(d) contacting the obtained cDNA with 5’ primers located in the promoter, leader or framework sequences of the VHH sequence of a heavy chain immunoglobulin, which primer contains a determined restriction site, and with 3’ primers located In the hinge, CH2, CH3, 3’ untranslated region or polyA tail;

(e) amplifying the DNA;

(f) cloning the amplified DNA in a vector; and

(g) recovering the obtained clones.

14. A cDNA library comprising nucleotide sequences according to any of claims 6 to 7, wherein said cDNA library is obtained by performing the following steps:

(a) treating a sample containing lymphoid cells from a healthy animal selected among the Camelids in order to separate the lymphoid cells;

(b) separating polyadenylated RNA from other nucleic adds and components of the cells;

(d) contacting the obtained cDNA with 5’ primers corresponding to mouse VH domain of four-chain immunoglobulins, which primer contains a determined restriction site, and with 3’ primers corresponding to the N-terminal part of a CH2 domain containing a
Kpnl site;

(e) amplifying the DNA;

(f) cloning the amplified DNA in a vector; and

(g) recovering the obtained clones.

15. The cDNA library according to any of claims 13 to 14, wherein the lymphoid cells of step (a) are obtained from an animal previously immunized against a determined antigen and the clones recovered in step (g) encode polypeptide chains having a preselected specificity for the antigen used for immunization.

16. The cDNA library according to any of claims 13 to 15, wherein said lymphoid cells are selected from the group consisting of peripheral lymphocytes, spleen cells, lymph nodes, and other lymphoid tissue.

17. The cDNA library according to any of claims 13 to 16, wherein in step (d) said restriction site is an
Xhol site.

18. The cDNA library according to any of claims 13 to 16, wherein in step (f) said vector is a bluescript™ vector.

19. The cDNA library according to any of claims 13 to 18, wherein the amplification of the cDNA is not performed prior to the cloning of the cDNA.

2.4.

Begin 1997 heeft VUB aan Unilever Nederland B.V. (hierna: Unilever) een exclusieve wereldwijde licentie verleend voor de exploitatie van de [octrooien] , beperkt tot de bij de licentie bepaalde ‘Gereserveerde Sector’, met het recht tot sublicentie. Tussen Ablynx enerzijds en Unilever anderzijds is in Nederland geprocedeerd over de uitleg van die licentie-overeenkomst en met name over de uitleg van de Gereserveerde Sector, wat heeft geleid tot het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 7 juni 2016^[1], welk arrest in cassatie is bekrachtigd. Tussen VUB c.s. en Unilever zijn op dit moment in België, Engeland en Nederland procedures aanhangig die samenhangen met dat geschil.

2.5.

VUB heeft in 1997-1998 met betrekking tot de [octrooien] aan het Vlaams Interuniversitair Instituut voor Biotechnologie (hierna: VIB) een exclusieve wereldwijde licentie verstrekt voor therapeutische en diagnostische toepassingen (medische toepassingen), met het recht tot sublicentie.

2.6.

VIB is een van de initiatiefnemers geweest voor de oprichting van Ablynx in 2001. Ablynx is sinds 2007 een beursgenoteerd biofarmaceutisch bedrijf, dat in 2018 is overgenomen door Sanofi. VIB heeft in november 2001 aan Ablynx een sublicentie verstrekt voor de [octrooien] , met het doel om via Ablynx de Nanobody technologie te kunnen exploiteren voor medische toepassingen.

2.7.

[gedaagde] is in 2010 opgericht en is een zogeheten serviceonderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en produceren van VHH’s voor andere ondernemingen op het gebied van medische producten, farmaceutische processen en voeding. Blijkens het handelsregister zijn haar bedrijfsactiviteiten: “
ontwikkeling en verkoop van gefunctionaliseerde llama antilichamen voor research en diagnostiek”. Professor [C] (hierna: [C] ) is één van de medeoprichters van [gedaagde] . [C] is emeritus hoogleraar toegepaste celbiologie aan de Universiteit Utrecht en onlangs afgetreden als directeur van [gedaagde] . Hij is van 2004 tot en met 2010 (betaald) adviseur van Ablynx geweest op het gebied van VHH’s / Nanobodies. Daarnaast is [C] in het verleden ruim 30 jaar werkzaam geweest bij Unilever.

2.8.

In november 2012 zijn Ablynx en [gedaagde] een Confidential Disclosure Agreement aangegaan. Daarin is - onder meer - opgenomen:

BACKGROUND

Ablynx possesses valuable proprietary information, know-how, experience and expertise which it believes to be confidential relating to therapeutic proteins derived from heavy chain antibodies (called "'Nanobodies®"), the generation, formatting, development and production thereof, as well as uses and applications thereof ("Ablynx Expertise").

[gedaagde] possesses proprietary information, know-how, experience and expertise which it believes to be confidential relating to the use of Nanobodies in the field of molecular medical imaging and specific molecular targets (" [gedaagde] Expertise").

Ablynx and [gedaagde] wish to enter into discussions regarding the [gedaagde] know how on use of Nanobodies for molecular imaging, [gedaagde] molecular target portfolio and potential interest of Ablynx for joined research and/or collaboration in the field of medical molecular imaging ("Purpose"). In order to facilitate those discussions and the Purpose each party is willing to disclose its respective information, know-how, experience and expertise to the other party on the terms and conditions set out in this Agreement.

2.9.

Over en weer zijn er tussen Ablynx en [gedaagde] bezoeken geweest, waarbij [gedaagde] presentaties heeft gegeven aan Ablynx over haar werkzaamheden.

2.10.

In een e-mail van 4 maart 2013 heeft [C] namens [gedaagde] aan de heer [D] van Ablynx - onder meer - het volgende gemeld:

Inderdaad heb ik de Press releases gezien. Ik stel voor onze TC de week daarop te houden. In principe kan ik elke morgen van die week vanaf 09.00 bereikt worden (…).

Wel heb ik een dringende vraag. Zoals we op onze vorige TC besproken hebben, is het verder ontwikkelen door [gedaagde] van Ablynx anti EGFR nanobody 7D12 accoord. We willen dat graag zo snel mogelijk aanpakken, omdat er van een drietal zijden belangstelling getoond is voor deze nanobody. Allereerst voor tong en keelkanker door LUMC, daarvoor wordt 7D12 gefunctionaliseerd met nlR dyes, dan is er belangstelling van [E] , je welbekend van eerdere samenwerking op dit gebied, hij wil labelen met een radioactief isotoop en tenslotte Dr [F] (Radboud Nijmegen), eveneens bekend bij jou omdat hij met jullie gepraat heeft over een aantal VHHs die hij tegen eiwitten die indicatief zijn voor hersentumoren gemaakt heeft. Hier willen we kijken naar translocatie van 7D12-antiTfR naar de hersenen.

Graag zou ik van (jou via mail) nogmaals het groene licht willen hebben om 7D12 voor deze toepassingen verder te ontwikkelen. Als we dit kunnen doen dan zal wellicht een van deze routes zo interessant blijken te zijn dat we ook voor imaging van dit ondersteuning kunnen krijgen van KWF voor de ontwikkeling van die toepassing tot fase 0, iets dat ook voor Ablynx van belang is.

2.11.

In en omstreeks 2014 hebben Ablynx en [gedaagde] gesprekken gevoerd over een deelneming van Ablynx in (de aandelen van) [gedaagde] . In dat kader heeft [C] op 12 mei 2014 namens [gedaagde] aan de heer [G] van Ablynx (hierna: [G] ) - onder meer - het volgende gemaild^[2]:

Allereerst mijn dank voor het goede gesprek van jl vrijdag. I[k] denk dat vrijwel alle aspecten aan de orde gekomen zijn, maar voor de goed[e] orde som ik ze hieron[d]er nog even op:

a. Business Plan [gedaagde] doorgenomen met nadruk op relatie met BAC, de fase nul trials en het unieke van [gedaagde] tags;

b. Terugverdien model van GMP geproduceerde VHH/nanobodies besproken. Gezien de kennis van gisten en ferme[nt]atieprocessen met deze gisten zal [gedaagde] per 20 liter run voldoende functionaliseerde VHH maken voor 4-5 tphase 0 trials. De productiekosten [worden] (behalve de labeling) geheel betaald door de oorspronkelijke opdrachtgever. Dat betekent dat [gedaagde] 3-4 keer voor K€ 60-100 / phase 0 trial aan andere UMC kan verkopen, terwijl de kosten van functionalisatie onder GMP omstandigheiden en de zuivering daarvan niet meer dan K€ 10-15 zullen bedragen, derhalve per GMP geproduceerd VHH ongeveer een winst van 3-4 * {K€ 40-K€60}. Indien alle 9 VHH gemaakt zouden worden moet dit bedrag dus vanaf 2018 met 9 vermenigvuldigd worden;

c. Er is twijfel aan de Research markt voor VHH. Inderdaad zijn de cijfers tot nu toe teleurstellend, maar er wordt hard gewerkt aan VHH in combinatie met microfluidics (zie bijgevoegde publicatie), VHH voor digital pathology (die info kan nog niet gegeven worden ivm met Philips en VHH voor MRI en spierziekten en MRI geleide biopsies[)]. Daar en boven komt dus de ontwikkeling van FACS analysen mbv. VHH samen met de BAC;

d. Ablynx heeft interesse in nanobodies geselecteerd door [gedaagde] die aanvullend zijn op haar eigen verzameling nanobodies;

e. Ablynx heeft interesse wat [gedaagde] met chimeren gedaan heeft, in het bijzonder het opruimen van virusdeeltjes mbv. anti EGRF gekoppeld aan HIV en/of HBV (maar bruikbaar ook bruikbaar voor andere zaken op te ruimen);

f. [gedaagde] geeft aan dat ook als Ablynx [gedaagde] niet wil overnemen, er meerdere mogelijkheden tot samenwerking kunnen zijn, te weten contract research als Ablynx nieuwe nanobodies wil isoleren en gebruik van voor therapie niet geschikte nanobodies door [gedaagde] als Research en lmaging moleculen (zie bijgevoegde lijst wat ooit met [D] en [I] is doorgepraat). Ook zou samengewerkt kunnen worden om de efficacy van nanobodies mbv imaging technieken te bepalen.

2.12.

[G] heeft op 12 mei 2014 in reactie aan [C] - onder meer - het volgende gemaild:

Ik ben nog bezig met de verdere evaluatie van [gedaagde] , maar jammer genoeg ben ik op dit moment met zoveel zaken tegelijk bezig dat ik niet zo snel vooruit raak als ik zou willen. Een van de zaken die ik momenteel aan het bekijken ben, is de mogelijke therapeutische toepassing van Nanobodies van [gedaagde] . Ik heb eens alle targets bij elkaar gezet in een overzichtstabel (zie bijlage). Zou je me kunnen laten weten welke volledig eigendom zijn van [gedaagde] , en voor welke we met UU zouden moeten gaan praten voor therapeutische toepassingen? Een simpele kleurcode of zo is voldoende.

In de bijlage bij deze e-mail is het volgende opgenomen:

2.13.

In verband met de in 2.4 beschreven geschillen tussen Ablynx en (onder meer) Unilever, heeft op 19 februari 2019 een voorlopig getuigenverhoor van [C] plaatsgevonden bij de Rechtbank Den Haag.

2.14.

VUB c.s. heeft bij verzoekschrift van 15 mei 2019 bij de voorzieningenrechter van de onderhavige rechtbank verlof verzocht tot het treffen van voorlopige maatregelen ter bescherming van bewijs (conservatoir bewijsbeslag en een gedetailleerde beschrijving) op grond van de artikelen 1019b tot en met 1019d Rv^[3]jegens [gedaagde] en [C] . Naar aanleiding van vragen van de voorzieningenrechter, heeft VUB c.s. ervoor gekozen om op 1 juli 2019 een aangepaste versie van het verzoekschrift in te dienen. De voorzieningenrechter heeft het verlof verleend bij beschikking van 6 augustus 2019 voor wat betreft het leggen van bewijsbeslag onder [gedaagde] . Beslaglegging onder [C] persoonlijk is door de voorzieningenrechter afgewezen. In de beschikking is de artikel 1019i Rv termijn bepaald op zes maanden, zodat de termijn op 6 februari 2020 verloopt.

2.15.

De deurwaarder, geassisteerd door een octrooigemachtigde en twee IT-deskundigen, heeft op 16 september 2019 bewijsbeslag gelegd onder [gedaagde] op haar adressen in [vestigingsplaats] . Daarnaast heeft de deurwaarder bij [C] thuis bewijsbeslag onder [gedaagde] gelegd, omdat de deurwaarder aanwijzingen had dat zich daar ook bescheiden van [gedaagde] bevonden. Van dit beslag heeft de deurwaarder proces-verbaal opgemaakt. Een beknopte versie van het proces-verbaal is aan VUB c.s. betekend en een gedetailleerd proces-verbaal aan [gedaagde] .

2.16.

De deurwaarder is tot 4 november 2019 doende geweest met de selectie van de in beslag te nemen digitale bestanden die op 16 en 17 september 2019 bij [gedaagde] waren gekopieerd. Vervolgens heeft de deurwaarder na correspondentie met [gedaagde] over die selectie in een brief van 10 december 2019 aan [gedaagde] laten weten welke bescheiden onder het beslag vallen.

2.17.

Op 16 december 2019 heeft VUB c.s. [gedaagde] gedagvaard in een bodemprocedure (hierna: de 843a Rv-bodemprocedure). Het petitum van de dagvaarding in de 843a Rv-bodemprocedure is vrijwel gelijkluidend aan het petitum van de onderhavige dagvaarding in kort geding, in de zin dat in die procedure (uitsluitend) dezelfde exhibitie is gevorderd.

3.Het geschil

3.1.

VUB c.s. vordert samengevat - afgifte door [gedaagde] aan VUB c.s. van de in bewaring afgegeven digitale kopieën van de papieren bescheiden en digitale data en het gedetailleerde proces-verbaal van beslaglegging, versterkt met een dwangsom en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.

3.2.

Ter onderbouwing van haar (neven)vorderingen stelt VUB c.s. - verkort weergegeven - dat zij toegang tot het inbeslaggenomen bewijs nodig heeft om in een bodemprocedure aan te kunnen tonen dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de [octrooien] en een schadevergoedings- en/of moratoriumvordering te kunnen vorderen ter herstel van de schade aan de marktpositie van Ablynx. Volgens VUB c.s. heeft zij recht op afgifte van / inzage in het bewijs op grond van artikel 1019a Rv jo 843a Rv, aangezien voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de [octrooien] en eveneens aan de overige vereisten is voldaan. Subsidiair baseert VUB c.s. haar vorderingen op artikel 22 Rv Pro.

3.3.

[gedaagde] voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

De voorzieningenrechter stelt ambtshalve vast dat zij op grond van artikel 4 lid 1 Brussel Pro I bis-Vo^[4]internationaal bevoegd is tot kennisname van de vorderingen van VUB c.s. tegen [gedaagde] aangezien [gedaagde] in Nederland is gevestigd. De (internationale en relatieve) bevoegdheid is overigens niet bestreden.

De vorderingen van Ablynx

4.2.

De gevorderde exhibitie moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 843a Rv jo artikel 1019a Rv, waarbij het volgende geldt. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben. Ten tweede moet de vordering “bepaalde bescheiden of ander bewijsmateriaal” betreffen waarover ten derde de verweerder daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop het bewijsmateriaal ziet, waarbij in artikel 1019a lid 1 Rv is bepaald dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een dergelijke rechtsbetrekking. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, wijst de rechter ingevolge lid 3 van artikel 1019a Rv desondanks de vordering af indien de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd.

4.3.

Naar voorlopig oordeel is in de zaak tussen Ablynx en [gedaagde] niet voldaan aan het vierde vereiste, nu voorshands geen sprake is van een rechtsbetrekking tussen Ablynx en [gedaagde] . De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.4.

Ablynx stelt dat aannemelijk is geworden dat [gedaagde] inbreuk heeft gemaakt op de [octrooien] , zoals vallend onder de sublicentie van Ablynx, vanaf de datum van oprichting van [gedaagde] in 2010 tot aan het einde van de looptijd van onder andere EP 013 op 8 augustus 2013. Volgens Ablynx heeft [C] tijdens het voorlopig getuigenverhoor (zie 2.13), verklaard dat [gedaagde] in 2011 al in staat was om kameelachtige antilichamen te ontwikkelen, door lama’s te immuniseren met C.difficile. Na de immunisatie zijn de antilichamen uit het bloed van de lama’s verkregen, waarna hiervan bibliotheken zijn gebouwd die zijn gescreend op bindend vermogen (aan antigenen) en vervolgens zijn geleverd aan de onderneming VHsquared Ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VHsquared). VHsquared heeft hiermee werkzaamheden uitgevoerd om antilichamen tegen C.difficile te creëren, geschikt voor medische toepassingen. Daarnaast heeft VHsquared volgens Ablynx getracht antilichamen te ontwikkelen die werkzaam zijn tegen TNF (veroorzaker van de ziekte van Crohn). De werkzaamheden hiervoor zijn uitbesteed aan [gedaagde] , dat hiertoe in 2012 lama’s immuniseerde. De daaruit resulterende bibliotheken van antilichamen zijn eind 2012 / begin 2013 beschikbaar gekomen. Met al deze handelingen heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op EP 013 gedurende de looptijd van het octrooi, zo stelt Ablynx. Daarnaast bestaat het vermoeden dat [gedaagde] ook voor andere indicaties VHH’s heeft ontwikkeld en/of op de [octrooien] inbreukmakende handelingen heeft verricht. Hiermee kan [gedaagde] een onrechtmatige voorsprong hebben verkregen op de markt voor de producten die daarmee door [gedaagde] en haar opdrachtgevers zijn ontwikkeld, aldus Ablynx.

4.5.

De door Ablynx in de onderhavige procedure gestelde rechtsbetrekking bestaat derhalve uit een schadevergoedingsvordering van Ablynx jegens [gedaagde] op basis van de volgens Ablynx door [gedaagde] gepleegde octrooi-inbreuk in de periode tussen haar oprichting in 2010 en het verval van de [octrooien] op 18 augustus 2013.

4.6.

Met betrekking tot deze schadevergoedingsvordering beroept [gedaagde] zich op verjaring, omdat Ablynx al vanaf (in ieder geval) 12 mei 2014 op de hoogte was van de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde] , waarvan zij nu stelt dat [gedaagde] daarmee inbreuk maakt. [gedaagde] wijst in dat verband - onder meer - op de e-mailwisseling tussen haar en Ablynx van die datum en de daarbij behorende bijlage (zie onder 2.11 en 2.12). Ablynx heeft in de bijlage bij haar e-mail een overzicht gevoegd van de volgens Ablynx op dat moment door [gedaagde] ontwikkelde VHH’s en in de e-mail (bij monde van [G] ) gemeld dat zij dit overzicht ter controle aan [gedaagde] toezond in het kader van gesprekken over een deelneming van Ablynx in (de aandelen van) [gedaagde] . In die bijlage wordt ook de tegen C.difficile en TNFα werkzame VHH’s vermeld.

4.7.

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro geldt een verjaringstermijn van 5 jaar vanaf de datum van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Ablynx heeft het beroep op verjaring van [gedaagde] niet betwist. Zij heeft evenmin de uit de e-mailwisseling van 12 mei 2014 blijkende bekendheid van Ablynx met [gedaagde] ’s activiteiten ten aanzien van TNFα (vergelijk de bijlage onder 2.12, eerste kolom) en C.difficile (vergelijk wederom de bijlage onder 2.12, derde kolom: toxin A C. diff en toxin B C. diff) op feitelijke gronden bestreden. Gelet daarop dient Ablynx voorshands bekend geacht te worden met de nu gestelde inbreukmakende handelingen van [gedaagde] vanaf - in ieder geval - 12 mei 2014. Dat betekent voorshands dat de door Ablynx gestelde schadevergoedingsvordering op 12 mei 2019 is verjaard, nu gesteld noch gebleken is dat Ablynx stuitingshandelingen heeft verricht. Dientengevolge ontbreekt de rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv jo 1019a Rv.

4.8.

Het verzoek van Ablynx aan de voorzieningenrechter om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid tot toepassing van artikel 22 Rv Pro wordt ook niet gehonoreerd.

4.9.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen voor zover deze zijn ingesteld door Ablynx, zullen worden afgewezen.

De vorderingen van VUB

Spoedeisend belang

4.10.

Voor het afgeven van een voorlopige voorziening in kort geding geldt als algemene eis dat er een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening moet zijn. Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bij de door VUB gevorderde exhibitie betwist. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.11.

VUB heeft bij dagvaarding gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde exhibitie, omdat de bij het bewijsbeslag bepaalde 1019i Rv termijn van zes maanden op 6 februari 2020 verloopt. Voor die tijd zou inzage in het beslagen bewijs nodig zijn ter voorkoming van verval van het beslag. Daarop heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord verklaard dat zij geen vervallenverklaring als bedoeld in 1019i lid 1 Rv zal indienen tot zes maanden nadat de inzage is toegewezen of onherroepelijk is afgewezen in de hangende bodemprocedure waarin VUB c.s. inzage vordert (vergelijk onder 2.17). Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat zij bereid is aan die toezegging een boetebeding te verbinden. Desgevraagd heeft VUB gezegd dat deze verklaring onvoldoende is om de spoedeisendheid aan haar vordering te ontnemen, omdat er nog geen jurisprudentie is over een dergelijke verklaring. Zij heeft daarbij echter niet uiteengezet waarom een dergelijke verklaring haar onvoldoende zekerheid zou bieden dat [gedaagde] het bewijsbeslag niet voortijdig met succes kan laten vervallen. Zonder die nadere motivering ziet de voorzieningenrechter niet in dat het spoedeisend belang van VUB nog steeds gelegen is in het verlopen van de 1019i Rv termijn.

4.12.

VUB heeft ter zitting voorts betoogd dat spoedeisendheid inherent is aan een exhibitievordering in kort geding die erop ziet een bewijspositie inzake de aanwezigheid van inbreuk (op, naar de voorzieningenrechter begrijpt, intellectuele eigendomsrechten) te versterken of vast te stellen. VUB wijst daarbij op jurisprudentie van het Haagse gerechtshof in de zaken Dow/Organik^[5]en Deurwaarders/Staat der Nederlanden^[6]. De voorzieningenrechter leest in die arresten echter geen overweging met de strekking dat een exhibitievordering altijd de in kort geding vereiste spoedeisendheid bezit. In die zaken wilde de verzoeker een vordering tot staking van een voortdurend onrechtmatig handelen instellen, dan wel een vordering instellen tot intrekking van een gunningsbeslissing in een aanbesteding. Het belang bij dergelijke ‘achterliggende’ vorderingen is vaak spoedeisend en het doel van de gevorderde exhibitie is in die arresten - vanzelfsprekend - ook in de beoordeling betrokken. De voorzieningenrechter zal ook in deze zaak het door VUB gestelde doel van de exhibitie als omstandigheid betrekken bij de beoordeling van het (spoedeisend) belang.

Schadevergoeding (in geld)

4.13.

Ten aanzien van de door VUB aangekondigde schadevergoedingsvordering in geld in een bodemprocedure, ziet de voorzieningenrechter, bij gebreke van een motivering daarvan, voorshands niet in waarom VUB de uitkomst van de door haar ingestelde 843a Rv-bodemprocedure (zie onder 2.17) niet kan afwachten. In zoverre ontbreekt derhalve een spoedeisend belang en komen de vorderingen van VUB niet voor toewijzing in aanmerking.

Schadevergoeding in natura (moratorium-vordering)

4.14.

VUB betoogt dat zij niet alleen voornemens is een schadevergoedingsvordering in geld in te stellen, maar dat zij mogelijk ook een moratorium wil vorderen, waarmee zij het oog heeft op een tijdelijk verbod om producten op de markt te brengen. Met een moratorium wordt beoogd te voorkomen dat een inbreukmaker zich onrechtmatig een marktaandeel kan verwerven, dat hij niet had kunnen verwerven als de inbreuk niet was gemaakt en hij pas later de markt had kunnen betreden. De schade die VUB leidt door de gestelde inbreuk op EP 013 zou op deze wijze anders dan in geld kunnen worden vergoed. Haar spoedeisend belang zou gelegen zijn in die moratorium-vordering, aldus VUB.

4.15.

Schadevergoeding in de vorm van een moratorium is slechts zinvol indien die maatregel tijdig wordt opgelegd. Een belang bij het kunnen vorderen van een dergelijke maatregel kan derhalve spoedeisend zijn.

Belangenafweging

4.16.

Het belang dat VUB heeft bij exhibitie van bescheiden om daarna een moratorium te kunnen vorderen, is - afgewogen tegen de belangen van [gedaagde] om niet reeds voorafgaand aan een beslissing ten gronde in dit geschil over te moeten gaan tot exhibitie van bedrijfsvertrouwelijke documenten - onvoldoende van gewicht voor toewijzing van die maatregel. Daartoe is het volgende redengevend.

4.17.

De kans dat een vordering van VUB tot het instellen van een moratorium als vorm van schadevergoeding anders dan in geld (in de zin van artikel 6:103 BW Pro) jegens [gedaagde] zal worden toegewezen, acht de voorzieningenrechter voorshands klein. VUB heeft in deze kort geding procedure ‘bloot’ gesteld dat zij recht heeft op schadevergoeding. Zij heeft niet uitgelegd waaruit haar schade bestaat. VUB is een universiteit. Zij verhandelt zelf geen producten die met gebruikmaking van de [octrooien] zijn ontwikkeld en zal dat ook niet gaan doen. VUB heeft exclusieve licenties aan VIB gegeven voor de exploitatie van de [octrooien] , zodat zij mogelijk royalty-inkomsten heeft gemist indien [gedaagde] inderdaad zonder een voldoende sublicentie, handelingen zou hebben verricht die onder de beschermingsomvang van EP 013 of de overige [octrooien] vallen ( [gedaagde] betwist dat). [gedaagde] voert met name onderzoekswerkzaamheden uit voor derden, zij brengt niet zelf producten op de markt. Waarom een moratorium ter voorkoming van een concurrentievoorsprong bij een marktintroductie een geschikte vorm is om gederfde royalty-inkomsten van VUB door deze inbreuken te vergoeden, ziet de voorzieningenrechter dan ook niet in.

4.18.

Een moratorium is ook niet een heel gangbare vorm van schadevergoeding in het Nederlandse recht. VUB wijst op het arrest van het gerechtshof Den Haag^[7]in de zaak die Ablynx tegen Unilever c.s. voerde over hetzelfde octrooi (EP 013). In die zaak is beslist dat Ablynx een belang had bij de door haar gevraagde verklaring voor recht, om daarmee schadevergoeding in natura te kunnen vorderen. Dat betekent echter nog niet dat een moratorium in alle gevallen waarin sprake is van een vervallen octrooi een geschikte vorm is van schadevergoeding. Zo heeft het gerechtshof Den Haag in de zaak Glaxo/Pharmachemie^[8]juist overwogen dat een moratorium al snel een disproportionele vorm van schadevergoeding kan worden. Voorshands is de kans op toewijzing van een moratorium jegens VUB dan ook niet zo groot.

4.19.

Ter zitting heeft VUB nog bepleit dat het haar met name te doen is om een moratorium jegens afnemers/opdrachtgevers van [gedaagde] te kunnen vorderen. De exhibitie zou er onder andere toe dienen om te kunnen onderbouwen wie die afnemers/opdrachtgevers zijn en met welke VHH’s zij producten ontwikkelen. Daarmee beoogt zij met haar exhibitievordering inzage in bescheiden van [gedaagde] te verkrijgen, waarbij [gedaagde] als derde partij is aan te merken ten aanzien van de voor exhibitie vereiste rechtsbetrekking^[9](vergelijk r.o. 4.2). VUB heeft het in deze procedure gelaten bij de stelling dat de rechtsbetrekking octrooi-inbreuk is. De voorzieningenrechter neemt aan dat dat dan ook de rechtsbetrekking ten opzichte van de voornoemde afnemers/opdrachtgevers vormt. In de dagvaarding ontbreekt echter iedere motivering van de voorbehouden handelingen die de vermoedde afnemers/opdrachtgevers van [gedaagde] hebben verricht. Op dit punt heeft VUB dan ook niet aan haar stelplicht voldaan. Dat aan alle vereisten voor een recht op schadevergoeding door die afnemers/opdrachtgevers is voldaan, is ook niet gesteld. De door [gedaagde] gevoerde verweren, zoals het verjaringsverweer, het verweer dat [gedaagde] toestemming had van Ablynx en de betwisting dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 70 lid 4 ROW Pro (weten of behoren te weten van de inbreuk), zouden ook door deze partijen, die in dit kort geding niet zijn betrokken, aangevoerd kunnen worden. Van een redelijk vermoeden dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen VUB en afnemers/opdrachtgevers van [gedaagde] is vooralsnog dan ook geen sprake.

4.20.

Voorts is van belang dat onder [gedaagde] bijna 20.000 digitale bestanden (naast 32 papieren bescheiden) in beslag zijn genomen. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zich daaronder concurrentiegevoelige, bedrijfsvertrouwelijke, informatie bevindt. Ook is tussen partijen in geschil of het beslag te ruim is gelegd, namelijk ook op bescheiden die niet van [gedaagde] waren maar van [C] of de Universiteit Utrecht, waarvoor geen verlof was verleend. [gedaagde] heeft derhalve een reëel belang bij een beoordeling ten gronde en, als er recht is op exhibitie, een beoordeling ten gronde van de vraag welke bescheiden onder de exhibitie vallen.

4.21.

Gelet op dit een en ander brengt een afweging van de belangen van partijen mee, dat de vordering tot exhibitie ten behoeve van het instellen van een moratorium-vordering in een bodemprocedure, niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het belang dat VUB heeft bij exhibitie door [gedaagde] ten behoeve van een moratorium-vordering jegens [gedaagde] is van onvoldoende gewicht, omdat voorshands de kans klein wordt geacht dat een dergelijke vordering toewijsbaar zal zijn. Het recht op exhibitie door [gedaagde] ten behoeve van een moratorium-vordering jegens derden is onvoldoende aannemelijk geworden. Het belang van [gedaagde] op een beoordeling ten gronde van haar verweren in de 843a Rv-bodemprocedure weegt daarom zwaarder.

4.22.

Het verzoek van VUB aan de voorzieningenrechter om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid tot toepassing van artikel 22 Rv Pro wordt ook niet gehonoreerd. De vorderingen van VUB worden derhalve afgewezen.

Proceskosten

4.23.

VUB c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [gedaagde] maakt aanspraak op vergoeding van haar volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. Haar (met specificaties onderbouwde) proceskosten sluiten op € 43.480,88, inclusief kantoorkosten en verschotten (koeriers- en vervoerskosten) en exclusief BTW. Nu VUB c.s. met betrekking tot de hoogte van de kosten geen bezwaar heeft gemaakt, zullen de totale kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op (€ 43.480,88 + € 639,- griffierecht =) € 44.119,88. De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente is eveneens toewijsbaar.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt VUB c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 44.119,88, één en ander te voldoen binnen vijf werkdagen na de datum van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf de zesde werkdag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus, rechter-plaatsvervanger in deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.

Afwijzing exhibitie vordering wegens ontbreken rechtsbetrekking en verjaring octrooi-inbreuk