Uitspraak
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 18/3640
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 maart 2019 in de zaak tussen
de besloten vennootschap “ [eiseres] B.V.”, te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. V.C. Hartkamp),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. N. Majid).
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 30.000,- wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Daarnaast heeft verweerder besloten de inspectiegegevens openbaar te maken.
Bij besluit van 21 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2019. Namens eiseres is verschenen [A] , algemeen directeur van eiseres, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1.1.
In het kader van het project studenten van de Inspectie Sociale Zaken en
Werkgelegenheid is onderzoek verricht naar buitenlandse studenten die naast hun studie ook arbeid verrichten. Uit raadpleging van Suwinet, administratief onderzoek bij eiseres en aanvullend administratief onderzoek bij het administratiekantoor van eiseres, is de arbeidsinspecteur gebleken dat dat twee personen, [B] , met de Sri Lankaanse nationaliteit en [C] , met de Turkse nationaliteit, (de vreemdelingen), arbeid hebben verricht voor eiseres. Vreemdeling [B] heeft in de periodes van 10 juli 2016 tot en met 30 september 2016 en 1 november 2016 tot en met 31 juli 2017 als afwasser voor eiseres gewerkt. Vreemdeling [C] is in de periode van 1 april 2017 tot en met 31 juli 2017 werkzaam geweest voor eiseres als bedienend personeel/serveerster. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, terwijl deze wel waren vereist. Volgens verweerder is daarom sprake van twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. In het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres hiervoor een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,-.
1.2.
Verweerder heeft het boetenormbedrag van € 8.000,- per overtreding met 50% verhoogd
naar € 12.000,- per overtreding, omdat sprake is van een boeteverhogende omstandigheid (recidive) als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (Stcrt. 2017, nr. 37085) (de Beleidsregel). Vervolgens heeft verweerder het boetebedrag van € 12.000,- voor vreemdeling [B] gematigd met 25% naar € 9.000,-, omdat is gebleken dat hij in de administratie is verantwoord en is verloond conform de wettelijke regels en premies en belastingen voor hem zijn afgedragen. Voor vreemdeling [C] is het boetebedrag van € 12.000,- gematigd met 50% naar € 6.000,-, omdat zij rechtmatig verblijf had in Nederland als student en arbeid van bijkomende aard mocht verrichten, in dit geval minder dan tien uur per week en belastingen en premies zijn afgedragen. Ook is niet gebleken dat de arbeidsvoorwaarden – en omstandigheden zijn geschonden en is er niet al een tewerkstellingsvergunning aan een werkgever verleend. Verweerder heeft deze boetebedragen ten slotte verhoogd met 100% op grond artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
2. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de twee vreemdelingen in
opdracht van en ten behoeve van eiseres werkzaamheden hebben verricht. Gelet daarop zijn de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast komen te staan.
3. Wel zijn partijen verdeeld over de hoogte van de boete. De rechtbank overweegt dat
verweerder bij het opleggen van een boete de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Dat staat in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarbij moet verweerder rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter dat beleid niet onredelijk vindt, moet verweerder nog wel steeds nagaan of hij in het specifieke geval uitvoering kan geven aan het beleid. Als dat niet geval is, moet de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat het bedrag passend en geboden is. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het boetebesluit voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
4. De rechtbank constateert allereerst dat verweerder in het verweerschrift de verhoging
van het boetenormbedrag met 50% op grond van artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel niet langer toepast naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 3 oktober 2018 [1] . Verweerder trekt de verhoging van het boetenormbedrag van € 8.000,- naar € 12.000,- in en stelt de boete vast op € 20.000,-. Het beroep van eiseres is in zoverre gegrond.
5. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat het
stappenplan niet zou zijn gevolgd. Haar directeur en vervolgens haar boekhouder hebben zich er afzonderlijk van elkaar van vergewist wie eiseres in dienst nam en hebben de identiteitsdocumenten, zowel ter identificatie als op echtheid, gecontroleerd. Eiseres wijst op de uitspraak van de rechtbank Roermond van 4 april 2007 [2] .
5.1.
Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat zij zich op het standpunt stelt dat zij er alles aan heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en een beroep doet op het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan haar zijde. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de ABRvS [3] overweegt de rechtbank hierover als volgt. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.2.
Het is ook vaste rechtspraak van de ABRvS [4] dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Het had om die reden op de weg van eiseres gelegen om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat het niet mogelijk was dat een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning werkzaamheden ten behoeve van haar kon verrichten. De rechtbank overweegt dat op de achterzijde van beide verblijfsdocumenten de volgende arbeidsmarktaantekening is vermeld: ‘Studie. TWV vereist voor arbeid van bijkomende aard, andere arbeid niet toegestaan. (…)’. Eiseres had zelfs bij het oppervlakkig bekijken van de verblijfsdocumenten kunnen weten dat een tewerkstellingsvergunning was vereist. De rechtbank vindt de stelling van eiseres dat zij deze documenten heeft gecontroleerd dan ook niet aannemelijk. In het geval eiseres niet zou hebben begrepen wat de arbeidsmarktaantekening betekent, had het op haar weg gelegen daarover informatie in te winnen. De stelling dat het een fout van eiseres is geweest, komt voor haar rekening en risico. Dat eiseres heeft vertrouwd op de controle door haar accountant, doet aan bovengenoemde eigen verantwoordelijkheid niet af. Ook deze accountant heeft de duidelijke tekst op de verblijfsvergunningen kennelijk over het hoofd gezien en de rechtbank vindt het daarom onaannemelijk dat de accountant de verblijfsvergunningen gecontroleerd heeft. Tot slot overweegt de rechtbank dat het beroep van eiseres op de uitspraak van de rechtbank Roermond geen doel treft, omdat sprake is van een andere situatie. Het ging in die zaak om een vals identiteitsdocument, waarbij de werkgever de valsheid bij een controle aan de hand van het toen geldende stappenplan ook niet kon opmerken. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de overtredingen eiseres volledig te verwijten zijn. Deze beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
6. Vervolgens heeft eiseres aangevoerd dat voor beide vreemdelingen het boetenormbedrag
met 75% zou moeten worden gematigd. Beide vreemdelingen zijn verantwoord in de administratie en zij zijn verloond conform de wettelijke regels. Hiervoor geldt een matigingspercentage van 25%. Ook is voor beide vreemdelingen het stappenplan gevolgd en zijn inspanningen gepleegd ter voorkoming van de overtreding, waarvoor een matigingspercentage van 50% in toelichting op de Beleidsregel is opgenomen. Tot slot geldt voor vreemdeling [C] dat zij voldoet aan de matigingsgrond die in de toelichting op de Beleidsregel wordt omschreven als ‘Student: max. 10 uur per week of in de maanden juni, juli en augustus zonder TVW’. In tegenstelling tot verweerder stelt eiseres zich op het standpunt dat de matigingsgronden die zien op de verantwoording in de administratie en het als student maximaal 10 uur per week zonder TWV werken, cumuleren.
6.1.
De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat beide vreemdelingen zijn verantwoord in
de administratie en zijn verloond conform de wettelijke regels. Ook is niet in geschil dat vreemdeling [C] voldoet aan de matigingsgrond die in de toelichting op de Beleidsregel wordt omschreven als: ‘Student: max. 10 uur per week of in de maanden juni, juli en augustus zonder TWV’.
6.2.
Ten aanzien van het volgen van het stappenplan overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de toelichting op de Beleidsregel blijkt dat deze matigingsgrond wordt toegepast indien de werkgever voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling aantoonbaar het stappenplan heeft gevolgd inclusief de tips die in het stappenplan gegeven worden. Er is, zo vervolgt de toelichting op deze matigingsgrond, aantoonbaar sprake van integratie van een systeem ter controle van de identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers in het werkproces. Hiervan is de rechtbank niet gebleken. De enkele stelling van eiseres dat haar directeur de identiteitsdocumenten heeft bekeken en dat hij haar accountant heeft gevraagd om te beoordelen of de vreemdelingen mochten werken, is daartoe onvoldoende. Hiermee heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat in het werkproces van eiseres een deugdelijke controle is ingebouwd naar de identiteit van nieuwe werknemers ter voorkoming van onder meer overtredingen van de Wav. De rechtbank verwijst in dat verband ook naar rechtsoverweging 5.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht geen toepassing heeft gegeven aan de matigingsgrond uit de toelichting op de Beleidsregel die ziet op het volgen van het stappenplan.
6.3.
Over het cumuleren van de matigingsgronden overweegt de rechtbank als volgt. Uit de
toelichting op de Beleidsregel blijkt onder het kopje ‘Specifieke gronden om te matigen’ dat het percentage groeit naarmate de verwijtbaarheid afneemt of de overtreding als minder ernstig wordt beschouwd. Verder blijkt dat indien meerdere matigingsgronden aan de orde zijn, deze bij elkaar worden opgeteld tot een maximum van 75%. Matigingsgronden worden dus niet afzonderlijk toegepast, maar in onderlinge samenhang beschouwd. Vervolgens staat in de omschrijving van de matigingsgrond die ziet op het verantwoorden in de administratie en het verlonen conform de wettelijke regels, dat deze matigingsgrond niet cumuleert “met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie”. In de omschrijving van de matigingsgrond die ziet op het maximaal 10 uur per week werken van een student leest de rechtbank deze eis niet terug. Hierin staat dat de vreemdeling rechtmatig verblijf had in Nederland als student en volgens de arbeidsmarktaantekening arbeid van bijkomende aard mocht verrichten. “Er werd minder dan 10 uur arbeid per week verricht of er is alleen arbeid verricht in de maanden juni, juli en augustus. Er zijn geen redenen waarom geen TWV zou worden afgegeven indien deze was aangevraagd: niet is gebleken dat arbeidsvoorwaarden/ omstandigheden zijn geschonden, belastingen en sociale premies zijn afgedragen en er is niet reeds een tewerkstellingsvergunning aan een werkgever verleend, waardoor er geen toets noodzakelijk is van prioriteitgenietend aanbod”. Het standpunt van verweerder dat de eis indirect afgeleid zou kunnen worden uit de tekst van de omschrijving, namelijk dat niet gebleken is van het schenden van arbeidsvoorwaarden/omstandigheden en het afdragen van belastingen en sociale premies, acht de rechtbank onvoldoende om dit als eis aan te merken. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd bevestigd dat deze systematiek van beoordelen ook niet blijkt uit de tekst van de toelichting bij de Beleidsregel of de matrix die daarin is opgenomen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding om de boete die is opgelegd voor vreemdeling [C] verdergaand te matigen. De rechtbank matigt het boetenormbedrag ten aanzien van vreemdeling [C] met 75%. Voor vreemdeling [B] blijft het matigingspercentage van 25% in stand. Deze beroepsgrond slaagt in zoverre.
7. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat verweerder ten onrechte het boetenormbedrag heeft
verhoogd met 100% wegens recidive. Er moet naar alle feiten en omstandigheden van het geval worden gekeken, waaronder ook de aard, ernst en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De eerdere overtreding betrof een geheel andere situatie dan in het onderhavige geval. Ook was het tijdvak van vijf jaar bijna volledig verstreken.
8. Niet in geschil is dat een eerdere overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav door
eiseres is geconstateerd op 10 juni 2013, dat hiervoor een boete aan eiseres is opgelegd bij beschikking van 2 december 2013 en dat die beschikking in rechte is komen vast te staan. Gelet hierop heeft verweerder de boete conform artikel 19d, tweede lid, van de Wav met 100% verhoogd in verband met recidive. Deze wettelijke bepaling is dwingendrechtelijk voorgeschreven, zodat verweerder – indien aan de hierin genoemde vereisten is voldaan – de op te leggen bestuurlijke boete met 100% moet verhogen.
9. In het kader van de toetsing als bedoeld in rechtsoverweging 3 moet worden bezien of in het concrete geval aanleiding bestaat de boete aan te passen, gelet op het samenstel van aangevoerde feiten en omstandigheden. De rechtbank ziet in de door eiseres genoemde omstandigheden, namelijk dat in het geval van de eerdere overtredingen sprake was van schijnzelfstandigheid van een Bulgaarse vreemdeling die voor eiseres werkzaam was en de omstandigheid dat het tijdvak van vijf jaar ten tijde van de constatering van de onderhavige overtreding bijna was verstreken, geen aanleiding om de boete verdergaand te matigen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
10. Gelet op het rechtsoverwegingen 4 en 6.3 van deze uitspraak zal de rechtbank het beroep
gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover dat ziet op de verhoging van het boetenormbedrag op grond van artikel 2, aanhef en onder a, van de Beleidsregel en de hoogte van de boete die is opgelegd voor de tewerkstelling van vreemdeling [C] . De rechtbank zal op grond van artikel 8:72a van de Awb zelf in de zaak voorzien. De rechtbank gaat uit van het normbedrag van € 8.000,- en verhoogt dit bedrag met 100% vanwege recidive zoals bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Het boetebedrag van € 16.000,- dient vervolgens voor vreemdeling [B] te worden gematigd met 25%, overeenkomstig het bestreden besluit, zodat de boete voor hem wordt vastgesteld op € 12.000,-. Het boetebedrag van € 16.000,- dient voor vreemdeling [C] te worden gematigd met 75%, overeenkomstig rechtsoverweging 6.3. van deze uitspraak, zodat de boete voor haar wordt vastgesteld op € 4.000,-. Het totale boetebedrag stelt de rechtbank vast op € 16.000,-. De rechtbank acht dit boetebedrag passend en geboden.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder
aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze
kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 512,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- met een wegingsfactor 1 voor de zwaarte van de zaken). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.048,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Catsburg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A.L. Verbruggen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.